Hof 's-Hertogenbosch 120716 asbest; ten onrechte is moedermaatschappij voormalig werkgever gedagvaard; vordering afgewezen

Hof 's-Hertogenbosch 120716 asbest; ten onrechte is moedermaatschappij voormalig werkgever gedagvaard; vordering afgewezen

3 De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1937, is in 1962 in dienst getreden bij de N.V. Nederlandse Staatsmijnen als bankmedewerker. De rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van N.V. Nederlandse Staatsmijnen, waaronder die van [appellant] , zijn per 15 mei 1975 overgenomen door DSM Limburg B.V. [appellant] is na een lang dienstverband, waarin hij verschillende functies heeft uitgeoefend, met ingang van 1 april 1996 op eigen verzoek ontslagen uit de dienst van DSM Limburg B.V. (dagvaarding in eerste aanleg punt 1 en productie 5, en cvd punt 3.2). 
b) In een brief van dr. [arts] van Ziekenhuis Oost-Limburg van 9 juli 2010 is onder meer vermeld: “ [appellant] (…) bezocht onze raadpleging (…). Hij is gekend met asbestose.” (dagvaarding in eerste aanleg, productie 2). 
c) De advocaat van [appellant] heeft in een brief van 24 september 2011 aan DSM Insurances B.V.onder andere geschreven: “Geachte heer, mevrouw, (…) Cliënt heeft tijdens zijn dienstverband bij DSM tussen 5 september 1962 en 1 oktober 1966 te maken gehad met blootstelling aan asbest. Het is aannemelijk dat de bij cliënt geconstateerde longaandoening veroorzaakt is door deze blootstelling aan asbest. In verband daarmee stel ik DSM bij dezen aansprakelijk en vorder ik vergoeding van de schade, zowel in materiële als in immateriële zin die cliënt lijdt ten gevolge van zijn asbestaandoening. Voorts verzoek ik u mij een kopie te zenden van het bij u aanwezige dossier van cliënt, inclusief de mogelijke medische gegevens.” (dagvaarding in eerste aanleg, productie 3).
d) [vertegenwoordiger DSM] van DSM Ongevallen- en Beroepsziektencommissie heeft in een brief van 10 oktober 2011, op briefpapier van DSM Insurances B.V., aan de advocaat van [appellant] verzocht om medische informatie (cvr productie 16).
e) De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 17 oktober 2011 aan DSM Insurances B.V., ter attentie van mevrouw [vertegenwoordiger DSM] , hierop gereageerd en nogmaals verzocht om het personeelsdossier (dagvaarding in eerste aanleg, productie 4). 
f) DSM Legal Affairs heeft bij brief van 4 november 2011, op briefpapier van Koninklijke DSM N.V., een afschrift van het personeelsdossier aan de advocaat van [appellant] toegezonden. In de brief is onder andere vermeld: “DSM betwist dat…” en “DSM behoudt zich evenwel terzake alle rechten en weren voor.”. Deze brief is ondertekend door “Mevr. mr. [Advocaat 1] Advocaat Koninklijke DSM N.V.”. Het personeelsdossier bevat als laatste pagina een kopie van een ontslagaanvraag van [appellant] , waarin hij heeft verzocht om ontslag uit de dienst van DSM Limburg B.V. per 1 april 1996 (dagvaarding in eerste aanleg, productie 5).
g) De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 14 november 2011, gericht aan DSM Insurances B.V., ter attentie van mevrouw mr. [Advocaat 1] , bevestigd dat hij een afschrift van het personeelsdossier van [appellant] over de periode van 1955 tot 1996 had ontvangen en verzocht om stukken van na die periode (mvg productie 23). 
h) In een e-mail van 8 december 2011 is hierop aan de advocaat van [appellant] onder meer geantwoord: “De heer [appellant] is per 1 april 1996 uit dienst getreden. Het ontslagformulier treft u aan in de pdf van het personeelsdossier (pagina 45, is laatste blad). Per 1 april 1996 heeft hij een WSW-dienstverband gekregen. Ik kan u derhalve geen stukken betrekking hebbend op de periode vanaf 1 april 1996 overleggen.”. Deze e-mail is ondertekend door “Mevrouw mr. [Advocaat 1] , Advocaat, Senior Legal Counsel | Attorney at Law | DSM Legal Affairs” (dagvaarding in eerste aanleg, productie 7).
i. i) De advocaat van [appellant] heeft daarop bij brief van 12 december 2011, gericht aan DSM Insurances B.V., ter attentie van mevrouw mr. [Advocaat 1] , gereageerd en opnieuw aanspraak gemaakt op vergoeding van de gehele schade (mvg productie 24).
j) In een e-mail van 21 december 2011 is aan de advocaat van [appellant] geschreven dat hij uiterlijk 10 januari 2012 zou worden bericht. Deze e-mail is ondertekend door “mr. [Advocaat 1] , Senior Legal Counsel | Member of the Dutch Bar, Attorney at Law | DSM Legal Affairs (mvg productie 25).
k) DSM Legal Affairs heeft in een brief van 10 januari 2012, op briefpapier van Koninklijke DSM N.V., aan de advocaat [appellant] aangegeven: “DSM stelt zich op het standpunt dat deze zaak verjaard is. DSM heeft hierbij overwogen dat zowel de korte als de lange verjaringstermijn van artikel 3:310 BW zijn verlopen. (…)”. Deze brief is ondertekend door “Mevrouw mr. [Advocaat 1] , Advocaat Koninklijke DSM N.V.” (dagvaarding in eerste aanleg, productie 6).
l) De advocaat van [appellant] heeft in een brief van 27 januari 2012, gericht aan DSM Insurances B.V., ter attentie van mevrouw mr. [Advocaat 1] , onder andere geschreven dat het beroep op verjaring volgens hem niet slaagt en nogmaals verzocht om de aansprakelijkheid te erkennen, bij gebreke waarvan hij tot dagvaarding zou overgaan (dagvaarding in eerste aanleg, productie 9).
m) [Advocaat 2] , advocaat bij Allan & Overy, heeft hierop in een brief van 10 mei 2012 aan de advocaat van [appellant] geschreven: “DSM heeft geconcludeerd in uw schrijven geen aanleiding te zien tot wijziging van haar standpunt inzake de verjaring. (…)”. (mvg productie 26). Daarbij is geen afzonderlijke rechtspersoon vermeld.
n) [appellant] is op 12 juli 2013 overgegaan tot dagvaarding van DSM N.V.

3.2.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] een verklaring voor recht dat DSM N.V. verwijtbaar tekort is geschoten en daardoor jegens hem schadeplichtig is geworden, DSM N.V. te veroordelen tot vergoeding van immateriële schade, begroot op € 50.000,00 en materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, met veroordeling van DSM N.V. in de kosten van de procedure.

3.3.
Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, ten grondslag gelegd dat hij tijdens zijn dienstverband bij DSM N.V. aan asbest is blootgesteld en dat het aannemelijk is dat dit bij hem de ziekte asbestose heeft veroorzaakt. DSM N.V. is aansprakelijk op grond van artikel 7:685 BW en het door haar gedane verjaringsverweer slaagt niet (dagvaarding in eerste aanleg, punten 14-15 en 20).
DSM N.V. heeft primair als verweer gevoerd dat [appellant] de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard, omdat DSM N.V. niet als werkgever heeft geacteerd en de laatste werkgever van [appellant] DSM Limburg B.V. was (cva onder A.).
DSM N.V. heeft subsidiair overig verweer gevoerd (cva onder B. tot en met E.).

3.4.
In het vonnis van 3 september 2014 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen, omdat hij niet zijn vorige werkgever had gedagvaard en dat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten aanwezig waren om te kunnen concluderen dat DSM N.V. de indruk heeft gewekt dat zij de aan te spreken partij was (r.o. 3.5.1.). [appellant] is in de proceskosten aan de zijde van DSM N.V. veroordeeld.

3.5.
[appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
DSM N.V. heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.

Internationale aspecten
3.6.
[appellant] woont in België en DSM N.V. is gevestigd in Nederland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis ervan te nemen. Dat is het geval. 
3.6.1. Het geschil is ingesteld voor 10 januari 2015 en betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Nu DSM N.V. is gevestigd in Nederland en als (voormalig) werkgever aldaar voor een gerecht is opgeroepen is ingevolge art. 19 lid EEX-Verordening de Nederlandse rechter bevoegd.
3.6.2. Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Partijen zoeken in hun stellingen aansluiting bij het Nederlandse recht, zodat het hof hier ook vanuit gaat. Dit is overigens in overeenstemming met artikel 6 lid 2 sub a van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), welk verdrag, gelet op de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, van toepassing is. Daaruit volgt dat het Nederlands recht ook van toepassing is.

Beoordeling van de grief
3.7.
De grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij op grond van de geschetste omstandigheden er in redelijkheid niet op mocht vertrouwen dat DSM N.V. de partij was die hij in rechte diende aan te spreken (mvg punt 11).

3.8.
Vast staat dat [appellant] met ingang van 1 april 1996 uit dienst is getreden van DSM Limburg B.V.
3.8.1.
DSM N.V. heeft betoogd dat zij op 28 september 1966 is opgericht en sindsdien functioneert als holding van het concern (cvd punt 3.3).
3.8.2.
Volgens [appellant] is DSM N.V. enig aandeelhouder van DSM Nederland B.V.
DSM Nederland B.V. was tot 1 april 2014 enig aandeelhouder van DSM Limburg B.V. Per 1 april 2014 is DSM Limburg B.V. gewijzigd in DSM NL Services B.V.
DSM Nederland B.V. is enig aandeelhouder van DSM NL Services B.V. (mvg punt 9).
3.8.3.
DSM N.V. heeft deze structuur niet betwist. Zij heeft toegelicht dat de statutaire naam van DSM Limburg B.V. in april 2014 is gewijzigd in DSM NL Services B.V. (mva punt 1.3).

3.9.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] in de onderhavige procedure de moedermaatschappij (DSM N.V.) van zijn voormalig werkgever (DSM Limburg B.V., thans DSM NL Services B.V., hierna verder: DSM Limburg B.V.) heeft gedagvaard.
Tussen partijen is niet in geschil dat DSM N.V. zelf nooit de werkgever van [appellant] is geweest. Van onduidelijkheid over de vraag welke vennootschap binnen het concern als zijn voormalig werkgever moet worden aangemerkt, is derhalve in hoger beroep geen sprake. [appellant] had DSM Limburg B.V. moeten dagvaarden.

3.10.
[appellant] voert in de toelichting op zijn grief aan dat hij op grond van de door DSM N.V. opgewekte schijn ervan uit mocht gaan dat DSM N.V. de door hem in rechte aan te spreken wederpartij is (artikel 3:35 BW) (mvg punt 12).
DSM N.V. is, ook nadat zij het personeelsdossier op 4 november 2011 aan hem had toegestuurd, volgens [appellant] de indruk blijven wekken dat zij de aan te spreken wederpartij was. Op alle brieven van [appellant] van ná 4 november 2011, gericht aan DSM Insurances B.V., heeft DSM N.V. onder haar eigen naam, dan wel via één van haar dochterbedrijven, geantwoord. Daarmee heeft DSM N.V. volgens [appellant] willens en wetens de schijn opgewekt dat zij de wederpartij van [appellant] was (mvg punten 14 en 16).
Verder had DSM N.V. [appellant] er, volgens hem, op moeten wijzen dat niet zij maar DSM Limburg B.V. de aan te spreken (oud-) werkgever was. Door die informatie achterwege te laten en eerst bij conclusie van antwoord het verweer te voeren dat [appellant] de verkeerde onderneming had gedagvaard, heeft DSM N.V. onbehoorlijk en in strijd met de redelijkheid gehandeld, aldus [appellant] (mvg punten 15 en 17).
Voorts is volgens [appellant] relevant dat bij DSM N.V. geen enkel misverstand bestond over de achtergrond en de strekking van zijn vordering en DSM N.V. binnen haar concern geen nadeel lijdt, omdat de uitkomst van de zaak materieel gezien dezelfde zou zijn geweest als DSM Limburg B.V. zou zijn aangesproken (mvg punten 18 en 19).
Tot slot moet in de visie van [appellant] meewegen dat voor hem een groot belang op het spel staat nu asbestose is vastgesteld, een ziekte die in 50% van de gevallen leidt tot longkanker (mvg punt 20).

3.11.
DSM N.V. heeft gemotiveerd betwist dat zij bij [appellant] het vertrouwen heeft gewekt dat zij de in rechte aan te spreken wederpartij was. Zij voert het volgende aan.
Na de reactie van [appellant] van 17 oktober 2011 is de correspondentie overgenomen door mr. [Advocaat 1] (inhouse advocaat) en zijn enkele brieven ondertekend door: “Mevr. mr. [Advocaat 1] , Advocaat Koninklijke DSM N.V.”. Hiermee wordt niet meer en minder aangegeven dan dat zij namens DSM N.V. en al haar dochterondernemingen werkzaam is. Dit sluit aan bij de toen geldende Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking, waaruit blijkt dat een advocaat in dienstbetrekking optreedt voor alle rechtspersonen en vennootschappen die deel uitmaken van de groep waarbij de advocaat in dienst is. De afdeling Legal Affairs is een overkoepelende afdeling voor de DSM-groep. Geen van de dochterondernemingen heeft een eigen juridische afdeling. Het feit dat mr. [Advocaat 1] de correspondentie heeft overgenomen, betekent dan ook niet dat vanaf dat moment de correspondentie namens DSM N.V. is gevoerd. Partijen hebben in hun correspondentie weliswaar gerefereerd aan DSM, maar die afkorting is niet ongebruikelijk en kan niet tot verwarring leiden over het feit dat DSM Limburg B.V. werkgever van [appellant] was (mva punten 2.9, 2.10, 2.22 en 2.23).
DSM N.V. had tot aan de dagvaarding niet kunnen vermoeden dat [appellant] haar in rechte zou aanspreken, zodat zij hem in alle redelijkheid er niet op heeft kunnen wijzen dat hij een andere partij zou moeten dagvaarden (mva punt 2.24).
DSM N.V. betwist dat zij geen nadeel lijdt door het feit dat DSM N.V. en DSM Limburg B.V. tot één concern behoren. Het is bovendien niet in overeenstemming met het Nederlands recht dat [appellant] om die reden DSM N.V. in rechte zou moeten kunnen aanspreken (conclusie AG bij HR 1 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8722) (mva punt 25).
Tot slot ziet zij niet in hoe het grote belang van [appellant] ertoe zou moeten leiden dat zij, en niet zijn voormalig werkgever, in rechte moet worden betrokken (mva punt 2.27).

3.12.
Het hof stelt voorop dat de advocaat van [appellant] zich uit eigen beweging op 24 september 2011 heeft gewend tot DSM Insurances B.V. Hoewel hij zich in de volgende vier brieven (van 17 oktober, 14 november, 12 december 2011 en 27 januari 2012) is blijven richten tot DSM Insurance B.V., is de correspondentie met hem vanaf 4 november 2011 gevoerd door DSM Legal Affairs in de persoon van mevrouw mr. [Advocaat 1] (hierna: [Advocaat 1] ). [Advocaat 1] heeft twee brieven (van 4 november 2011 en 10 januari 2012) en twee e-mails (van 8 en 21 december 2011) aan hem toegezonden. Overige correspondentie door [Advocaat 1] is niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken.
De twee brieven van [Advocaat 1] zijn weliswaar afgedrukt op briefpapier van DSM N.V. en door haar ondertekend met “Advocaat Koninklijke DSM N.V.”, maar - zoals tussen partijen vaststaat: - DSM N.V. is nooit werkgever van [appellant] geweest. Gelet op het gemotiveerde betoog van DSM N.V. dat [Advocaat 1] als advocaat voor haar en haar dochterondernemingen werkzaam is, is de enkele vermelding van DSM N.V. op het briefpapier en in de ondertekening door [Advocaat 1] naar het oordeel van het hof onvoldoende voor het oordeel dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat DSM N.V. in de gegeven omstandigheden de door hem in rechte aan te spreken vennootschap zou zijn.
Daarbij is van belang dat op [appellant] , die zich in voornoemde brieven is blijven richten tot DSM Insurance B.V. en kennelijk wist dat die vennootschap niet zijn werkgever was, uit het op 4 november 2011 aan hem toegezonden personeelsdossier had kunnen en moeten weten dat hij per 1 april 1996 uit dienst is gegaan van DSM Limburg B.V. en die vennootschap dus door hem bij dagvaarding van 12 juli 2013 of daarna in rechte had moeten of moet worden betrokken. Op [appellant] , die werd bijgestaan door een professioneel gemachtigde, rustte in zoverre een zekere onderzoeksplicht en gesteld noch gebleken is dat hij daaraan heeft voldaan. Van enige (andere) verklaring of gedraging van DSM N.V. op grond waarvan [appellant] heeft kunnen of mogen afleiden dat zij enige aansprakelijkheid jegens hem op zich zou nemen en/of de door hem in rechte aan te spreken schuldenaar zou (kunnen) zijn, is in zijn geheel niet gebleken. Integendeel, zo is in de twee e-mails van [Advocaat 1] alleen verwezen naar DSM Legal Affairs en heeft zij, en later [Advocaat 2] , in de correspondentie slechts in het algemeen aangegeven dat “DSM” geen aansprakelijkheid aanvaardt. Deze afkorting is volgens DSM N.V. niet ongebruikelijk en sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat daarmee ook een andere vennootschap binnen het concern (in het bijzonder DSM Limburg B.V.) kon zijn bedoeld, zoals DSM N.V. terecht heeft betoogd. 
Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden niet tot het oordeel leiden dat aan de eis van gerechtvaardigd vertrouwen is voldaan.

3.13.
Gesteld noch gebleken is dat de advocaat van [appellant] zich, voor het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 12 juli 2013, heeft gewend tot DSM N.V. Mede in het licht van het voorgaande (r.o. 3.12.) bezien, valt niet in te zien dat DSM N.V. hem er vóór die tijd op had moeten wijzen dat niet zij, maar DSM Limburg B.V. de aan te spreken wederpartij was.

3.14.
Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat sprake is van één concern, zodat het enkele feit dat de dagvaarding is gericht aan DSM N.V. geen reden is om te concluderen dat de vordering tegen de onjuiste werkgever zou zijn gericht, kan het betoog niet slagen. Zoals DSM N.V. heeft aangevoerd, vindt de opvatting dat [appellant] in de gegeven omstandigheden de keus heeft om in plaats van zijn voormalig werkgever haar moedermaatschappij in rechte te betrekken, geen steun in het recht (vgl. conclusie A-G (nr. 2.6) bij HR 19 november 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR2388). Het hiertegenover door [appellant] gestelde en door DSM N.V. erkende belang bij zijn vordering, alsmede al hetgeen [appellant] overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

3.15.
De slotsom is dat de grief faalt. [appellant] heeft in eerste aanleg nog betoogd dat hij ermee kan instemmen dat DSM N.V. wordt gelezen als DSM Limburg B.V. (cvr punt 7). Het hof kan uit de stukken van [appellant] niet afleiden dat hij in hoger beroep ook heeft verzocht om deze wijziging van de aanduiding van de door hem gedagvaarde rechtspersoon. Kennelijk richt [appellant] zijn vorderingen in hoger beroep alleen tegen DSM N.V.

3.16.
Nu de grief faalt, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. ECLI:NL:GHSHE:2016:2814