GHARL 250220 gedeeltelijk ao wn heeft geen recht op een verhoging v/d premievrije voorzetting pensioenopbouw bij toename ao tijdens slapend dienstverband

GHARL 250220 gedeeltelijk ao wn heeft geen recht op een verhoging v/d premievrije voorzetting pensioenopbouw bij toename ao tijdens slapend dienstverband

3
Waar het over gaat in hoger beroep

[appellant] heeft vanwege arbeidsongeschiktheid een gedeeltelijk premievrije pensioenopbouw toegezegd gekregen van 40% van zijn pensioengrondslag als had hij zijn dienstverband als bakker voortgezet tot zijn pensioendatum. Dit betekent dat de verdere pensioenopbouw voor dit percentage wordt gefinancierd door het pensioenfonds en niet door [appellant] en zijn werkgever. [appellant] is na deze toekenning voor een hoger percentage afgekeurd, terwijl hij volgens hem nog een slapend dienstverband had (dat wil zeggen, hij werkte niet meer als bakker, maar hij was formeel ook niet ontslagen). Hij vindt dat hij nu recht heeft op een hogere premievrije pensioenopbouw. Het hof wijst net als de kantonrechter deze vordering af.

4
De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

4.1
Het bedrijfspensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. De deelneming in het pensioenfonds is krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 wettelijk verplicht voor werknemers in dienst van een werkgever die een bakkersbedrijf exploiteert.

4.2
[appellant] is [in] 1997 in dienst getreden bij een bakkersbedrijf, namelijk v.o.f. Bakkerij [B] te [C] . Daarmee werd hij deelnemer in het bedrijfspensioenfonds.

4.3
Op 30 november 1999 is [appellant] ziek geworden. Na 52 weken is [appellant] met ingang van 28 november 2000 gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard in de zin van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), waarna hem door het UWV een WAO-uitkering is toegekend en uitbetaald, gebaseerd op de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45 %. De periode waarin [B] tot loondoorbetaling bij ziekte verplicht was bedroeg destijds 52 weken. [appellant] heeft na zijn ziekmelding niet meer feitelijk voor [B] gewerkt.

4.4
[appellant] heeft, zonder succes, de beslissing van het UWV om hem voor 35-45% arbeidsongeschikt te verklaren in rechte aangevochten omdat hij van mening was dat hij voor een hoger percentage arbeidsongeschikt was. Ook de latere beslissing van het UWV in het kader van de herbeoordeling na één jaar heeft hij aangevochten. Na een nieuwe ziekmelding heeft de verzekeringsarts op 27 september 2002 vastgesteld dat er op dat moment sprake was van een urenbeperking. Dit heeft geleid tot een beslissing van UWV van 25 april 2003, waarbij de arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 25 oktober 2002 is vastgesteld op 80-100% en zijn WAO-uitkering met ingang van die datum is herzien (verhoogd tot 70% van zijn dagloon). Daarna is de beroepszaak tegen de herbeoordeling na één jaar ingetrokken. De beschikking van 25 april 2003 van het UWV is niet door [appellant] aangevochten.

4.5
De mate van arbeidsongeschiktheid is door het UWV na 2008 nader vastgesteld op 65-80%. [appellant] is in 2008 in WSW-verband weer gaan werken (in een kantoorfunctie) en bouwt in dat kader pensioen op bij het pensioenfonds PWRI te Heerlen.

4.6
Het bedrijfspensioenfonds heeft na 28 november 2000 de pensioenopbouw bij het fonds premievrij voortgezet met een opbouwpercentage van 40%, gebaseerd op artikel H1 van het destijds geldende pensioenreglement.

Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

Artikel H 1. Voortzetting pensioenopbouw bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid

1. Bij arbeidsongeschiktheid van een deelnemer vindt, zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt, (gedeeltelijke) voortzetting van pensioenopbouw plaats vanaf de datum waarop de uitkering ingevolge de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (…) is ingegaan. De voortzetting van pensioenopbouw is gerelateerd aan de mate van arbeidsongeschiktheid. De mate waarin voortzetting van pensioenopbouw plaatsvindt is gelijk aan de verhouding tussen de feitelijke mate van arbeidsongeschiktheid en volledige arbeidsongeschiktheid. De voortzetting van de pensioenopbouw vindt plaats aan de hand van onderstaande tabel:

Bij een WAO-, WAZ en/of Wajong-uitkering bedraagt de premievrije voortzetting van de op basis van een mate van pensioenopbouw arbeidsongeschiktheid van:

65% of meer 100%

45-65% 50%

35-35% 40%

25-35% 30%

15-25% 20% (alleen bij WAO)

2. De voortzetting van de pensioenopbouw vindt plaats overeenkomstig het bepaalde in het pensioenreglement en op basis van het naar jaarbasis herleide pensioensalaris en de parttimefactor die gelden op de eenendertigste december, samenvallend met of direct voorafgaande aan de datum van aanvang van de voortzetting.

De financiering van de voortzetting van pensioenopbouw komt voor rekening van de stichting.

3. Indien in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid de deelnemer op basis van een nieuwe of aangepast dienstverband wordt herplaatst bij een aangesloten werkgever, zijn op het deel van de pensioenaanspraken, waarop de voortzetting van pensioenopbouw bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid niet van toepassing is, de bepalingen met betrekking tot de parttime deelnemer van toepassing. Indien en zodra de mate van arbeidsongeschiktheid zich wijzigt, wijzigt de mate van voortgezette pensioenopbouw dienovereenkomstig.

4. Zodra het dienstverband van de deelnemer met de werkgever wordt verbroken is op het in lid 3 bedoelde deel van de pensioenaanspraken artikel I 1 van toepassing. Indien en zodra de mate van arbeidsongeschiktheid wordt verlaagd, wijzigt de mate van voortzetting van pensioenopbouw dienovereenkomstig. Indien en zodra de mate van arbeidsongeschiktheid wordt verhoogd, blijft de mate van voortzetting van de pensioenopbouw ongewijzigd.

5. De deelnemer, die werkloos is en voor wie tot aan het tijdstip van intreden van de werkloosheid premie aan de stichting is voldaan, dan wel geacht wordt te zijn voldaan, voor zover en zolang de deelnemer uit het Wachtgeldfonds van het Landelijk instituut sociale verzekeringen een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet wordt toegekend, met uitzondering van de deelnemer die aanspraak kan maken op de regeling genoemd onder lid 6 van dit artikel, kan bij arbeidsongeschiktheid gedurende deze periode aanspraak maken op premiebijboekingen ten laste van de stichting, een en ander op basis van de situatie direct voorafgaande aan de werkloosheid. (…)

Verder is van belang artikel Q1 van het pensioenreglement, getiteld hardheidsclausule, dat als volgt luidt:

Het bestuur kan in bepaalde gevallen afwijkingen van de bepalingen van dit reglement toestaan, indien gronden van redelijkheid en billijkheid naar zijn oordeel aanleiding geven een in het belang van betrokkene afwijkende regeling te treffen, mits dit niet geschiedt in het nadeel van de overige rechthebbenden.

4.7
In de aan [appellant] verstrekte (uniform) pensioenoverzichten (hierna: UPO) van 2007, 2009, 2010 en 2011 is het voor hem verwacht ouderdomspensioen van het bedrijfspensioenfonds - zonder vermelding van het voortzettingspercentage - berekend op een bedrag van € 3.729,18 (2007), respectievelijk € 4.063,35 (2009, 2010 en 2011) per jaar.

4.8
Het UPO van 2012 berekent het verwacht ouderdomspensioen van [appellant] op een bedrag van € 7.250 per jaar, waarbij onder het kopje ‘voortzetting van uw pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid’ het volgende is opgenomen:

U bent (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. U blijft deelnemen aan de pensioenregeling omdat uw pensioenopbouw voor 100 % wordt voortgezet. Een wijziging in de mate van uw arbeidsongeschiktheid kan leiden tot een wijziging in de pensioenopbouw.

4.9
In het daaropvolgende UPO van 2014 wordt het verwachte ouderdomspensioen op een bedrag van € 4.634 per jaar berekend, waarbij onder het kopje ‘voortzetting van uw pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid’ staat:

U bent (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. U blijft deelnemen aan de pensioenregeling omdat uw pensioenopbouw voor 40 % wordt voortgezet. Een wijziging in de mate van uw arbeidsongeschiktheid kan leiden tot een wijziging in de pensioenopbouw.

4.10
Het bestuur van het bedrijfspensioenfonds heeft in juli 2016 het verzoek van [appellant] afgewezen om hem per 25 oktober 2002 een verhoogde (volledige) premievrije voortzetting van zijn pensioenopbouw toe te kennen.

4.11
[appellant] heeft tegen dit besluit beroep aangetekend bij de geschillencommissie van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf. Dit beroep is bij uitspraak van 11 januari 2017 afgewezen.

5
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1
[appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd, een verklaring voor recht dat het bedrijfspensioenfonds
A. op grond van het pensioenreglement gehouden is om [appellant] per 25 oktober 2002 een verhoging van de premievrije pensioenopbouw toe te kennen en dat zij geen beroep kan doen op de uitzonderingsbepaling van artikel H 1 lid 4 van het pensioenreglement;
B. als gevolg daarvan gehouden is om deze verhoging van de premievrije pensioenopbouw met terugwerkende kracht tot 25 oktober 2002 in haar administratie te verwerken en dit aan [appellant] te bevestigen,

een en ander met veroordeling van het bedrijfspensioenfonds in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

5.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 maart 2018 de vordering afgewezen en daarbij overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellant] op 25 oktober 2002 nog in dienst was van Bakkerij [B] , zodat het bedrijfspensioenfonds de aanspraak van [appellant] op goede gronden en met een terecht beroep op artikel H 1 lid 4 van het toepasselijke pensioenreglement heeft afgewezen. De kantonrechter heeft ook het beroep op de hardheidsclausule afgewezen. Het eenmalige - evident onjuiste - UPO 2012 rechtvaardigt die toepassing niet. Dat geldt evenzeer voor de bij dagvaarding toegevoegde omstandigheid, te weten het besluit van [appellant] om, na ontvangst van de beslissing tot verhoging van de mate van zijn arbeidsongeschiktheid per 25 oktober 2002, zijn procedure tegen de lagere indeling per 28 november 2000 - toen het dienstverband onweersproken nog bestond - in te trekken, terwijl dit bij winst zou hebben geleid tot een volledige premievrije pensioenopbouw. Het bezwaar en beroep van [appellant] tegen de lagere indeling zijn ongegrond verklaard, terwijl geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit zou moeten blijken dat de - ingetrokken - beroepsprocedure vrijwel zeker zou zijn gewonnen. Van een door een uitzonderlijke situatie ontstaan onbedoeld gevolg, waardoor strikte toepassing van het reglement in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid, is volgens de kantonrechter dan ook niet gebleken.

6
De beoordeling van de grieven en de vordering

De vordering in hoger beroep

6.1
[appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering licht gewijzigd ten opzichte van de eerste aanleg. De verklaring voor recht als bedoeld in rov 3.1 onder A is verduidelijkt in die zin dat expliciet premievrije voortzetting voor de klasse 80-100% wordt gevorderd. De verklaring voor recht als bedoeld in rov 3.1 onder B is gewijzigd in de vordering tot veroordeling van het bedrijfspensioenfonds om de gewijzigde pensioenopbouw van 100% vanaf 25 oktober 2002 te verwerken in haar administratie op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag.

Tegen die wijziging als zodanig is door het bedrijfspensioenfonds geen bezwaar gemaakt zodat het hof de gewijzigde vordering zal beoordelen, nu het hof ook ambtshalve geen bezwaren aanwezig acht De vordering tot betaling van de volledige proceskosten is door [appellant] op de comparitiezitting ingetrokken.

6.2
Het bedrijfspensioenfonds heeft nog als verweer gevoerd dat [appellant] geen belang zou hebben bij zijn vordering. Dit verweer slaagt niet. [appellant] wil een pensioentoezegging voor een hoger bedrag. Daar heeft hij belang bij; dat bedrijfspensioenfonds vindt dat die vordering niet toewijsbaar is maakt niet dat het belang aan de vordering is komen te ontvallen. Het hof zal de verweren van het bedrijfspensioenfonds tegen de vordering hierna bespreken in het kader van de beoordeling van de drie grieven die [appellant] heeft opgeworpen tegen het vonnis van de kantonrechter.

De aanspraak op grond van artikel H 1 van het pensioenreglement

6.3
De eerste grief van [appellant] heeft betrekking zijn primaire stelling dat hij op 25 oktober 2002 nog in dienst was van Bakkerij [B] en op die grond als deelnemer in het pensioenfonds moet worden aangemerkt en recht heeft op 100% premievrije voortzetting van de pensioenopbouw overeenkomstig artikel H 1 lid 1 en 2 van het pensioenreglement.

6.4
Het hof stelt voorop dat artikel H 1 van het pensioenreglement moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven (ook wel aangeduid als de cao-norm) waarbij de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het reglement van betekenis zijn, maar waarbij ook de ratio van de regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement van belang zijn.

6.5
[appellant] was op 25 oktober 2002 deelnemer in de pensioenregeling. Dat volgt uit artikel A 2 lid 4, dat bepaalt dat voor de deelnemer die ten tijde van de beëindiging van het dienstverband (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, het deelnemerschap blijft bestaan zolang de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid voortduurt (uiterlijk tot de pensioenrichtdatum). Of het dienstverband met Bakkerij [B] formeel was beëindigd voor

25 oktober 2002 is voor het deelnemerschap van [appellant] niet van belang, omdat hij in ieder geval vanaf 28 november 2000 gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en het dienstverband met Bakkerij [B] niet voordien was geëindigd.

6.6
De stelling van [appellant] komt erop neer dat, zolang hij een dienstverband heeft met een aangesloten werkgever, hij recht heeft op verhoging van de premievrije pensioenopbouw overeenkomstig het schema van artikel H 1 lid 1 van het pensioenreglement indien sprake is van toegenomen arbeidsongeschiktheid, op grondslag van het loon dat hij verdiende op 31 december van het jaar voordat hij oorspronkelijk arbeidsongeschikt werd.

6.7
Het hof verwerpt met het pensioenfonds die uitleg op grond van het volgende.

Artikel H 1 is een, op de solidariteitsgedachte gebaseerde, uitzondering op de normale pensioenopbouw (neergelegd in artikel B van het pensioenreglement) dat de jaarlijkse pensioenopbouw afhankelijk is van de pensioengrondslag (het loon waarover pensioen wordt opgebouwd) en wordt gefinancierd uit bijdragen van de werkgever en de werknemer (hoofdstuk K van de pensioenregeling). Bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid wordt de pensioenopbouw voortgezet met als pensioengrondslag het pensioengevend loon dat werd verdiend op 31 december van het jaar voorafgaand aan de toekenning van de arbeidsongeschiktheidsuitkering (artikel H 1 lid 2). Werknemer en werkgever hoeven daarvoor geen premies meer af te dragen: de voortgezette opbouw komt voor rekening van het bedrijfspensioenfonds, en daarmee voor rekening van alle deelnemers en aangesloten werkgevers.

Artikel H 1 bevat geen bepaling die in het bijzonder ziet op toegenomen arbeidsongeschiktheid bij een ‘slapend dienstverband’, een dienstverband in die zin dat er alleen formeel geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, maar waarbij die overeenkomst feitelijk geen inhoud meer heeft. Wel is in lid 3 geregeld wat er gebeurt met de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die voor het gedeelte dat hij nog arbeidsgeschikt is blijft werken in de bakkersbranche, al dan niet bij de zelfde werkgever. In dat geval zijn op de voorgezette werkzaamheden de bepalingen voor de parttime deelnemer van toepassing en wordt, bij toegenomen arbeidsongeschiktheid dienovereenkomstig de voortgezette pensioenopbouw gewijzigd. Het hof legt dit uit als volgt: bij (toegenomen) arbeidsongeschiktheid die maakt dat de werknemer de voortgezette werkzaamheden niet langer kan verrichten, ontstaat aanspraak op een premievrije pensioenopbouw aan de hand van de pensioengrondslag die geldt voor de voortgezette werkzaamheden.

Lid 5 bevat een regeling voor de deelnemer die werkloos is. Voor die deelnemer geldt dat bij het intreden van arbeidsongeschiktheid in de periode dat de werkloosheidsuitkering door het daar genoemde Wachtgeldfonds wordt betaald, ook sprake is van voortgezette pensioenopbouw ten laste van het bedrijfspensioenfonds, gebaseerd op het voor de toekenning van de werkloosheidsuitkering geldende loon. Het daar genoemde Wachtgeldfonds heeft betrekking op artikel 80 en volgende van de Werkloosheidswet (WW) zoals die gold ten tijde van de opstelling van het pensioenreglement. In artikel 90 WW was destijds bepaald dat de eerste zes maanden van de werkloosheidsuitkering ten laste kwamen van het (sectorspecifieke) wachtgeldfonds. Derhalve hadden werkloze deelnemers alleen in de eerste zes maanden na de toekenning van een WW-uitkering een recht op premievrije voortzetting van de pensioenbouw bij na toekenning van de WW-uitkering ingetreden (verhoogde) arbeidsongeschiktheid.

6.8
Gelet op het samenstel van deze bepalingen legt het hof artikel H 1 zo uit dat bij een gedeeltelijke arbeidsongeschikte deelnemer die niet langer feitelijk werkzaam is in de bakkersbranche, de toename van de arbeidsongeschiktheid op een moment dat geen loonaanspraken meer bestaan jegens een aangesloten werkgever, niet tot een hogere premievrije voortzetting van de pensioenopbouw leidt. Dit met uitzondering van een toename van de arbeidsongeschiktheid in de eerste zes maanden dat een werkloosheidsuitkering wordt ontvangen.

Direct voorafgaande aan de dag met ingang waarvan aan [appellant] de verhoogde WAO- uitkering werd toegekend - 25 oktober 2002 - had [appellant] geen aanspraak meer op loon van Bakkerij [B] of een andere aangesloten werkgever en evenmin had hij op dat moment een WW-uitkering uit het Wachtgeldfonds, zodat de toegenomen arbeidsongeschiktheid geen aanspraak geeft op een verhoging van de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw.

6.9
De vraag of het dienstverband van [appellant] met Bakkerij [B] op 25 oktober 2002 al dan niet formeel was beëindigd behoeft het hof dan ook niet te beantwoorden. Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van [appellant] wordt door het hof gepasseerd, omdat dit niet ter zake dienend is.

6.10
Grief 1 treft geen doel.

Het beroep op de hardheidsclausule

6.11
In grief 2 keert [appellant] zich tevergeefs tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn beroep op de hardheidsclausule. Het hof onderschrijft de door de kantonrechter aangelegde, terughoudende, toetsingsmaatstaf of het bedrijfspensioenfonds gebruik had moeten maken van de hardheidsclausule.

Het eenmalig onjuiste pensioenoverzicht van 2012 levert daarvoor geen grond op. Naar vaste jurisprudentie kunnen aan een dergelijk overzicht geen aanspraken worden ontleend in afwijking van het pensioenreglement.

6.12
[appellant] heeft zich in hoger beroep nog beroepen op een toezegging in de mail van het bedrijfspensioenfonds van 18 februari 2016. Daarin schrijft het bedrijfspensioenfonds dat de pensioenopbouw met terugwerkende kracht wordt aangepast indien het UWV een wijziging heeft doorgevoerd in het arbeidsongeschiktheidspercentage over de periode van

28 november 2000 tot en met 30 december 2010. Het UWV heeft echter het arbeidsongeschiktheidspercentage niet aangepast vanaf 28 november 2000. De beschikking van 25 april 2003 heeft formele rechtskracht gekregen. Daarop stuiten alle speculaties af wat er zou zijn gebeurd als [appellant] zijn beroepsprocedures destijds zou hebben voortgezet.

6.13
Grief 2 treft evenmin doel.

De kostenveroordeling in eerste aanleg

6.14
Grief 3 heeft betrekking op de kostenveroordeling. Deze grief heeft verder geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de beide overige grieven. ECLI:NL:GHARL:2020:1562