GHDHA 140720 nekklem tijdens training van pi-werker (ambtenaar); tzv 7:658 n.o. bij civiele rechter
- Meer over dit onderwerp:
GHDHA 140720 nekklem tijdens training van pi-werker (ambtenaar); tzv 7:658 n.o. bij civiele rechter, tzv 6:170 BW vordering geen OD ondergeschikte
De grieven en een eisvermeerdering in hoger beroep
3.1
Met grief 1 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet-ontvankelijk is in zijn vordering voor zover die is gebaseerd op schending van artikel 7:658 BW. Met grief 2 bestrijdt [appellant] de afwijzing van de op artikel 6:170 BW gebaseerde vordering. Met grief 3 komt [appellant] op tegen passeren van een door hem gedaan bewijsaanbod. [appellant] doet hier ook een nader (voorwaardelijk) bewijsaanbod. Het hof zal deze drie grieven hierna onder “werkgeversaansprakelijkheid; artikel 7:658 BW en 6:162 BW” en “fout van ondergeschikte; artikel 6:170 BW” bespreken. Grief 4 betreft de proceskostenveroordeling.
3.2
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. Hij vordert naast de onder 2.1 genoemde vordering nu ook:
een verklaring voor recht dat de Staat op grond van het bepaalde in artikel 54a Besluit Algemene Rechtspositie Politie (hierna: Barp), gehouden is aan [appellant] een smartengelduitkering te doen op basis van een percentage arbeidsongeschiktheid van 67%.
3.3
De Staat heeft de grieven en de eisvermeerdering gemotiveerd bestreden. Het meest verstrekkende verweer van de Staat is dat zowel de vordering op grond van 7:658 BW als die op grond van 6:170 BW is verjaard. Nu de vorderingen hoe dan ook niet toewijsbaar zijn, zoals uit het hierna volgende zal blijken, zal het hof dit verweer onbesproken laten.
werkgeversaansprakelijkheid; artikel 7:658 BW en 6:162 BW
4.1
De eerste grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet-ontvankelijk is in zijn vordering voor zover die is gebaseerd op schending van artikel 7:658 BW. [appellant] erkent dat artikel 7:658 BW niet rechtstreeks van toepassing is op zijn zaak. Hij wijst er echter op dat onder het recht dat gold ten tijde van het ongeval wel sprake was van een keuzevrijheid. Volgens [appellant] stond het hem daarom vrij een keuze te maken tussen de bestuursrechter (in deze zaak: de ambtenarenrechter) en de civiele rechter. De beperkte opvatting van de rechtbank betekent volgens hem dat de civiele rechter ten onrechte aan een (gewezen) ambtenaar minder rechtsbescherming biedt. De bestuursrechter past de civielrechtelijk norm van 7:658 BW wel analogisch toe in ambtenarenzaken, zodat er in redelijkheid geen bezwaar is dat ook de burgerlijke rechter aan deze norm toetst. Omdat de Hoge Raad zich over deze kwestie niet heeft uitgelaten, staat diens rechtspraak niet in de weg aan toepassing van artikel 7:658 BW, aldus [appellant] . Het voorgaande geldt volgens hem in het bijzonder nu geen sprake is van een zelfstandig schadebesluit en de Staat alles in het werk heeft gesteld om het verzoek tot schadevergoeding niet te hoeven behandelen.
4.2
Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen staat vast dat [appellant] ten tijde van het ongeval als senior PIW’er in dienst van de Staat was aangesteld. Hij was daarom niet werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een aanstelling als bedoeld in de Ambtenarenwet en ten aanzien van hem was onder andere het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) van toepassing. Op grond van het ambtenarenrecht werden rechtspositionele besluiten genomen die [appellant] alleen bij de bestuursrechter (de ambtenarenrechter) kon aanvechten, dus via de bestuursrechtelijke rechtsgang. In het kader van de toetsing van de zorgplicht in het ambtenarenrecht hanteert de ambtenarenrechter, met in hoogste instantie de CRvB, een norm overeenkomstig artikel 7:658 BW. Deze door de CRvB gehanteerde (analoge) norm had [appellant] daarom bij de bestuursrechter kunnen inroepen. Van ongerechtvaardigd onderscheid tussen [appellant] als ambtenaar en werknemers met een arbeidsovereenkomst, was daarbij geen sprake. De bestuursrechtelijke rechtsgang bood [appellant] voldoende rechtsbescherming. Dit brengt mee dat [appellant] niet-ontvankelijk is voor zover hij een vordering instelt die hij bij de ambtenarenrechter kon instellen.
4.3
Omdat [appellant] in deze zaak bij de civiele rechter niet rechtstreeks een rechtspositioneel besluit aanvecht, maar zijn vordering baseert op schadevergoeding uit onrechtmatige daad van artikel 6:162 waarin 7:658 BW volgens hem in zijn situatie moet worden ingelezen, overweegt het hof voorts het volgende.
De bepalingen uit Titel 10 van boek 7 BW, waaronder artikel 7:658 BW valt, gelden slechts voor arbeidsovereenkomsten. [appellant] had geen arbeidsovereenkomst maar een aanstelling. Daarnaast had de wetgever in artikel 7:615 BW, zoals dat gold ten tijde van het ongeval en de gehele duur van de aanstelling van [appellant] , expliciet vastgelegd dat (onder meer) artikel 7:658 BW niet van toepassing is ten aanzien van personen in dienst van de Staat, tenzij dat bij wet of verordening anders was bepaald. Ten aanzien van de positie van [appellant] was dat niet anders bepaald. Artikel 7:658 BW was dus door de wetgever uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op [appellant] aanstelling. Het hof kan die expliciete wettelijke regeling niet negeren. Artikel 7:658 BW kan daarom geen grondslag zijn voor de schadeclaim van [appellant] als ambtenaar tegenover de Staat als werkgever, ook niet door ‘inlezen’ van artikel 7:658 BW in artikel 6:162 BW (in die zin dat de enkele niet-nakoming van artikel 7:658 BW al een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW oplevert). Daarmee zou niet alleen artikel 7:615 BW ten onrechte worden genegeerd, maar ook hetgeen hiervóór onder 4.2 is overwogen over de aangewezen bestuursrechtelijke rechtsgang. Bovendien zijn de verschillen in bewijslast en stelplicht tussen de artikelen daarvoor te groot, terwijl de algemene, buiten werkgeversverband geldende, aansprakelijkheid van artikel 6:162 BW en de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW evenmin zondermeer samenvallen. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat [appellant] zijn vordering niet heeft gebaseerd op een onrechtmatige handeling van de Staat die ligt buiten de gestelde schending van de werkgeverszorgverplichtingen van artikel 7:658 BW.
4.4
Vorenstaand oordeel van het hof wordt niet anders door de jurisprudentie van de Hoge Raad, en in het bijzonder niet door het arrest van 15 november 2002 (Staat/Zevenbergen, ECLI:NL:HR:2002:AE8464). Die zaak betrof een zuivere schadevordering na een vernietigd besluit, waarbij de schade – anders dan [appellant] in deze zaak beoogt – geheel los stond van de beoordeling van de ambtenarenrechtelijke betrekking. Uit het arrest Staat/Zevenbergen kan niet worden afgeleid dat materiële vragen betreffende de aansprakelijkheid voor overheidshandelen ook kunnen worden voorgelegd aan de civiele rechter indien de bestuursrechter voor de beoordeling daarvan de aangewezen rechter is. Dit volgt ook niet uit het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ6020). Dat arrest betrof niet (analoog toepassen van) artikel 7:658 BW (waarvoor artikel 7:615 BW gold), maar artikel 6:170 BW.
4.5
Het voorgaande betekent dat de eerste grief geen doel treft.
fout van ondergeschikte; artikel 6:170 BW
5.1
De tweede grief van [appellant] betreft zijn op artikel 6:170 BW gebaseerde vordering. [appellant] bestrijdt (terecht) niet dat zijn schade veroorzaakt moet zijn door een fout van een ondergeschikte van de Staat om de Staat met een beroep op dit artikel tot schadevergoeding te verplichten. Hij komt op tegen het oordeel dat er geen sprake was van zo’n fout. Volgens hem is hij geslaagd in de bewijslevering van de fout, gelet op de omstandigheden die zijn bevestigd door de getuigenverklaringen van (deels) Van Heusden en van [appellant] zelf. De rechtbank heeft volgens hem miskend dat op de Staat een verzwaarde stelplicht rust waaraan hij niet heeft voldaan. Van de Staat mocht worden verwacht dat hij een onderzoek deed naar de toedracht van het ongeval en in het bijzonder of een ondergeschikte, een collega-deelnemer aan de training, een fout jegens [appellant] maakte. De rechtbank kon niet van [appellant] bewijs van de precieze toedracht verlangen, aldus [appellant] .
5.2
Het hof overweegt het volgende. Voor de toepassing van artikel 6:170 BW moet vast staan dat de collega-deelnemer fout heeft gehandeld, dat wil zeggen dat die collega-deelnemer een (of meer) hem toe te rekenen onrechtmatige handeling(en) heeft begaan, waarvoor hij zelf uit artikel 6:162 BW aansprakelijk is. Het hof kan, op grond van de feiten en omstandigheden die [appellant] heeft aangevoerd over de toedracht van het ongeval, geen onrechtmatige daad van de collega-deelnemer aannemen, juist niet wanneer wordt uitgegaan van alle door [appellant] gestelde en gedeeltelijk door de Staat betwiste feiten en omstandigheden. Gezien het door [appellant] gestelde verloop van de IBT training en de daarbij gegeven instructies mocht de collega van [appellant] handelen zoals hij deed. Het hof licht dit in het hiernavolgende toe.
5.3
[appellant] heeft aangevoerd dat het ongeval gebeurde tijdens een IBT-training die, om lid te kunnen blijven van het IBT, door hem en zijn collega-deelnemers gevolgd moest worden. Dit is niet betwist. Voor het hof staat vast dat (ook) de collega-deelnemer tijdens het ongeval handelde in het kader van de (verplichte) oefening voor zijn werk. [appellant] heeft voorts naar voren gebracht (en ook als getuige verklaard), dat hij een opstandige gedetineerde moest spelen. Het was de bedoeling, zo verklaart hij als getuige, dat hij verzet zou plegen en het zijn collega-deelnemers die hem uit de cel moesten werken, flink moeilijk zou maken. Ook dit is niet betwist en staat daarom voor het hof vast.
5.4
[appellant] heeft verder gesteld dat voorafgaand aan de oefening door de docent werd aangegeven hoe te handelen bij een opstandige gedetineerde, namelijk: met twee handen het hoofd pakken, daarna het hoofd draaien (een oor naar boven) en dan naar achteren lopen. Hij heeft ook als getuige verklaard dat de deelnemers vóór de oefening uitleg kregen van ‘een nekklem’ waarbij je vóór de voorovergebogen gedetineerde staat, met twee handen diens hoofd achter zijn kaken pakt, het naar de zijkant draait en met het hoofd in de handen naar achteren loopt. “Dit was de techniek die gebruikt kon worden bij een wilde, opstandige gedetineerde”, zo verklaart hij. Ook andere getuigen verklaren dat deze ‘nekklem’ (door getuige Van Heusden ‘hoofdgreep’ genoemd) in het kader van de IBT-training is geïnstrueerd en geoefend. Uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, volgt dat het volgens hem deze nekklem/hoofdgreep was die de collega-deelnemer op [appellant] heeft geoefend waardoor hij nekletsel opliep. Over het ongeval verklaart [appellant] immers: “Ik struikelde zo’n beetje naar voren en voelde toen dat mijn hoofd werd vastgepakt en de net geleerde klem werd toegepast”. Volgens [appellant] had de instructeur de collega-deelnemer(s) niet van te voren expliciet voor gevaren van deze techniek gewaarschuwd.
Onder deze (gestelde) omstandigheden hoefde de collega-deelnemer – gelet op hetgeen geïnstrueerd was en geoefend kon worden – het draaien van het hoofd van [appellant] tijdens de oefening, niet te beschouwen als een onzorgvuldige of onrechtmatige manier om de opstandig spelende [appellant] te beteugelen en uit de cel te geleiden. Op een bijzonder gevaar waardoor hij zijn handelen had moeten nalaten hoefde hij niet beducht te zijn.
5.5
[appellant] heeft voorts aangevoerd dat de collega-deelnemer zijn nek “explosief” en “te ver” draaide. Daargelaten of dit juist is, kan ook dit (indien juist) niet aan de collega-deelnemer als een onrechtmatige daad worden verweten. [appellant] heeft immers als getuige verklaard dat de training de eerste keer was dat hem de nekklem geïnstrueerd werd en dat hij de techniek van de nekklem niet kende voordat de instructeur deze ter kennisneming mededeelde. Ook voor Van Heusden, een collega-deelnemer, was het de eerste keer dat hij deze greep oefende, zo volgt uit zijn getuigenverklaring. Uit niets kan volgen dat dat anders was voor de collega-deelnemer die [appellant] hoofd draaide. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat niet (“nooit”) is gesproken over het niet te ver draaien van de nek. Een waarschuwing was volgens [appellant] niet gegeven. Onder die omstandigheden kan de collega-deelnemer geen verwijt worden gemaakt als hij tijdens de oefening het hoofd te snel of te ver draaide.
5.6
[appellant] heeft ook niet concreet gesteld dat of hoe de collega-deelnemer tijdens de oefening uit de instructies of nader toezicht of uit het (geacteerde) verzet van [appellant] moest afleiden dat hij [appellant] niet langer mocht vastgrijpen of aan zijn hoofd mocht draaien zoals hij deed. Een aanwijzing of signaal (‘no play’ of anderszins) waarop de collega-deelnemer ten onrechte niet of niet snel genoeg zou hebben gereageerd, is niet gesteld. Integendeel, [appellant] heeft aangevoerd dat er onvoldoende toezicht was en als getuige verklaard dat de collega-deelnemers hem wel op de grond neerlegden toen zijn energie weglekte en pas na zijn instemming verder gingen met de oefening.
5.7
Het voorgaande betekent dat de stellingen van [appellant] , ook indien deze voor juist worden gehouden en bezien worden in samenhang met de stukken, niet kunnen leiden tot de conclusie dat de collega-deelnemer onrechtmatig heeft gehandeld. Bij deze stand van zaken is bovendien niet relevant wie de onbekend gebleven collega-deelnemer was. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. De tweede grief is ongegrond.
5.8
Omdat er zijn geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot toewijzing van de vordering op grond van artikel 6:170 BW kunnen leiden treffen ook de derde grief van [appellant] en zijn bewijsaanbod in hoger beroep geen doel.
smartengeld op grond van het Barp
6.1
Bij zijn eisvermeerdering in hoger beroep heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat verplicht is hem een smartengelduitkering op grond van het Besluit Algemene Rechtspositie Politie (Barp) te doen. Hij baseert deze vordering op artikel 54a Barp, waarin staat dat de politieambtenaar die als gevolg van een dienstongeval arbeidsongeschikt is geworden, recht heeft op die vergoeding. De Staat heeft bestreden dat [appellant] een beroep kan doen op het Barp. Het hof overweegt het volgende.
6.2
Op grond van artikel 54a Barp kan ‘de desbetreffende ambtenaar’ na een dienstongeval onder bepaalde omstandigheden smartengeld vergoed krijgen. In artikel 1 Barp is bepaald wie in het Barp onder ‘ambtenaar’ verstaan worden. Daarbij gaat het (telkens) om ambtenaren van de politie, mensen die specifiek zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak of mensen die zijn toegelaten tot een (aangewezen) politieopleiding. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij bij de politie hoorde. Integendeel, uit zijn stellingen volgt dat hij was aangesteld in algemene dienst van het Rijk en dat zijn rechtspositie werd beheerst door het ARAR. ECLI:NL:GHDHA:2020:1264