Hof 's-Hertogenbosch 080414 ongeval uit 1989; radicale eiswijziging in hoger beroep mbt arbeidsvermogensschade en kosten huishoudelijke hulp is toegestaan

Hof 's-Hertogenbosch 080414 ongeval uit 1989; radicale eiswijziging in hoger beroep mbt arbeidsvermogensschade en kosten huishoudelijke hulp is toegestaan;
- benadeelde heeft carriere-ontwikkeling als molenaar zonder ongeval onvoldoende onderbouwd;
- kosten huishoudelijke hulp onvoldoende onderbouwd; indexering normbedragen verlies zelfwerkzaamheid mbt de jaren voor 2006

7 De beoordeling
7.1.
De rechtbank heeft in r.o. 1.1 t/m 1.12 van het vonnis van 5 oktober 2005 vastgesteld van welke feiten in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in dit hoger beroep uitgangspunt. Het gaat, kort samengevat, om het volgende.

7.1.1.
Op 2 september 1989 is [appellant], als passagier op de achterbank van een personenauto, betrokken geweest bij een ongeval te [plaats]. Deze personenauto is van achteren aangereden door een personenauto waarvan de bestuurder in het kader van de WAM was verzekerd bij De [Schadeverzekeringen]. De [Schadeverzekeringen] heeft haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

7.1.2.
[appellant] is geboren op [geboortedatum] 1966. Zijn vader heeft als derde generatie van de familie [familie] de watermolen ‘De Poolmolen’ te [vestigingsplaats] geëxploiteerd. [appellant] heeft na de mavo en de havo eindexamen atheneum gedaan. Daarna heeft hij een HBO-opleiding aan de Swiss School of Milling (vaak aangeduid als Swiss Milling School, daarom hierna afgekort als SMS) te [vestigingsplaats], Zwitserland, gevolgd, alwaar [appellant] op 24 juni 1988 het diploma Milling Technologist heeft behaald. Op 1 januari 1991 heeft [appellant] het bedrijf van zijn vader overgenomen en heeft hij als vierde generatie De Poolmolen geëxploiteerd.

7.1.3.
In opdracht van De [Schadeverzekeringen] heeft de heer [bedrijfseconomische adviseur van CB-bureau] (hierna: [bedrijfseconomische adviseur van CB-bureau]) van [CB-bureau] een bedrijfseconomisch onderzoek inzake De Poolmolen verricht. Daarin heeft [bedrijfseconomische adviseur van CB-bureau], kort samengevat, geconcludeerd dat de financiële opbrengsten van de molen gering zijn en beduidend beneden het wettelijk minimumloon. Alleen productiviteitsvergroting, onder andere door plaatsing van een tweede silo, kan leiden tot een beter financieel resultaat. Daarbij zal sprake moeten zijn van een grotere afzet en dat laatste zal, gelet op het afnemend marktaandeel van de ambachtelijke bakkerijen, een probleem zijn.

7.1.4.
[appellant] en De [Schadeverzekeringen] hebben in gezamenlijk overleg besloten tot een neuropsychologische en neurologische expertise van [appellant] door respectievelijk neuropsycholoog drs. [neurospycholoog] en neuroloog dr. [neuroloog]. Hun rapporten dateren van 6 juni 2000 respectievelijk 10 juli 2000.
In het rapport van [neurospycholoog] staat onder meer:
“Persoonlijkheidsonderzoek:
[…] Er zijn tekenen van een kwetsbaar praemorbide psychisch evenwicht, grotendeels samenhangend met zijn persoonlijkheidsstructuur. […]
CONCLUSIE:
[…] Bovendien wordt het algehele functioneren nadelig beïnvloed door preëxistente en niet ongevalsgerelateerde psychologische factoren, samenhangend met de onevenwichtige en kwetsbare persoonlijkheidsstructuur. […] Het is mijns inziens niet geheel uit te sluiten dat er sprake is van een persoonlijkheidsstoornis.”
Het rapport van [neuroloog] houdt onder meer het volgende in:
OVERWEGINGEN, CONCLUSIES, AANBEVELINGEN
[…]
Ad 2a
De klachten dienen te worden gezien als ongevalsgevolg.
[…]
Ad 2c
De huidige nekklachten zouden redelijkerwijs gesproken niet op enig moment zijn ontstaan als betrokkene genoemd ongeval niet was overkomen.”
7.1.5.
In opdracht van De [Schadeverzekeringen] heeft de heer drs. [bedrijfseconomisch adviseur van K&P] (hierna: [bedrijfseconomisch adviseur van K&P]) van [K&P] onder meer een bedrijfseconomische analyse van het bedrijf van [appellant] gemaakt. In zijn rapport van 1 november 2002 concludeert [bedrijfseconomisch adviseur van K&P], kort gezegd, dat de mogelijkheden van de onderneming van [appellant] om een bedrijfseconomisch resultaat te behalen dat structureel boven het bestaansminimum uitkomt, beperkt zijn. In aanvulling op zijn rapport heeft [bedrijfseconomisch adviseur van K&P] op 7 april 2003 aan De [Schadeverzekeringen] een brief gestuurd, waarin hij naar aanleiding van de hem nog toegezonden jaarrekeningen betreffende de periode van 1997 tot en met 2001 onder meer bericht dat hij op grond deze aanvullende gegevens tot de conclusie komt dat een rendabele exploitatie van de korenmolen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook in de situatie zonder ongeval niet mogelijk zou zijn geweest, althans niet zodanig dat uit die exploitatie voldoende inkomsten zouden kunnen worden gegenereerd om in een normale situatie privé van te kunnen leven.

7.1.6.
Tussen partijen is gedurende ongeveer tien jaar – mede op grond van voornoemde rapporten – onderhandeld over de schade van [appellant]. Bij brief van 27 april 2001 (prod. 12 inl. dagv.) heeft De [Schadeverzekeringen] [appellant] meegedeeld dat zij om uit de impasse te komen ervoor heeft gekozen een betaling van f 100.000,-- te doen, waarmee gelet op eerdere voorschotten de algehele schade uit komt op een bedrag van f 138.451,52 (€ 62.826,56). Voorts heeft De [Schadeverzekeringen] [appellant] er in deze brief op gewezen dat de onderhandelingen over de schade in verband met het ongeval van 2 september 1989 door De [Schadeverzekeringen] formeel worden afgebroken. In reactie op deze brief heeft de advocaat van [appellant] bij brief van 7 juni 2002 (prod. 13 inl. dagv.) meegedeeld dat zijn cliënt definitief heeft besloten de schade via een procedure te verhalen. Desondanks hebben partijen daarna nog getracht de zaak in onderling overleg te regelen – en heeft De [Schadeverzekeringen] [bedrijfseconomisch adviseur van K&P] opdragen het in 7.1.5 genoemde onderzoek te verrichten – maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

7.2.1.
Daarop heeft [appellant] bij dagvaarding van 17 mei 2004 de onderhavige procedure jegens De [Schadeverzekeringen] aanhangig gemaakt en gevorderd dat De [Schadeverzekeringen] wordt veroordeeld aan [appellant] te betalen:
1. ter zake de verschenen schade, inclusief smartengeld en na verrekening van het reeds betaalde bedrag, een restantbedrag van € 72.604,80;
2. ter zake verlies van arbeidsvermogen na juni 2002 een bedrag van € 209.873,35, althans subsidiair De [Schadeverzekeringen] te veroordelen om voor elk jaar dat zal zijn verstreken respectievelijk verstrijkt sedert 7 juni 2002 en zolang [appellant] De Poolmolen exploiteert, doch niet langer dan zijn 65ste verjaardag, per jaar te betalen een bedrag van € 11.344,50, jaarlijks geïndexeerd zoals nader omschreven en vermeerderd met de wettelijke rente ingaande 7 juni van elk jaar;
3. ter zake verlies van zelfwerkzaamheid € 25.661,27;
4. ter zake buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 lid 2 BW € 8.956,37, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 17 juni 2002 tot de dag der algehele voldoening.

7.2.2.
De [Schadeverzekeringen] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij met uitbetaling van het bedrag van € 62.826,56 [appellant] ruimschoots schadeloos heeft gesteld.

7.2.3.
De rechtbank heeft in deze zaak voor zover in dit hoger beroep nog van belang en kort weergegeven het volgende overwogen:
i) dat ter beantwoording van de vraag op welke wijze het verlies aan arbeidsvermogen van [appellant] dient te worden berekend, gelet op het standpunt van [appellant] dat De [Schadeverzekeringen] hem in de gelegenheid moet stellen zijn onderneming De Poolmolen voort te zetten door hem de kosten van het inhuren van een knecht te vergoeden en gelet op het verweer van De [Schadeverzekeringen] dat de onderneming van [appellant] niet rendabel zou zijn geweest, moet worden onderzocht of De Poolmolen, het ongeval weggedacht, rendabel zou zijn geweest en dat ter beantwoording van deze vraag een deskundigenbericht moet worden ingewonnen (r.o. 3.3.1 t/m 3.3.5 van het tussenvonnis van 5 oktober 2005);
ii) dat op grond van de conclusies van de deskundige [deskundige aan de zijde van appellante] in zijn rapport van 2 februari 2010, welke conclusies de rechtbank overneemt, vaststaat dat de mogelijkheden voor de onderneming van [appellant] om een bedrijfseconomisch resultaat te behalen dat structureel boven het bestaansniveau uitkomt beperkt zijn, dat het verweer van De [Schadeverzekeringen] dat door het ongeval geen schade door verlies van arbeidsvermogen is ontstaan, slaagt en dat op grond daarvan zowel het primair als subsidiair gevorderde met betrekking tot het verlies aan arbeidsvermogensschade moet worden afgewezen (r.o. 2.3 t/m 2.4 van het eindvonnis van 10 november 2010);
iii) dat veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] terecht aanspraak heeft gemaakt op alle andere schadeposten, zulks zou neerkomen op een bedrag van € 50.499,95 - € 25.661,27 wegens verlies zelfwerkzaamheid, € 13.613,41 inzake smartengeld, € 2.268,90 voor materiële schade en € 8.956,37 inzake buitengerechtelijke kosten -, terwijl hetgeen aan wettelijke rente over deze posten wordt gevorderd, verder buiten beschouwing kan blijven omdat de ingangsdatum van die renteclaim ná de voorschotbetalingen van De [Schadeverzekeringen] ligt, zodat met De [Schadeverzekeringen] kan worden geoordeeld dat zij [appellant] ter zake haar aansprakelijkheid als WAM-verzekeraar voor de gevolgen van het ongeval van 2 september 1989 ruimschoots schadeloos heeft gesteld (r.o. 2.5.1 en 2.5.2 van het vonnis van 10 november 2010).
De rechtbank heeft daarop in het bestreden vonnis van 10 november 2010 de vorderingen van [appellant] afgewezen.

7.3.
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 5 oktober 2005, 20 december 2006, 26 augustus 2009 en 10 november 2010. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [appellant] het hoger beroep beperkt tot het eindvonnis van 10 november 2010. [appellant] voert tegen dit vonnis drie grieven aan. Uit de grieven blijkt evenwel dat hij het vonnis van de rechtbank niet bestrijdt, maar dat hij de grieven aanvoert om de grondslag van zijn vordering te wijzigen en zijn vordering te vermeerderen.

eiswijziging en -vermeerdering
7.4.
Uit grief I blijkt dat [appellant] thans, anders dan in eerste aanleg, de vordering inzake verlies arbeidsvermogen en pensioenschade baseert op de stelling dat aannemelijk is dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval na zijn afstuderen in 1988 De Poolmolen zou zijn gaan exploiteren, dat hij dit gedurende een periode van drie jaar zou hebben gedaan, maar dat hij, omdat De Poolmolen slechts een resultaat zou genereren op minimaal bestaansniveau – [appellant] verwijst naar het rapport van drs.[deskundige aan de zijde van appellante] van 2 februari 2010 –, vanaf juni 1991 een baan zou hebben gezocht en gevonden, passend bij zijn opleiding aan de SMS en passende bij zijn ambitie. Ter onderbouwing van deze gewijzigde vordering legt [appellant] een aantal producties over, waaronder een verklaring van [directeur van de SMS], directeur van de SMS, van 7 maart 2012, verklaringen van een tweetal oud-studiegenoten/afgestudeerden van de SMS, en linkedin-profielen van oud-studiegenoten en afgestudeerden van genoemde school. [appellant] heeft voorts een rapport van [Expertise] Expertise van 15 maart 2013 overgelegd, waarin op grond van het in hoger beroep gewijzigde uitgangspunt onder meer het verlies aan verdienvermogen van [appellant] is berekend.
Met grief II vordert [appellant] thans vergoeding van de kosten van huishoudelijke hulp, een schadepost die volgens [appellant] abusievelijk in eerste aanleg niet is gevorderd.
Door middel van grief III vermeerdert [appellant] de schadepost inzake verlies zelfwerkzaamheid. In het rapport van [Expertise] Expertise zijn ook deze schadeposten berekend. [appellant] heeft voorts van genoemde schadeposten bewijs aangeboden.

7.5.
Uitgaande van de eiswijziging vordert [appellant] thans dat De [Schadeverzekeringen] wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen:
- de somma van € 844.052,85 terzake verlies verdienvermogen;
- de somma van € 204.869,39 inzake pensioenschade;
- de somma van € 125.046,01 inzake huishoudelijke hulp;
- de somma van € 56.396,56 inzake verlies zelfwerkzaamheid;
- de somma van € 1.815,00 inclusief btw inzake kosten ter vaststelling van schade (actuariële schadeberekening [Expertise] Expertise);
- de somma van € 13.613,41 inzake smartengeld;
- de somma van € 2.268,90 inzake overige materiële schade;
- de somma van € 8.956,37 inzake niet betaalde buitengerechtelijke kosten,
derhalve een totaalbedrag van € 1.194.191,92 (€ 1.257.018,48 totale schade minus € 62.826,56 betreffende reeds betaalde voorschotten), en aan [appellant] een belastinggarantie te verstrekken, zulks met veroordeling van De [Schadeverzekeringen] in de kosten van beide procedures.

7.6.
De [Schadeverzekeringen] maakt primair en preliminair uitdrukkelijk bezwaar tegen de wijziging van eis ten aanzien van de schadeposten verlies aan arbeidsvermogen en kosten huishoudelijke hulp. Primair stelt De [Schadeverzekeringen] dat de wijziging van eis en gronden in strijd is met de goede procesorde. De [Schadeverzekeringen] licht toe, kort samengevat, dat er sprake is van een radicale koerswijziging ten aanzien van de vordering wegens verlies arbeidsvermogen en van een volkomen nieuwe vordering ter zake van de kosten van huishoudelijke hulp. Door de radicale koerswijziging wordt De [Schadeverzekeringen] benadeeld doordat haar een (feitelijke) behandeling in twee instanties is ontnomen. Er is voorts sprake van een ernstige bemoeilijking van het voeren van verweer na 23 jaren. De (pre-)processuele houding van [appellant] was overduidelijk en hij heeft steeds hardnekkig aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval de molen zou zijn blijven exploiteren en in staat zou zijn geweest om de productie/omzet te verhogen. Op grond van het uitgangspunt dat De [Schadeverzekeringen] [appellant] in de gelegenheid moest stellen zijn onderneming, De Poolmolen, voort te zetten – welk uitgangspunt door de rechtbank is overgenomen – heeft [appellant] vergoeding gevorderd van de kosten gemoeid met het inhuren van een knecht. Het daartegen door De [Schadeverzekeringen] gevoerde verweer en het mede op grond daarvan gelaste deskundigenbericht en de daartoe gemaakte kosten zijn achteraf gezien voor niets geweest. Er is absoluut sprake van een vertraging van het geding. Nimmer heeft [appellant] gemeld dat hij in dat geval een andere carrière zou hebben geambieerd. Als hij dat had gedaan, had De [Schadeverzekeringen] hem daarbij mogelijk kunnen helpen, welke kans De [Schadeverzekeringen] nu ontnomen is. Deze omstandigheden (in samenhang) zijn bijzonder en staan toe de bezwaren tegen de eiswijziging gegrond te verklaren. Er is sprake van een wijziging van ingrijpende aard: er wordt thans een bedrag gevorderd van € 1.173.978,25 tegenover een bedrag van € 209.873,35 in eerste aanleg en dagvaarding in hoger beroep, derhalve ruim een vervijfvoudiging. Er is sprake van een onvoldoende verband met de oorspronkelijke eis.

7.7.
Het hof overweegt ten aanzien van de eiswijziging en eisvermeerdering als volgt.
Voorop gesteld wordt dat op grond van vaste jurisprudentie het hoger beroep er mede toe strekt appellant de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het stond [appellant] derhalve in beginsel vrij zijn vordering tot vergoeding van arbeidsvermogensschade in hoger beroep te baseren op een andere (feitelijke) grondslag en voor het eerst in hoger beroep vergoeding van de kosten van huishoudelijke hulp te vorderen. Op zichzelf is niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht heeft verloren om voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen, maar de rechter dient daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend te zijn (HR 22 januari 1999, NJ 1999, 715 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 418).

7.8.
Naar het oordeel van het hof kan in de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde.
Dat sprake is van een ingrijpende wijziging van eis is daarvoor onvoldoende. Een radicale koerswijziging is immers geoorloofd en daarvoor behoeft ook geen verklaring te worden gegeven (zie onder meer HR 1 maart 2002, NJ 2003,355 ).
Ook volgt het hof De [Schadeverzekeringen] niet in haar standpunt dat zij door de koerswijziging is benadeeld doordat haar een behandeling in twee (feitelijke) instanties is ontnomen. Artikel 6 EVRM geeft geen recht op een behandeling in twee instanties. Voorts kan niet worden gezegd dat De [Schadeverzekeringen] door de onderhavige koerswijziging in haar verdediging is geschaad of dat zij ernstig bemoeilijkt is in het voeren van verweer. Weliswaar is enig nadeel in het voeren van verweer aannemelijk, omdat de beoordeling van de restverdiencapaciteit van [appellant] gelet op het tijdsverloop nu moeilijker is, maar dat alleen is onvoldoende om strijd met de goede procesorde aan te nemen. Overigens is de omstandigheid dat er thans mogelijk geen enkele aanwijzing kan worden gevonden dat [appellant] inderdaad, zoals hij stelt, zijn leven anders zou hebben ingericht in de situatie zonder ongeval, geen nadeel voor De [Schadeverzekeringen], maar eerder een nadeel aan de kant van [appellant].
Dat het verweer van De [Schadeverzekeringen] en de in dat verband gemaakte kosten achteraf gezien voor niets zijn geweest is inherent aan de herstelfunctie van het hoger beroep en het in het verlengde daarvan in beginsel toelaatbaar zijn van een radicale koerswijziging. Eerder gevoerde verweren kunnen daardoor inderdaad niet meer relevant zijn, zoals in casu het verweer van De [Schadeverzekeringen] dat de molen niet rendabel te exploiteren zou zijn geweest en dat zij om die reden niet bereid was de kosten van een knecht te vergoeden, zoals [appellant] had gevorderd. Eventueel tevergeefs gemaakte kosten kunnen in een proceskostenveroordeling worden toegerekend aan degene die deze kosten heeft uitgelokt, als daar aanleiding voor is.
Anders dan De [Schadeverzekeringen] stelt, blijkt uit de jurisprudentie dat de eis dat er sprake moet zijn van ‘voldoende verband’ tussen de nieuwe eis en oorspronkelijke vordering niet wordt gesteld, zodat de stelling dat er sprake is van onvoldoende verband niet opgaat.

7.9.
Subsidiair beroept De [Schadeverzekeringen] zich op rechtsverwerking. Zij stelt dat de eiswijziging van [appellant] moet worden afgewezen omdat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook in dit verband beroept De [Schadeverzekeringen] zich in de kern op de radicale koerswijziging van [appellant]. Zij stelt namelijk dat de koerswijziging zich hierdoor kenmerkt dat [appellant] eerst bij memorie van grieven onverwacht een volkomen ander standpunt inneemt en daarop een totaal andere en vele malen hogere vordering baseert. De [Schadeverzekeringen] verwijst in dit verband HR 22 januari 1999, NJ 1999, 715 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 418.

7.10.
Zoals in 7.7 reeds overwogen, volgt uit de daar genoemde arresten dat de rechter bij het oordeel dat een procespartij het recht heeft verwerkt om in hoger beroep haar vordering ingrijpend te wijzigen terughoudendheid moet betrachten. Nu, zoals hiervoor is gebleken, een radicale koerswijziging in beginsel – behoudens uitzonderlijke omstandigheden – geoorloofd is, kan in dit geval evenmin worden gezegd dat de eiswijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit vaste jurisprudentie volgt immers dat enkel tijdsverloop voor rechtsverwerking onvoldoende is. In dit geval is er wel sprake van enig nadeel voor De [Schadeverzekeringen], want haar verdediging is bemoeilijkt, maar dit nadeel is in dit geval te gering om het beroep op rechtsverwerking te doen slagen.

7.11.
Uit het voorgaande volgt dat het verzet van De [Schadeverzekeringen] tegen de eiswijziging van [appellant] ten aanzien van schadeposten arbeidsvermogensschade en kosten huishoudelijke hulp niet gegrond is. Het hof zal thans de vordering van [appellant] zoals in hoger beroep gewijzigd tezamen met de daartegen aangevoerde - materiële - verweren van De [Schadeverzekeringen] beoordelen.

ECLI:NL:GHSHE:2014:984