GHDHA 301121 Verzoek desk.ber. in hoger beroep tzv rekenrente; geen rechtens te respecteren belang; ism goede procesorde (3)

GHDHA 301121 Verzoek desk.ber. in hoger beroep tzv rekenrente; geen rechtens te respecteren belang; ism goede procesorde

Waar het in dit geval over gaat
Partijen twisten over de omvang van de schade die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen ongeval van 9 mei 2012. Deze zaak gaat over het verzoek van Allianz om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten met betrekking tot de te hanteren rekenrente, uit te brengen door een - nader te benoemen - financial planner, fiscalist en econoom op basis van de door Allianz voorgestelde vraagstelling.

Het procesverloop
Bij verzoekschrift gedateerd 1 december 2020 heeft Allianz het hof verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, uit te brengen door een - nader te benoemen - financial planner, fiscalist en econoom op basis van de in het verzoekschrift opgenomen vraagstelling, met bepaling dat de kosten van het voorlopig deskundigenbericht door partijen gezamenlijk worden gedragen, en voor het overige kosten rechtens.

[verweerder] heeft bij verweerschrift ingekomen ter griffie op 18 juni 2021 verweer gevoerd tegen het verzoek van Allianz en verzocht Allianz te veroordelen in de proceskosten. Subsidiair heeft [verweerder] zijnerzijds verzocht een of meerdere deskundigen te benoemen met de door hem in zijn verweerschrift voorgestelde, aangepaste vraagstelling.

Vervolgens heeft het hof in overleg met partijen een gecombineerde mondelinge behandeling in de hoofdzaak en de verzoekschriftprocedure bepaald op 8 juli 2021.

De mondelinge behandeling heeft op die datum plaatsgevonden. Tijdens deze zitting hebben partijen beide zaken mondeling doen toelichten, Allianz door mr. Lauxterman en [verweerder] door mr. K.J. Nijman. Mr. Lauxterman heeft daarbij gebruik gemaakt van een pleitnotitie die is overgelegd, en mr. Nijman van een PowerPoint presentatie (die is overgelegd). Van de gecombineerde zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is verstrekt. Bij brief van 29 juli 2021 heeft mr. Nijman een aantal opmerkingen over het proces-verbaal gemaakt. Deze brief behoort eveneens tot de processtukken.

Ten slotte hebben partijen een beschikking in deze verzoekschriftprocedure gevraagd (evenals arrest in de hoofdzaak).

De feiten

1.
Nu daarover geen discussie bestaat, gaat het hof ook in deze verzoekschriftprocedure uit van de door de rechtbank in het tussenvonnis in de hoofdzaak vastgestelde feiten. Het gaat in deze zaak, voor zover voor het onderhavige verzoek van belang, om het volgende.

1.1.
Op 9 mei 2012 is [verweerder] op een kruising in Den Haag als fietser betrokken geraakt bij een aanrijding met een tram van vervoersbedrijf HTM. [verweerder] heeft hierdoor ernstig letsel opgelopen, waaronder fracturen van de schedel, het bekken, ribfracturen links en rechts, een fractuur van het rechter sleutelbeen en in het gezicht, alsmede een bloeding onder het hersenvlies, een kneuzing van de hersenen en een klaplong. Hij heeft ruim twee weken in coma gelegen. [verweerder] heeft langdurig moeten revalideren.

1.2.
[verweerder] heeft als gevolg van het ongeval te kampen met blijvende klachten en beperkingen, waaronder cognitieve beperkingen als gevolg van hersenletsel, (orthopedische) beperkingen aan onder meer heup, knie, linkerarm en rug, verlies van geur, smaak en seksuele beleving, en hij heeft slaapproblemen. Er is sprake van een aanzienlijk percentage blijvende invaliditeit (volgens [verweerder] van omstreeks 42%, volgens Allianz van omstreeks 31%).

1.3.
Allianz is de WAM-verzekeraar van HTM. Zij heeft namens HTM aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van het ongeval.

1.4.
Allianz heeft op 14 juni 2018 de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak laten betekenen, waarmee de procedure in de hoofdzaak is aangevangen. Nadat de rechtbank Den Haag op 13 mei 2020 een tussenvonnis had gewezen in de hoofdzaak, is [verweerder] daarvan - met toestemming van de rechtbank - in hoger beroep gekomen. Allianz heeft incidenteel appel ingesteld in de hoofdzaak. Heden wijst het hof arrest in de hoofdzaak, tegelijk met deze beschikking.

De beoordeling van het verzoek

2.
In het hoger beroep in de hoofdzaak gaat het (onder meer) om de vraag welke rekenrente dient te worden gehanteerd bij de kapitalisatie van het verlies aan verdienvermogen van [verweerder]. Op die vraag heeft ook het onderhavige verzoek van Allianz betrekking.

3.
Allianz heeft het hof hangende de procedure in de hoofdzaak verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, uit te brengen door een - nader te benoemen - financial planner, fiscalist en econoom op basis van de in het verzoekschrift opgenomen vraagstelling, die betrekking heeft op de vaststelling van de rekenrente.

4.
[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek.

5.
Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof het navolgende voorop. Een voorlopig deskundigenonderzoek kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482, rov. 3.3.2). Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt, of dat het verzoek moet afstuiten wegens een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (HR 19 december 2003, NJ 2004, 584).

6.
Het hof is van oordeel dat Allianz geen rechtens te respecteren belang heeft bij het onderhavige verzoek, nu dit niet ter zake dienend is. Zoals blijkt uit hetgeen in het arrest in de hoofdzaak is overwogen in rov. 20-24, acht het hof zich, mede bezien op grond van het in appel gevoerde partijdebat in de hoofdzaak en de relatief beperkte looptijd van de schade met betrekking tot toekomstig verlies van verdienvermogen, goed in staat zelf de uitgangspunten te bepalen die gelden voor het vaststellen van de rekenrente in dit geschil. Verder heeft het hof in zijn arrest beslist dat de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] (anders dan Allianz ook blijkens het verzoek en de daarbij voorgestelde inhoudelijke vraagstelling aan deskundigen meent) rechtens niet van belang zijn voor het vaststellen van de rekenrente. Gelet op dit een en ander, is de benoeming van een financial planner, fiscalist en econoom, als door Allianz verzocht, niet van belang in het kader van de vaststelling van de rekenrente.

7.
Wel van belang is de inzet van een rekenkundig expert op het gebied van letselschadeberekeningen, met het oog op de berekening van een concreet bedrag aan (nog te betalen) materiële schadevergoeding, aan de hand van de hiervoor door het hof genoemde uitgangspunten ten aanzien van de rekenrente. Het hof verwijst naar het arrest in de hoofdzaak. Op de inzet van een rekenkundige (eventueel door partijen nog in onderling overleg aan te zoeken), heeft het onderhavige verzoek echter geen betrekking. Het hof zal het verzoek dan ook afwijzen.

8.
Ten overvloede overweegt het hof dat het verzoek in strijd is met de eisen van een goede procesorde en ook om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het voorlopig deskundigenbericht is namelijk bedoeld om een partij de mogelijkheid te verschaffen om te beoordelen of zij de aangevangen procedure wil voortzetten (dan wel om in te schatten op grond waarvan een vordering wordt ingesteld), en hoe deze partij bewijs kan verschaffen van feiten en omstandigheden die zij in de procedure zou dienen te bewijzen. Aan deze redenen voor het verzoeken van een voorlopig deskundigenbericht is niet voldaan. Allianz is gelet op de inhoud van haar processtukken namelijk niet voornemens om via het verzoek te (kunnen) beoordelen of het raadzaam is de procedure al dan niet voort te zetten. Dat Allianz met het voorlopig deskundigenbericht haar stellingen over de rekenrente zou wensen te onderbouwen (als door haar betoogd) ligt ook niet in de rede, gelet op het zeer late stadium van de procedure ten tijde van het indienen van het verzoekschrift (te weten gelijktijdig met het indienen van de memorie van grieven in incidenteel appel aan de zijde van Allianz, waarmee het schriftelijke debat in hoger beroep aan de zijde van Allianz ten einde was) en het feit dat Allianz uiteindelijk (ook) in de hoofdzaak arrest heeft gevraagd. Allianz heeft in haar processtukken bovendien zelf gewezen op het principiële karakter van de discussie over de rekenrente en wil het voorlopig deskundigenbericht met name inzetten met het oog op het financiële belang van die discussie in verband met toekomstige zaken, waarvoor het procesinstrument van het voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv evenwel niet is bedoeld. Daarnaast is zij van mening dat de rechter over onvoldoende deskundigheid beschikt om over de rekenrente een oordeel te geven. Dit laatste is echter blijkens de inhoud van het arrest in de hoofdzaak niet het geval.

9.
De conclusie is dat het verzoek zal worden afgewezen en dat Allianz als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de verzoekschriftprocedure. ECLI:NL:GHDHA:2021:2392

De uitspraak in de bodemzaak is nog niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl. Aan het Kantoorblog van mevrouw Karin Nijman ontlenen wij:

(…)

De rekenrente

Partijen verschillen van mening over de rekenrente die moet worden gehanteerd bij het kapitaliseren van de toekomstige inkomensschade van Benadeelde. Benadeelde heeft in appel (onder meer) gevorderd dat het hof de rekenrente in goede justitie zal vaststellen, hetgeen hem vrij stond. Anders dan Allianz meent, was Benadeelde niet gehouden een eenduidige rekenrente te bepleiten. Daarbij geldt dat de rechter een grote mate van vrijheid toekomt bij het begroten van schadevergoeding, waartoe ook het bepalen van de uitgangspunten ten aanzien van de te hanteren rekenrente behoort. Het hof tekent hierbij overigens aan dat ook Allianz in rechte verschillende rekenrentes heeft verdedigd.
Het hof stelt voorop dat het in deze zaak zal uitgaan van een afwikkeling ineens van de toekomstige inkomensschade, nu dit het meest in overeenstemming is met de aard van deze schade in combinatie met het karakter van deze zaak. In dit geval is afwikkeling ineens aangewezen gezien de relatief korte looptijd van deze schadepost en omdat — naar het hof ter zitting is gebleken — deze (voortdurende) kwestie een zware psychische belasting vormt voor Benadeelde. De rechtbank heeft over de bij afwikkeling ineens te hanteren rekenrente onder meer het volgende overwogen:
“4.29..(…) Als schade met een som ineens wordt vergoed, moet de toekomstige schade worden gekapitaliseerd. Dit houdt in dat de toekomstige schade wordt teruggerekend naar het bedrag dat op de gekozen peildatum nodig is om de toekomstige schade te kunnen dekken. Bij deze rekensom moet (behalve met eventuele fiscale componenten) zowel rekening worden gehouden met het rendement dat de benadeelde over het ontvangen bedrag kan genereren als met de inflatie:

Aan een benadeelde die in de toekomst jaarlijks terugkerende schade zal lijden, moet immers een zodanig kapitaal worden toegekend dat het toereikend is om ieder jaar een bedrag ter hoogte van de jaarschade te kunnen opnemen (zie HR 24 april 1959, NJ 1959/603: uitgangspunt is dat het slachtoffer de grootst mogelijke zekerheid wordt geboden dat ook in de toekomst te derven inkomsten en/of te lijden schade wordt uitgekeerd). Partijen zijn het er niet over eens met welk rendement en met welke inflatie rekening moet worden gehouden bij de kapitalisatie van de toekomstige schade van Benadeelde.

4.30. Ook ten aanzien van de toekomstige ontwikkeling van rente en inflatie komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter daarover. Wel moet daarbij uitgangspunt zijn dat de benadeelde zijn toekomstige schade daadwerkelijk kan dragen. Als wordt gerekend met een te hoog rentepercentage of een te lage inflatie, kan dat ertoe leiden dat de benadeelde die jaarlijks zijn jaarschade opneemt en gebruikt, zijn schadevergoeding al een aantal, jaar voor de berekende einddatum heeft opgebruikt.

Omdat de som ineens het inkomensverlies dekt dat de benadeelde lijdt als gevolg van zijn schade, mag bovendien van de benadeelde niet worden verlangd dat hij risico’s neemt bij het beleggen van de ontvangen som ineens. Dit betekent dat, anders dan Allianz heeft betoogd, naar het oordeel van de rechtbank van Benadeelde niet kan worden verlangd dat hij zijn vermogen belegt. De (recente) geschiedenis heeft geleerd dat beleggingen, hoe “risicoloos” ook, in korte tijd in waarde kunnen dalen. Het strookt niet met het uitgangspunt van vergoeding van (letsel)schade dat een benadeelde het risico loopt dat zijn schadevergoeding uiteindelijk onvoldoende is om zijn daadwerkelijke schade te compenseren. (…)”

Het hof kan zich verenigen met de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank en neemt deze in zoverre over. Voor zover Allianz heeft betoogd dat Benadeelde wel risicovol zou kunnen beleggen, verwerpt het hof dit betoog. Het hof ziet namelijk geen aanleiding om bij de bepaling van de rekenrente per geval rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van het betreffende letselschadeslachtoffer. Niet alleen zou dit afdoen aan het beginsel van rechtszekerheid dat – zeker in letselschadezaken – van groot belang is, maar ook zou dit kunnen betekenen dat letselschadeslachtoffers niet gelijk behandeld worden in een materie die naar zijn aard ongewis is. Het gaat bij de bepaling van de rekenrente immers om een redelijke inschatting van de te verwachten inflatie en het te verwachten rendement in de toekomst. Concrete persoonlijke/financiële omstandigheden van een slachtoffer die bestaan ten tijde van de peildatum voor kapitalisatie, kunnen (het ongeval weggedacht) op allerlei manieren nog veranderen in de toekomst, zodat daarmee niet goed rekening kan worden gehouden bij de bepaling van de rekenrente, zonder het reële risico af te zullen doen aan het beginsel van rechtsgelijkheid. Om deze redenen houdt het hof bij het bepalen van de rekenrente dus geen rekening met de door Allianz geopperde (financiële) mogelijkheid, in het persoonlijke geval van Benadeelde, om alsnog een eigen woning aan te kopen als “solide belegging” voor de toekomst, of om “met even wat meer risico beduidend hogere rendementen te realiseren”. Daarbij geldt overigens nog dat het niet aan (de verzekeraar van) de veroorzaker van de schade is om voor te schrijven hoe een benadeelde zijn schadevergoeding feitelijk besteedt.
Voor het overige oordeelt het hof als volgt. Als peildatum voor de te verrichten kapitalisatie van de schade bestaande uit toekomstig verlies van verdienvermogen, kan worden uitgegaan van de datum van het tussenvonnis van 13 mei 2020 (hierna ook te noemen: de peildatum; door de rechtbank wordt de peildatum in het tussenvonnis aangeduid als kapitalisatiedatum). Voor de bepaling van een andere peildatum ziet het hof, mede gelet op het gevoerde debat tussen partijen in appel, geen aanleiding. Aldus resteert een looptijd van deze schadepost van nagenoeg 10 jaar vanaf de peildatum tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van Benadeelde op (naar redelijke verwachting, ook gelet op de gegeven indicatie op de website van de Sociale Verzekeringsbank) 22 april 2030. Gelet op deze vrij beperkte looptijd, bestaat naar het oordeel van het hof in deze zaak geen grond om, zoals de rechtbank heeft overwogen, bij de kapitalisatie uit te gaan uit te gaan van drie verschillende periodes (ieder met een eigen percentage aan nominale rente en inflatie). Om dezelfde reden ziet het hof in deze zaak geen aanleiding gebruik te maken van de Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken van de LOVCK/LOVC-Hoven van juni 2021, waarin een systeem van drie periodes is gehanteerd.
Het hof zal uitgaan van slechts twee periodes, te weten de periode die loopt gedurende de eerste vijf jaar na de peildatum (hierna: de eerste periode), en een periode die loopt vanaf de aanvang van het zesde jaar na de peildatum tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (hierna: de tweede periode).
Met betrekking tot de eerste periode neemt het hof – evenals de rechtbank – aan dat Benadeelde het bedrag aan schadevergoeding dat betrekking heeft op die periode niet kan vastzetten. Voor die periode gaat het hof om de door de rechtbank in rov. 4.31 van het tussenvonnis genoemde redenen, die het hof tot de zij ne maakt, uit van een nominaal rentepercentage van 0% en een verwacht inflatiepercentage van 1,5 %. Partijen hebben (ook in hoger beroep) geen overtuigende argumenten aangevoerd die in redelijkheid kunnen leiden tot een andere beslissing voor deze periode.

Voor de tweede periode (vanaf de aanvang van het zesde jaar na de peildatum tot aan 22 januari 2030) geldt het volgende. Voor deze – wat verder in de toekomst gelegen – termijn, kan Benadeelde zijn schadevergoeding wel vastzetten, teneinde op deze wijze (enig) rendement te genereren. Het hof gaat er daarbij, evenals de rechtbank in rov. 4.32 van het tussenvonnis, van uit dat Benadeelde zijn vermogen risicoarm vastzet, bijvoorbeeld in rentedeposito’s. Ten aanzien van de hoogte van de met rentedeposito’s te behalen rendementen in deze (tweede) periode geldt het volgende. Voor deze betrekkelijk korte periode dient, naar redelijkheid en billijkheid, het gemiddelde van de op de peildatum door Nederlandse banken (met een vergunning van De Nederlandsche Bank) gegeven actuele 5-jaars spaardeposito-rentes te worden gehanteerd voor een deposito (met de grootte van de totale jaarschades voor de tweede termijn) dat vrij valt na 5 jaar te rekenen vanaf de peildatum. Voor het hanteren van het juiste nominale rentepercentage als hiervoor bedoeld, is naar het oordeel van het hof de inschakeling van een rekenkundig expert benodigd, zoals ook hierna nog wordt overwogen. Voor wat betreft het voor de tweede periode verwachte inflatiepercentage verenigt het hof zich met het door de rechtbank in rov. 4.32 van het tussenvonnis vastgestelde percentage van 2%, nu dit het percentage- is waarnaar de Europese Centrale Bank (ECB) streeft voor de middellange termijn.
Verder overweegt het hof in dit kader nog als volgt. Bij een verdeling van de schadevergoeding in twee verschillende periodes, als voormeld, dienen voor beide periodes contante waardes berekend te worden. Dit betekent dat er niet voor de eerste vijf jaar voor het gehele bedrag aan schadevergoeding rekening moet worden gehouden met een rendement van 0%, maar alleen voor het bedrag dat de schade in die eerste periode dekt. Benadeelde kan immers zijn jaarschades voor de tweede termijn direct vastzetten tegen het hiervoor bedoelde rentepercentage, en hij genereert daarover dus onmiddellijk rendement. Nu geen van partijen zich echter heeft uitgelaten over de vraag wat de precieze jaarschades van Benadeelde zijn die worden geleden in de periode vanaf de aanvang van het zesde jaar na de peildatum, en het hof daarvan geen realistische inschatting kan maken, net zomin als de rechtbank, zullen partijen – in het geding na verwijzing – desgewenst nog in de gelegenheid moeten worden gesteld zich daarover nader uit te laten, zoals de rechtbank al heeft overwogen in rechtsoverweging 4.38 en 4.87 van het tussenvonnis. Daarbij gaat (ook) het hof ervan uit dat specialistische inzet van een – bij voorkeur door partijen in gezamenlijk overleg aan te zoeken – rekenkundig expert op het gebied van letselschadeberekeningen vereist is voor de berekening van een concreet bedrag aan (nog te betalen) materiële schadevergoeding, aan de hand van de hiervoor door het hof genoemde uitgangspunten. Het hof geeft partijen overigens in overweging om deze – lang lopende – letselschadezaak na ontvangst van een dergelijke berekening in minnelijk overleg definitief af te wikkelen. Berntsen Mulder Advocaten