Hof Arnhem-Leeuwarden 131015 mesothelioom na blootstelling bij NS; vordering overgedragen aan SVB; recht op smartengeld niet voor overgang vatbaar; cessie is in casu lastgeving

Hof Arnhem-Leeuwarden 131015 mesothelioom na blootstelling bij NS; vordering overgedragen aan SVB; recht op smartengeld niet voor overgang vatbaar; cessie is in casu lastgeving

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1
Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. [A.], geboren op [geboortedatum] 1931, is van 27 september 1954 tot en met 6 september 1964 in dienst geweest van de N.V. Nederlandse Spoorwegen. Na beëindiging van dit dienstverband heeft [A.] van 1964 tot 1991 voor Scania gewerkt.
In juni 2008 heeft de behandelend longarts van [A.] bij hem de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Op 9 juni 2008 heeft [A.] zich tot het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) gewend. Bij brief van 17 juni 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft [A.] de Nederlandse Spoorwegen aansprakelijk gesteld voor de door blootstelling aan asbest ontstane materiële en immateriële schade. [A.] schrijft hierin onder meer:
“In juni 2008 is bij mij de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Deze ziekte is veroorzaakt door blootstelling aan asbest. Gelet op het feit dat ik bij mijn werkzaamheden bij Nederlandse Spoorwegen met asbest in contact heb kunnen komen, stel ik Nederlandse Spoorwegen hierbij formeel aansprakelijk voor de door mij als gevolg van deze ziekte geleden en te lijden materiële en immateriële schade.”
Op 20 juni 2008 heeft het IAS de bemiddeling tussen de Nederlandse Spoorwegen en [A.] gestart. Het IAS heeft vervolgens een onderzoek uitgevoerd naar onder meer de arbeidsgerelateerde asbestblootstelling. Op basis van dit onderzoek is IAS tot de conclusie gekomen dat de Nederlandse Spoorwegen tekortgeschoten is jegens [A.] in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te treffen die waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest (bijlage 2 bij productie 7 bij inleidende dagvaarding). Bij brief van 14 augustus 2008 (bijlage 1 bij productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft het IAS zijn bevindingen aan de Nederlandse Spoorwegen meegedeeld en verzocht de schade van [A.], op basis van de gehanteerde normbedragen begroot op€ 55.163,- (te weten € 49.643,- aan immateriële schade, € 2.760,- aan materiële schade voor nabestaanden en € 2.760,- aan overige materiële schade), te vergoeden. Op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (Regeling TAS) heeft SVB aan [A.] een voorschot op een van de Nederlandse Spoorwegen te ontvangen schadevergoeding betaald van € 17.050,-.
Eind april 2009 heeft [A.] zijn vordering op de Nederlandse Spoorwegen om niet aan SVB gecedeerd (zie akte van cessie ter incasso van 27/29 april 2009, productie 1 bij inleidende dagvaarding). Op 14 mei 2009 is [A.] overleden. Op 15 oktober 2009 heeft SVB NS c.s. doen dagvaarden.

4.2
SVB heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat NS c.s. aansprakelijk zijn voor de door [A.] en zijn erven geleden en te lijden materiële en immateriële schade op grond van artikel 7:658 in verbinding met de artikelen 6:107 en 6:108 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Verder heeft SVB gevorderd dat NS c.s. hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 9 juni 2008 tot de voldoening. Voorts heeft SVB gevorderd dat NS c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld aan haar te betalen een voorschot op de schadevergoeding onder algemene titel van € 55.163,- met veroordeling van NS c.s. in de proceskosten.
Ten slotte heeft SVB, op grond van artikel 843a Rv, bij wijze van voorlopige voorziening en ter vaststelling van de asbestblootstelling, gevorderd dat NS c.s. worden veroordeeld tot het in het geding brengen van het in hun opdracht vervaardigde deskundigenrapport, waarin is geëvalueerd waar, met name in welke treinstellen en werkplaatsen van NS, asbest werd gebruikt.

4.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 november 2011 in de eerste plaats de gevorderde, op artikel 843a Rv gebaseerde, voorlopige voorziening afgewezen. In de tweede plaats heeft hij NS c.s. toegelaten te bewijzen dat [A.] in dienst van N.V. Nederlandsche Spoorwegen uitsluitend met wit asbest heeft gewerkt of dat de duur en intensiteit van de asbestblootstelling van [A.] van 1958 tot eind 1962 zodanig beperkt is geweest dat zijn werkgeefster, gezien de toenmalige deskundige inzichten, heeft mogen volstaan met de maatregelen die destijds ter bescherming van de dieselmonteurs zijn getroffen. NS c.s. zijn van de tweede beslissing (tussentijds) in principaal hoger beroep gekomen. SVB is van de eerste beslissing (tussentijds) in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gekomen.

5. De beoordeling van de grieven in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en de vordering

5.1
Grief III in principaal hoger beroep heeft betrekking op de vraag of de vordering van [A.] op NS c.s. wegens immateriële schadevergoeding rechtsgeldig op SVB is overgegaan. Volgens NS c.s. is dit niet het geval omdat aan de vereisten voor de uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:106 lid 2 BW - dat bepaalt dat het recht op vergoeding van immateriële schade niet vatbaar is voor overgang - niet is voldaan. [A.] en NS c.s. hebben geen overeenkomst gesloten (“tenzij dit bij overeenkomst is vastgelegd”) noch is voorafgaand aan de cessie een vordering in rechte ingesteld (“of ter zake een vordering in rechte is ingesteld”). Evenmin is volgens NS c.s., anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, sprake van bekrachtiging op de voet van artikel 3:58 lid 1 BW omdat zij zich niet op het niet vervuld zijn van het wettelijk vereiste van artikel 6:106 lid 2 BW hebben kunnen beroepen omdat zij pas door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 15 oktober 2009 op de hoogte raakten van i) het bestaan van de akte van cessie ter incasso en ii) het niet vervuld zijn van het wettelijk vereiste van het instellen van een vordering in rechte.
SVB heeft verweer gevoerd en ter nadere onderbouwing aangevoerd dat de wetgever andermaal voornemens is een wetsvoorstel in te dienen waarin wordt voorgesteld artikel 6:106 lid 2 BW te schrappen. SVB onderschrijft verder het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van NS c.s. op dit wetsartikel, gelet op het feit dat het wetsvoorstel, om artikel 6:106 lid 2 BW te schrappen, is ingetrokken om een andere reden dan de beperking van de overdraagbaarheid van smartengeld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.2
Het hof oordeelt als volgt. Artikel 6:106 lid 2 BW bepaalt dat het recht op immateriële schadevergoeding niet vatbaar is voor overgang, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Vast staat dat tussen [A.] en NS c.s. niet een overeenkomst zoals hiervoor omschreven is gesloten. Evenmin is vóór het moment van cessie (te weten 27/29 april 2009) een vordering ter zake in rechte ingesteld nu de inleidende dagvaarding op 15 oktober 2009 is uitgebracht. Van een bekrachtiging in de zin van artikel 3:58 lid 1 BW - door het instellen van de vordering op 15 oktober 2009 zou volgens SVB de overgang van de vordering zijn bekrachtigd - is evenmin sprake. NS c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat zij eerst op het moment van de inleidende dagvaarding door SVB op de hoogte zijn geraakt van de akte van cessie en het niet vervuld zijn van het vereiste van artikel 6:106 lid 2 BW en het dus niet mogelijk was om zich voor die tijd op het gebrek te beroepen, laat staan dat zij die als geldig hebben aangemerkt.
Het voorgaande betekent dat de vordering ter zake van immateriële schadevergoeding op 29 april 2009 niet rechtsgeldig door [A.] aan SVB is overgedragen. Het door SVB gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt omdat hetgeen SVB in dat kader naar voren heeft gebracht - van een doodzieke [A.] kon in redelijkheid niet worden verwacht dat hij spoorslags zijn vordering in rechte geldend ging maken of met een weigerachtige wederpartij een overeenkomst ging sluiten ter zake van immateriële schadevergoeding (randnummers 17-30 bij conclusie van repliek in de hoofdzaak, tevens verzoek ex artikel. 843a in verbinding met artikel 22 Rv) en het onderschrijven van het oordeel van de kantonrechter over het intrekken van het wetsvoorstel om de beperking van de overdraagbaarheid van het recht op smartengeld te laten vervallen (randnummer 5.4 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel) - onvoldoende is om het beroep van NS c.s. op artikel 6:106 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Daarbij dient te worden bedacht dat in ieder geval van een professionele partij als SVB mag worden verwacht dat zij op de hoogte was van de beperkingen die de wet stelt aan de overgang van vorderingen wegens immateriële schadevergoeding (vgl. conclusie van dupliek onder 2.2). Grief III slaagt derhalve.
Dit oordeel laat echter onverlet dat de erven van [A.] wel de mogelijkheid hebben om immateriële schadevergoeding van NS c.s. te vorderen, nu de laatste zin van artikel 6:106 lid 2 BW bepaalt dat voor overgang onder algemene titel voldoende is dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft meegedeeld op die vergoeding aanspraak te maken en [A.] in de onder 4.1 vermelde brief van 17 juni 2008 (derhalve vóór de cessie van 27/29 april 2009) aanspraak heeft gemaakt op zowel materiële als immateriële schadevergoeding.

5.3
Ook indien het hof het standpunt van SVB zou volgen dat [A.] zijn vordering ter zake van immateriële schade wel rechtsgeldig aan SVB zou hebben overgedragen, dan nog dient haar vordering te worden afgewezen omdat ook grief II in principaal hoger beroep slaagt.
In deze grief is de vraag aan de orde of de akte van cessie van 27/29 april 2009 tussen [A.] en SVB als een overeenkomst van lastgeving moet worden gekwalificeerd. Volgens NS c.s. is dit, anders dan de kantonrechter had overwogen, het geval. Daarbij wijzen zij onder meer op de partijbedoelingen die er uit bestonden dat SVB de verplichting had tot het innen van de (vermeende) schadevergoeding, de duiding van de cessie (“akte van cessie ter incasso”) en het ontbreken van een betaling. Nu [A.] op 14 mei 2009 is overleden, eindigt op dat moment op grond van artikel 7:422 lid 1 sub a BW de lastgeving, aldus NS c.s.
SVB stelt zich daarentegen op het standpunt dat geen sprake is van lastgeving, maar van een “gewone” overdracht, waarbij [A.] zijn vorderingen integraal aan SVB heeft overgedragen. Hierbij wijst SVB onder meer op de tekst van de akte, blz. 2, derde gedachtestreepje: “dat partij 1 ([A.], toevoeging hof) en SVB een overeenstemming hebben bereikt inhoudende dat partij 1 haar Vordering op partij A door middel van cessie aan SVB wenst over te dragen, die bereid is deze vordering over te nemen” en blz. 3 van de akte onder het kopje “overdracht”: “Partij 1 draagt bij deze haar Vordering op (de verzekeraar van) partij A, handelend in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van partij B, om niet over aan SVB, welke overdracht door SVB bij deze wordt aanvaard”.

5.4
Naar het oordeel van het hof dient de tussen partijen op 27/29 april 2009 tot stand gekomen cessie als een overeenkomst van lastgeving te worden beschouwd. Daartoe geldt het volgende.
In de considerans van de akte hebben [A.] en SVB onder meer in aanmerking genomen dat zij overeenstemming hebben bereikt over de overdracht aan SVB van de vordering van [A.] op NS c.s. door middel van cessie, waarmee blijkens het opschrift van de akte 'cessie ter incasso' is bedoeld. Onder 3.1. van de akte is verder bepaald dat "indien en voor zover ter zake van de Vordering een gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door Partij 1 geleden en/of te lijden schade zal worden toegewezen bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, dan wel op andere wijze een gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door Partij 1 geleden en/of te lijden schade zal worden gerealiseerd, deze vergoeding onverwijld door SVB aan Partij 1 zal worden doorbetaald, vermeerderd met de over de vergoeding bij de rechterlijke uitspraak toegekende of op andere wijze overeengekomen of bepaalde rente".
Uit die considerans en het bepaalde onder 3.1. van de akte blijkt naar het oordeel van het hof de bedoeling van [A.] en SVB, te weten dat SVB op eigen naam ten behoeve [A.] een uitkering/schadevergoeding van NS c.s. zal (trachten) te innen teneinde deze aan [A.] door te betalen. Verder blijkt het karakter van lastgeving uit het bepaalde in artikel 4 van de akte waar is opgenomen dat SVB met uitsluiting van Partij 1 en/of anderen (cursivering hof) bevoegd is voor en/of namens Partij 1 met betrekking tot de Vordering, desgewenst op eigen naam:
“4.1.1. overeenkomsten te sluiten met Partij A en/of derden, waaronder een vaststellingsovereenkomst waarbij de aan Partij 1 toe te kennen schadevergoeding op ook voor Partij 1 bindende wijze wordt vastgesteld;
4.1.2.
gerechtelijke of arbitrale procedures te voeren om te geraken tot vaststelling van aansprakelijkheid van Partij A en/of te geraken tot een veroordeling van Partij A tot betaling van (een deel van) de Vordering;
4.1.3.
voor het aan Partij 1 toekomende bedrag verhaal te zoeken op Partij A en/of derden en het aan Partij 1 toekomende bedrag te innen.
en daartoe al datgene te doen wat SVB wenselijk of noodzakelijk acht”.
Indien de akte een “gewone” overdracht zou inhouden, zou het opnemen van deze bevoegdheden van de cessionaris overbodig zijn, omdat de cessionaris na een voltooide overdracht als schuldeiser bevoegd is met betrekking tot de door cessie verkregen vordering een vaststellingsovereenkomst te sluiten, procedures te voeren etc. en die bevoegdheden niet behoeft te bedingen.
Het hof concludeert op grond van bovenstaande dat hier geen sprake is van een volwaardige cessie, maar van een cessie ter incasso, zijnde een obligatoire overeenkomst van lastgeving.
Aan deze conclusie doet niet af dat, zoals SVB heeft betoogd in de akte - onder meer onder 1.1. en 1.2. - van overdracht van de vordering wordt gesproken, omdat, blijkens de verdere inhoud en strekking van de akte, met die omschrijving niet is bedoeld een zakenrechtelijke overdracht maar het toekennen van de bevoegdheid om vorderingen op eigen naam te innen.

5.5
Uit het slagen van de grieven II en III in principaal hoger beroep volgt dat niet alleen de vordering ter zake van immateriële schadevergoeding van € 49.643,- moet worden afgewezen, maar ook dat die ter zake van materiële schade (2 x € 2.760,-) strandt. De door SVB gevorderde verklaring voor recht (zie rov. 4.2) dient eveneens om deze reden te worden afgewezen.

5.6
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met betrekking tot artikel 843a Rv geen behandeling nu de vorderingen van SVB niet meer inhoudelijk worden beoordeeld. ECLI:NL:GHARL:2015:7752