HR 250311 (art 81 RO) verlies verdienvermogen en zelfwerkzaamheid; perikelen rond grievenstelsel en de devolutieve werking van het appel

HR 250311 (art 81 RO) verlies verdienvermogen en zelfwerkzaamheid; perikelen rond grievenstelsel en de devolutieve werking van het appel
2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen (klachten) bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 15 en 16, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook rechtsoverweging 6):

"6. Blijkens de grieven en het daartegen gevoerde verweer is het geschil in hoger beroep beperkt tot de omvang van de schade betreffende het verlies van verdienvermogen en het verlies van zelfwerkzaamheid van [eiser]. In appel gaat het met name om de vraag of deze beide schadeposten een langere looptijd hebben dan de door de rechtbank bepaalde periode (van de datum van het ongeval tot vijf jaar na de datum van het eindvonnis). Aangezien Aegon harerzijds geen appel heeft ingesteld tegen het dictum van het eindvonnis van de rechtbank, moet er in hoger beroep van worden uitgegaan dat Aegon geen bezwaren (meer) aanvoert tegen toewijzing van een bedrag van € 69.500,- (waarvan nog te betalen resteerde een bedrag van € 24.500,- in hoofdsom) aan verlies van verdienvermogen en een bedrag van € 18.000,- (waarvan te betalen resteerde een bedrag van € 4.386,59 in hoofdsom) aan verlies van zelfwerkzaamheid, en dat zij evenmin bezwaren heeft tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over de nog te betalen bedragen als in het dictum van het vonnis vermeld. Met inachtneming hiervan, overweegt het hof als volgt.

(...)

15. Het hof acht het, gelet op alle vorengenoemde rapportages, in onderling verband beschouwd, niet uitgesloten dat [eiser] na ommekomst van de door de rechtbank bepaalde termijn van vijf jaar na het eindvonnis d.d. 15 november 2006 (dat wil zeggen na 15 november 2011) weer in staat zal zijn loonvormende arbeid te verkrijgen en te verrichten, en ook zelfwerkzaam te zijn. Gelet op de aard en omvang van de bestaande klachten en beperkingen, de leeftijd van [eiser] na het verstrijken van de voornoemde termijn (alsdan 50 jaar) en de lange duur van zijn arbeidsongeschiktheid en werkloosheid sedert het ongeval (alsdan 12 jaar) acht het hof de kans hierop echter beperkt. Het hof schat deze kans, rekening houdend met de voormelde factoren, naar redelijkheid en billijkheid op 20 %. Verder geldt het volgende. Aegon heeft niet ontkend dat [eiser], het ongeval weggedacht, zijn werkzaamheden zou hebben uitgeoefend tot aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd, zodat het hof hiervan uit gaat. Evenmin is de wijze waarop de rechtbank de inkomensschade van [eiser] heeft berekend in het geschil. Het hof kan zich met die berekeningswijze (met uitzondering van de vraag van kapitalisme) verenigen en maakt deze tot de zijne. Rekening houdend met al het voorgaande, zal het hof eerst de omvang van de inkomensschade en vervolgens de omvang van het verlies van zelfwerkzaamheid opnieuw begroten.

16. De rechtbank heeft de inkomensschade berekend op een totaalbedrag van € 49.500,- over een periode van 12 jaar, die afloopt op 15 november 2011 (vijf jaar na datum eindvonnis). Dit is gemiddeld € 4.125,00 per jaar. De totale periode vanaf de datum van het ongeval tot aan de datum van het bereiken van de 65-jarige leeftijd van [eiser] bedraagt (afgerond) 27 jaar. Gelet op hetgeen in rov. 15 is overwogen, heeft [eiser] naar het oordeel van het hof recht op vergoeding van inkomensschade over een aanvullende periode van afgerond 15 jaar (27 jaar minus 12 jaar), te rekenen vanaf 15 november 2011 tot aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd in het jaar 2026. Dit komt neer op een bedrag van € 61.875,-. Gelet op hetgeen hierboven in rov. 15 is overwogen, zal het hof dit bedrag aan toekomstige schade verminderen met 20 %. Dit levert een bedrag op van € 49.500,- te kapitaliseren onder hantering van een effectieve rekenrente van 3 % (op basis van een rente van 6 % en een inflatie van 3 %), waarbij 15 november 2011 als peildatum geldt. Dit levert per 15 november 2011 een contante waarde op van € 31.772,17. Het hof acht dit laatste bedrag (in hoofdsom) toewijsbaar per heden. Voor vergoeding van verschenen wettelijke rente over voormeld bedrag is geen plaats, aangezien het hierbij om toekomstige schade (vanaf 15 november 2011) gaat."

2.2 Onderdeel 1, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, neemt allereerst tot uitgangspunt dat het hof in rechtsoverweging 6 terecht voorop heeft gesteld dat het geschil in hoger beroep is beperkt tot de omvang van de schade betreffende het verlies van verdienvermogen en het verlies van zelfwerkzaamheid van [eiser]. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van zijn vooropstelling onder 6, in rechtsoverweging 15 heeft vastgesteld dat de wijze waarop de inkomensschade van [eiser] is berekend, niet in geschil is, waarna het hof onder 16 de (bijkomende) inkomensschade berekent en dit bedrag als post "verlies van verdienvermogen" in aanmerking neemt.
Volgens subonderdeel 1.1 betekent - zakelijk weergegeven - de vaststelling dat het hoger beroep is beperkt tot de omvang van de schade niet dat de schadeposten die al dan niet voor vergoeding in aanmerking komen, niet meer ter beoordeling van het hof voorlag. De post "verlies van verdienvermogen", aldus het subonderdeel, bestond uit de onderdelen verlies van arbeidsvermogen (door het hof aangeduid als "inkomensschade") en pensioenschade. De rechtbank, aldus nog steeds het subonderdeel, heeft uitsluitend de inkomensschade in aanmerking genomen en de pensioenschade en de fiscale component van beide schades onbehandeld gelaten.
Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat het op grond van de devolutieve werking van het appel deze door de rechtbank onbehandeld gelaten subposten pensioenschade en de fiscale component als onderdeel van de schadepost "verlies van verdienvermogen" had moeten meenemen in de beoordeling van de gehele omvang van deze schadepost. Mocht het hof deze posten wel hebben meegenomen in zijn beoordeling maar hebben geoordeeld dat zij niet voor toewijzing in aanmerking kwamen, dan is dit oordeel bij gebrek aan motivering onbegrijpelijk, aldus dit subonderdeel.

2.3 Subonderdeel 1.2 betoogt dat ook indien de rechtbank wel een beslissing heeft gegeven op de in het eerste subonderdeel genoemde subposten pensioenschade en fiscale component, deze subposten aspecten zijn van de schadevergoedingsvordering "verlies van verdienvermogen", die zozeer zijn verweven met de uitgangspunten die aan onderhavige vordering ten grondslag zijn gelegd dat ze onderdeel van de rechtsstrijd in appel uitmaakten, omdat deze voortbouwende beslissingen in het appel met die uitgangspunten worden meegetrokken. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit miskend, dan wel is zijn beslissing op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.4 Subonderdeel 1.3 klaagt - meer subsidiair - dat het hof heeft miskend dat [eiser] wel degelijk in voldoende mate heeft gegriefd tegen de (niet) vaststelling van de pensioenschade en de fiscale component door de vordering met hetzelfde bedrag in hoger beroep te handhaven en in de memorie van grieven te stellen dat hij al hetgeen in eerste instantie door hem naar voren is gebracht, handhaaft "ook de stellingen waarop de Rechtbank niet met zoveel woorden is ingegaan". Daarmee heeft [eiser], aldus dit subonderdeel, aan de wederpartij en aan de rechter in voldoende mate kenbaar gemaakt wat hij in hoger beroep vordert en op welke grondslag.

2.5 Subonderdeel 1.4 tenslotte klaagt dat het hof in ieder geval voor de periode van 15 november 2011 tot aan de 65-jarige leeftijd van [eiser] in 2026 een beslissing had moeten geven over de posten pensioenschade en de fiscale component nu [eiser] zijn oorspronkelijke vordering uit de eerste aanleg in hoger beroep onverkort heeft gehandhaafd.

2.6 Het onderdeel stuit af op de twee-eenheid van het grievenstelsel en de devolutieve werking van het appel zoals dat in rechtspraak en (het merendeel van) de literatuur wordt uitgelegd(4).
Het kader waarbinnen de appelrechter zijn oordeel geeft, wordt bepaald door het grievenstelsel en de devolutieve werking van het appel. Het grievenstelsel houdt in dat de appelrechter slechts dient te oordelen over de grieven - mits behoorlijk in het geding naar voren gebracht - tegen het vonnis van de eerste rechter(5). Pas als één of meer grieven doel treffen én dat op zichzelf tot vernietiging van de bestreden beslissing zou moeten leiden, dient de appelrechter krachtens de devolutieve werking het onderliggende geschil te beoordelen zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld en in hoger beroep wellicht nader is toegespitst of uitgewerkt(6). Hij is daarbij gebonden aan de door de grieven getrokken grenzen(7) en zijn taak wordt als gevolg van het grievenstelsel beperkt nu deze (i) een voor de appellant ongunstige beslissing van de eerste rechter die niet door een grief is bestreden in beginsel moet eerbiedigen en (ii) de uitspraak waarvan beroep niet buiten de grieven om mag vernietigen, behalve in het geval dat de beslissing in strijd is met een bepaling van openbare orde(8).

2.7 Voor appellant en voor geïntimeerde heeft de devolutieve werking verschillende betekenis. Voor geïntimeerde strekt de devolutieve werking te zijner bescherming omdat hij daardoor wordt behoed voor de nadelige gevolgen van het niet instellen van incidenteel beroep(9). De appelrechter dient daarom de in eerste aanleg verworpen of niet behandelde stellingen van geïntimeerde die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dan wel alsnog te onderzoeken voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt. De voor geïntimeerde geldende bescherming strekt zich niet mede uit tot appellant(10). Deze heeft het in de hand over welke stellingen en weren uit de eerste aanleg hij het oordeel van de appelrechter wenst te vernemen, dus is het in zijn belang en daarmee aan hem die wens in grieven om te zetten. Dit brengt mee dat de appelrechter over in eerste aanleg verworpen stellingen van appellant slechts opnieuw kan oordelen indien deze tegen de verwerping daarvan een grief heeft gericht(11).

2.8 Vaste rechtspraak is dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Daarbij geldt de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. De appellant dient de appelrechter en de wederpartij duidelijk te maken wat hij vordert en wat de grondslag is van zijn vordering. Voor de wederpartij is dit van belang omdat zij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren(12).

2.9 Te algemene of te vage grieven zoals de niet onderbouwde stelling dat de in eerste instantie gegeven beslissing onjuist is, voldoen niet(13). Een veeggrief als 'ten onrechte heeft de rechtbank de vordering toegewezen' - met als doel het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen - of een enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen of de enkele verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg naar voren is gebracht, zijn in de regel onvoldoende gespecificeerde klachten(14). Slechts onder bijzondere omstandigheden is dit anders, met name als blijkt dat aan geïntimeerde en de appelrechter voldoende duidelijk is gemaakt welke bezwaren appellant tegen de bestreden uitspraak heeft.

2.10 De vraag of het herhalen van of het verwijzen naar zijn stellingen in eerste aanleg door een appellant een voldoende omschrijving van de gronden is, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van hetgeen door hem in eerste aanleg is gesteld, van hetgeen door de wederpartij daartegenover is gesteld, het resultaat van eventuele bewijsverrichtingen en de inhoud van de door de rechter in eerste aanleg gegeven uitspraak. Daarbij blijft onverkort de eis gelden dat uit het beroepschrift moet blijken op welke gronden appellant oordeelt dat de door hem bestreden uitspraak onjuist is(15).

2.11 Onder het kopje "Omvang schade" heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"4.9 Nu Aegon de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend en de gevolgen hierboven beoordeeld zijn, zal de rechtbank overgaan tot het bepalen van de omvang van de geleden schade.

Verlies verdienvermogen
4.10 De rechtbank stelt voorop dat voor de berekening van de door [eiser] geleden inkomensschade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de inkomenssituatie zoals deze vermoedelijk geweest zou zijn zonder het ongeluk en de situatie zoals deze is rekening houdend met de gevolgen van het ongeluk.
(...)
4.11 [Eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering uit hoofde van verlies verdienvermogen een vergelijkende berekening van het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: NRL) overgelegd. Aegon heeft de door het NRL gehanteerde uitgangspunten betwist.
De rechtbank zal de door het NRL gemaakte berekening niet tot de hare maken nu het NRL uitgaat van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100 % voor het gehele resterende arbeidzame leven van [eiser]. [eiser] stelt onvoldoende om aannemelijk te maken dat hij geen resterende verdiencapaciteit heeft op de wat langere termijn. De rechtbank acht hierbij de volgende feiten en omstandigheden van belang.
(...)
4.14 Nu de berekeningen uit het NRL rapport op grond van het bovenstaande niet door de rechtbank worden overgenomen, zal de rechtbank zelfstandig een berekening van het verlies verdienvermogen maken (...)."

2.12 In de memorie van grieven is het volgende opgenomen:

"1.6 [Eiser] brengt hierbij als productie 1 het gehele procesdossier in eerste aanleg in het geding en verzoekt al hetgeen in eerste aanleg is gesteld als hier herhaald en ingelast te beschouwen. [Eiser] handhaaft al hetgeen in eerste aanleg door hem naar voren is gebracht, ook de stellingen waarop de Rechtbank niet met zoveel woorden is ingegaan."

2.13 Vervolgens voert [eiser] drie grieven aan, te weten:

Grief I:
"De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op de wat langere termijn geen restverdiencapaciteit heeft (r.o. 4.11)."
Grief II:
"De Rechtbank heeft de looptijd van het verlies aan verdienvermogen en zelfwerkzaamheid ten onrechte beperkt tot twaalf jaren te rekenen vanaf de datum van het ongeval (r.o. 4.13 e.v.)."
Grief III:
"De Rechtbank heeft ten onrechte het door [eiser] gevorderde voorbehoud met betrekking tot de extra schade als gevolg van een stelselwijziging van de WAO afgewezen (r.o. 4.25 en 4.26)."

2.14 Uit het feit dat de rechtbank de door het NRL gemaakte berekening niet tot de hare heeft gemaakt en zelf een berekening van het verlies verdienvermogen heeft gemaakt, kan worden afgeleid dat de rechtbank de berekeningswijze van het NLR rapport en de daarin opgenomen schadeposten heeft afgewezen. Als [eiser] de wijze van berekening van de schadevergoeding door de appelrechter (her)beoordeeld had willen zien, had hij daartegen een grief moeten richten. In het oordeel van het hof in rechtsoverweging 15 dat de wijze waarop de rechtbank de inkomensschade van [eiser] heeft berekend niet in geschil is, ligt het feitelijke oordeel besloten dat de grieven een dergelijke klacht niet bevatten. Dit oordeel is gelet op de hiervoor geciteerde grieven niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft voorts, gelet op de hiervoor beschreven opvatting over het grievenstelsel en de devolutieve werking, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15 Voor het overige stuiten de subonderdelen af op de hiervoor beschreven eisen die aan een grief moeten worden gesteld. Zo kan de algemene opmerking in de inleiding van de memorie van grieven onder 1.6 niet gelden als een voldoende gespecificeerde en zelfstandige klacht. Uit de memorie van antwoord blijkt evenmin dat het voor Aegon voldoende duidelijk was dat de omvang van de schade in zijn geheel en dus inclusief de wijze van schadeberekening aan het hof voorlag. Het enkele feit dat [eiser] in hoger beroep hetzelfde bedrag vordert als in eerste aanleg en dit bedrag is opgebouwd aan de hand van het Audalet-systeem en niet aan de hand van de berekeningswijze van de rechtbank kan niet baten omdat de berekeningswijze buiten de door de grieven getrokken omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep is gebleven. Het eerste onderdeel faalt.

2.16 Onderdeel 2, dat uit twee subonderdelen bestaat, klaagt in het eerste subonderdeel dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof heeft vastgesteld dat de wijze waarop de rechtbank de inkomensschade van [eiser] heeft berekend niet in geschil is, waarmee "het hof kennelijk bedoelt dat vaststaat dat partijen zich daarmee kunnen verenigen".

2.17 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet bedoeld dat partijen zich met de vaststelling kunnen verenigen, maar heeft bij bedoelde vaststelling - zoals hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde kwam - de omvang van de rechtsstrijd in appel beschreven.

2.18 Het tweede subonderdeel klaagt dat het hof had dienen te motiveren waarom het een eigen berekening heeft uitgevoerd in plaats van het hanteren van de Audalet-methode. Het subonderdeel betoogt daartoe dat het binnen de maatschappelijke kring van degenen die zich bezig houden met de vaststelling van letselschades vaste praktijk en standaard is in zaken waarin sprake is van verlies van verdienvermogen over verschillende jaren, de schadeberekening te laten plaatsvinden met behulp van een computerprogramma.

2.19 Het subonderdeel faalt op de grond dat het betoog waarop het steunt, een feitelijk novum betreft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. LJN BO2906