Rb Midden-NL 090714 omgevallen torenkraan; vordering BAM tov producent en leverancier kraan, en vorderingen producent in reconventie

Rb Midden-NL 090714 omgevallen torenkraan; vordering BAM tov producent en leverancier kraan, en vorderingen producent in reconventie;
- BAM heeft onvoldoende aangetoond dat zij nog letselschade kan vorderen; geen toepassing art. 6:185 e.v. BW

Productaansprakelijkheid

4.9.
Voor productaansprakelijkheid op de voet van Afdeling 3 van Titel 3 van Boek 6 BW is onder meer vereist dat de schade die ten gevolge van het gestelde gebrek in het product is geleden, bestaat uit schade door dood of lichamelijk letsel dan wel uit schade aan zaken die - kort gezegd - in de privésfeer worden gebruikt (artikel 6:190 BW).

4.10.
In haar conclusie van repliek in conventie heeft BAM over de aard van de geleden schade gesteld dat het omvallen van de kraan heeft geleid tot letselschade, dat deze schade goeddeels door haar verzekeraars aan de slachtoffers is vergoed en dat terzake “mogelijk nog in de schadestaatprocedure [zal] worden gevorderd” (paragraaf 4.9). In reactie hierop heeft Terex bij conclusie van dupliek (paragrafen 3.5 en 4.4) gesteld dat de schade waarvan BAM vergoeding vordert voor zover haar bekend niet uit letselschade bestaat (omdat deze al door de verzekeraar van BAM is vergoed) en evenmin uit schade aan zaken die in de privésfeer worden gebruikt. Deze betwisting is naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd gelet op het feit dat Terex niet over meer wetenschap kan beschikken met betrekking tot de vergoeding die de verzekeraar van BAM aan derden heeft uitgekeerd. Die wetenschap heeft BAM wel dan wel kan zij eenvoudig verkrijgen. Gelet hierop lag het op de weg van BAM om haar stelling dat er nog letselschade was die nog niet door haar verzekeraar was vergoed (en waarin dus nog geen subrogatie door de verzekeraar heeft plaatsgevonden) nader zou onderbouwen. Dit heeft BAM evenwel niet gedaan.

4.11.
Dit leidt tot de conclusie dat BAM haar standpunt dat er sprake is van letselschade waarvan zij in deze procedure of de daaropvolgende schadestaatprocedure vergoeding door Terex kan vorderen, onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat de vorderingen van BAM, voor zover die zijn gegrond op de artikelen 6:185 e.v. BW, niet toewijsbaar zijn.

Onrechtmatige daad
4.12.
Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig jegens gebruikers van dat product. Deze vorm van aansprakelijkheid geldt volgens de Hoge Raad evenwel alleen voor de producent van het betreffende product dan wel voor de leverancier daarvan, mits deze aan de producent gelijk kan worden gesteld (Hoge Raad 22 september 2000, NJ 2000, 644).

4.13.
Terex heeft betwist dat zij de producent van de fundamentankers en de kraan is. Volgens haar zijn de Tsjechische vennootschappen Baest a.s. en První brnénska kovárna, s.r.o. de producenten van de fundamentankers (První brnénska kovárna, s.r.o. heeft de smeedstukken geproduceerd; Baest a.s. heeft de fundamentankers geassembleerd met de overige stalen delen van de fundamentankers). De producent van de kraan is haar zustermaatschappij Terex Peiner GmbH.

4.14.
BAM heeft in reactie hierop aangevoerd dat deze discussie in de vrijwaringsprocedure moet worden gevoerd en voorts dat zij op basis van verklaringen van haar leverancier Transmate er vanuit mocht gaan dat Terex de producent van de kraan en de fundamentenankers was.

4.15.
Uit het hiervoor weergegeven toetsingskader volgt dat de vraag wie de producent van de (beweerdelijk gebrekkige) producten is, relevant is voor de beoordeling van één van de grondslagen die voor de vorderingen in deze hoofdzaak zijn aangevoerd, zodat de andersluidende stelling van BAM op dit punt wordt gepasseerd.

4.16.
Voor zover BAM met haar betoog een beroep doet op reflexwerking van de uitleg die aan het begrip “producent” is gegeven in de wettelijke regeling van de productaansprakelijkheid en de Europese richtlijn waarop deze regeling is gebaseerd, kan dit haar niet baten. Onder “producent” in het kader van die regelingen wordt immers alleen verstaan een fabrikant van (een onderdeel van) een product, een persoon die zich als producent presenteert (door zijn naam, merk of ander onderscheidingsteken daarop aan te brengen) of elke leverancier van een product, mits niet kan worden vastgesteld wie de producent daarvan is en de leverancier niet tijdig de identiteit van de producent (binnen de EU) meedeelt.
Deze gevallen doen zich in casu niet voor. Immers, voor de aanvang van de onderhavige procedure (productie 5 van BAM duidt op half januari 2008) heeft BAM het rapport van Aboma Keboma d.d. 14 november 2007 ontvangen waarin de bevindingen zijn opgenomen van haar onderzoek naar het ongeval met de kraan. Daarin heeft Aboma Keboma expliciet opgenomen dat Terex Peiner de fabrikant van de kraan is (zie pagina 2). Onder de bijlagen bij dit rapport bevindt zich ook een EG-verklaring van de fabrikant waarop de naam “Terex Germany GmbH & Co. KG” is vermeld, hetgeen een andere vennootschap is dan Terex. Gelet hierop is niet aannemelijk dat - zoals BAM zonder nadere onderbouwing stelt - Terex op haar terug te voeren onderscheidingstekens op de kraan zou hebben aangebracht.
Voorts is op pagina 2 van hetzelfde rapport verwezen naar een certificaat “betreffende het materiaal van de smeedkop afgegeven door fabrikant První brnénska kovárna, s.r.o.” Dat certificaat is ook bij het betreffende rapport gevoegd.
Dit betekent dat BAM ruim voor het uitbrengen van de dagvaarding voor de onderhavige procedure wist dan wel kon weten dat Terex niet de fabrikant was van de door haar als gebrekkig beoordeelde fundamentankers en kraan, en wie dat wel waren. Gelet hierop heeft zij aan de mededeling van Transmate in haar brief van 2 juli 2009 (productie 17 van BAM) dat de claim van BAM werd doorgezet naar “Terex Demag GMBH” (dus de eisende partij in conventie in deze procedure) “aangezien zij de kraan en de instort ankers hebben geproduceerd en geleverd aan ons”, niet een aan Terex tegen te werpen vertrouwen kunnen ontlenen dat Terex de producent van beide producten was.
4.17.
BAM heeft niet gemotiveerd bewist dat de kraan destijds geleverd is door Transmate en dat Terex daarbij geen rol heeft gespeeld, zodat Terex evenmin als (tussen-) leverancier daarvan kan worden aangemerkt. Tussen partijen staat voorts vast dat Terex wel de fundamentankers aan Transmate heeft geleverd (en dus als tussenleverancier heeft gefungeerd), maar BAM heeft niets gesteld om te kunnen concluderen dat zij gelijk gesteld zou dienen te worden met de producent van de fundamentankers (První brnénska kovárna, s.r.o./Baest a.s.).

4.18.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Terex niet als producent van de beide producten kan worden aangemerkt noch daarmee gelijkgesteld kan worden, zodat zij ook niet wegens het in het verkeer brengen daarvan onrechtmatig jegens BAM kan hebben gehandeld.

4.19.
Hetzelfde geldt voor zover de vorderingen op schending van een waarschuwingsplicht zijn gebaseerd. Niet valt in te zien waarom op Terex een waarschuwingsplicht zou rusten, indien zij noch als fabrikant noch bij de leverantie van de kraan betrokken is geweest, en terzake van de fundamentankers alleen tussenleverancier is geweest. Dit zou alleen anders kunnen zijn, indien Terex wist of had moeten weten dat de door haar geleverde fundamentankers gebrekkig waren, maar dat heeft BAM niet gesteld.

Conclusie
4.20.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de door BAM voor de vorderingen jegens Terex aangevoerde grondslagen deze vorderingen niet kunnen dragen, zodat deze zullen worden afgewezen.

4.21.
BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Terex, tot op heden begroot op:
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 5.337,00

4.22.
Om te voorkomen dat de hogerberoepstermijnen van Terex en Transmate uit elkaar gaan lopen, zal de rechtbank deze beslissingen nog niet in het dictum tot uitdrukking brengen.

in de zaak tegen Transmate

4.23.
Ter onderbouwing van haar vorderingen op Transmate heeft BAM aangevoerd dat Transmate een kraan en fundamentankers aan haar heeft geleverd die niet de eigenschappen bezaten die BAM op grond van de overeenkomsten mocht verwachten (artikel 7:17 BW). Het materiaal waarvan de fundamentankers was gemaakt, voldeed volgens BAM niet aan de daarvoor geldende eisen en de kraan bleek niet geschikt te zijn om ter plaatse, in de nabijheid van hoge gebouwen, te gebruiken. Voorts stelt BAM dat Transmate onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar noch in de bij de torenkraan geleverde gebruiksaanwijzing noch bij de positionering van de kraan te waarschuwen voor het feit dat de beoogde plaats (in de buurt van een hoog gebouw) niet geschikt was om de kraan op te stellen.

4.24.
In haar e-mail van 10 juni 2014 stelt BAM dat zij ter gelegenheid van het pleidooi er tevens op heeft gewezen dat het ontwerp van de fundamentankers niet voldeed aan de daarvoor geldende eisen. Uit de aantekeningen van de griffier blijkt dat dat klopt, zodat de rechtbank ook op die stelling zal ingaan.

4.25.
De rechtbank is wel van oordeel dat - gelet op het late moment in de procedure dat BAM dit nieuwe verwijt aan de orde stelt - Transmate in de gelegenheid gesteld moet worden om op dit laatste bij antwoordakte te reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.
BAM zal (omdat het een antwoordakte betreft) in beginsel niet in de gelegenheid worden gesteld om op die akte, voor zover het dit onderwerp betreft, te reageren. Dit is alleen anders, indien in die akte van Transmate met betrekking tot dit onderwerp bevrijdende verweren worden gevoerd of nieuwe producties worden overgelegd.

Beroep op verjaring en schending klachtplicht

4.26.
Als meest verstrekkend verweer heeft Transmate aangevoerd dat BAM geen beroep meer kan doen op eventuele non-conformiteit van de door Transmate geleverde zaken, aangezien BAM daarvan niet binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW. Voorts is volgens Transmate de rechtsvordering van BAM verjaard en wel door verloop van twee jaar na ontvangst van de kennisgeving (artikel 7:23 lid 2 BW). Ten slotte is volgens Transmate niet voldaan aan de in artikel 13 sub d van haar algemene voorwaarden gestelde eis dat rechtsvorderingen ter zake van schade die voor vergoeding in aanmerking komt, binnen 12 maanden na ontdekking van de schade worden ingediend.

4.27.
De vraag of een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Transmate heeft over dit nadeel niets gesteld, zodat de rechtbank - in het licht van de potentieel ernstige gevolgen voor BAM van honorering het beroep op schending van de klachtplicht - aan dat beroep voorbij gaat.

4.28.
Ter onderbouwing van haar beroep op verjaring heeft Transmate aangevoerd dat na de kennisgeving van 3 november 2008 (productie 14 van BAM) meer dan twee jaar zijn verstreken voordat de onderhavige rechtsvordering werd ingesteld (bij dagvaarding van 22 juli 2011). Volgens haar kan de brief van BAM van 11 juni 2009 niet als een stuitingshandeling worden beschouwd, omdat deze brief alleen een opsomming van schadeposten bevat en een verzoek om daarover van gedachten te wisselen.

4.29.
Op grond van artikel 3:317 BW kan de verjaring van een rechtsvordering worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Naar het oordeel van de rechtbank is de brief van 11 juni 2009 - voor zover het gaat om gebreken in de fundamentankers - wel als een zodanige ondubbelzinnige mededeling te beschouwen. Immers, in die brief wordt gerefereerd aan de eerdere brief van BAM waarin is verzocht om aansprakelijkheid te erkennen voor de schade die ten gevolge van productiefouten in de fundamentankers is ontstaan, alsmede nogmaals dringend verzocht om daarvoor aansprakelijkheid te erkennen. Deze mededeling bevat daarmee een voldoende duidelijke waarschuwing aan Transmate dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal opdat zij zich tegen een mogelijk nog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Nu Transmate niet betwist dat de nieuwe verjaringstermijn die op 11 juni 2009 is gaan lopen, bij brief van 22 februari 2011 (productie 20 van BAM) is gestuit, moet geoordeeld worden dat de vorderingen van BAM op Transmate - voor zover deze zijn gebaseerd op productiefouten in de fundamentankers - niet zijn verjaard.

4.30.
Ten aanzien van het beroep op verjaring terzake van de door Transmate aan BAM geleverde torenkraan geldt het volgende. BAM heeft niet concreet gesteld welk gebrek de geleverde torenkraan volgens haar bevatte. Het betoog dat niet voldaan is aan de eis dat een torenkraan onder alle omstandigheden moet blijven staan, is te weinig specifiek. Afgezien daarvan zou een op een dergelijk gebrek gebaseerde vordering ook zijn verjaard ex artikel 7:23 lid 2 BW. Immers, noch in de brief van 3 november 2008, noch in die van 11 juni 2009 wordt gerefereerd aan eventuele gebreken van de torenkraan zelf, terwijl op dat moment reeds vier onderzoeken naar de oorzaak van het ongeval met de torenkraan waren voltooid. Ook in de sommatie van 22 februari 2011 wordt alleen gewezen op gebreken die zouden kleven aan de geleverde fundamentankers. Dit betekent dat de vanaf 3 november 2008 lopende verjaringstermijn van 2 jaar niet tijdig is gestuit, zodat in zoverre verjaring wel aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat.

4.31.
Het beroep op artikel 13 sub d van haar algemene voorwaarden kan - afgezien van het antwoord op de vraag of deze algemene voorwaarden op de betreffende overeenkomsten van toepassing zijn geworden - Transmate alleen baten, indien het inroepen van deze bepaling moet leiden tot de conclusie dat het recht van BAM om schadevergoeding van Transmate te vorderen, is vervallen (vgl. Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260). Dat rechtsgevolg is evenwel in deze bepaling, of overigens die algemene voorwaarden, niet te lezen. Daarin is alleen de verplichting opgenomen om eventuele rechtsvorderingen tijdig in te dienen; aan het niet voldoen aan die verplichting zijn geen consequenties verbonden. Transmate heeft ook geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan BAM die bepaling wel als een vervalbeding heeft moeten begrijpen. De rechtbank gaat dan ook aan het beroep op deze bepaling voorbij.

Non-conformiteit

4.32.
De rechtbank komt nu toe aan het antwoord op de vraag of de door Transmate aan BAM geleverde zaken aan de overeenkomst(en) met BAM voldeden.

De kraan

4.33.
Zoals hiervoor reeds is overwogen zijn de vorderingen van BAM verjaard, voor zover deze op non-conformiteit van de kraan zijn gebaseerd. De rechtbank gaat dan ook aan het beroep op non-conformiteit van de kraan voorbij.

De fundamentankers

4.34.
BAM beroept zich erop – onweersproken – dat de smeedkoppen van de fundamentankers niet voldeden aan de daaraan door EN10025-2 gestelde eis van een kerfslagwaarde van minimaal 27 Joule bij -20° C (materiaaltype S355J2G3). Transmate betwist niet dat BAM mocht verwachten dat de smeedkoppen van de door Transmate aan haar geleverde fundamentankers wel aan deze eis voldeden. Deze norm is voor het onderhavige geval ook relevant, ook al was de temperatuur ten tijde van het ongeval (ruim) hoger dan de referentietemperatuur van -20° C, omdat uit het onderzoek van Schielab blijkt dat onvoldoende taaiheid bij een temperatuur van -20° C, volgens genoemde norm, indicatief is voor een lagere taaiheid ook bij hogere temperaturen, ten opzichte van de taaiheid bij die hogere temperaturen, indien wel aan de norm (bij -20° C) wordt voldaan. Terzake van de fundamentankers is daarmee voldoende komen vast te staan dat zij niet de eigenschappen bezaten die BAM op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In zoverre is derhalve sprake van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW.

4.35.
Uit het bepaalde in artikel 7:22 lid 4 BW volgt dat een koper bij non-conformiteit ook recht kan hebben op schadevergoeding. Daarvoor is wel vereist dat aan de overige voorwaarden van artikel 6:74 BW is voldaan. Voor die beoordeling kan relevant zijn welke algemene voorwaarden op de betreffende overeenkomst van toepassing zijn.

4.36.
De rechtbank stelt voorop dat algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing worden, indien de gebruiker daarvan op een voldoende duidelijke wijze aan de wederpartij kenbaar heeft gemaakt dat zij haar algemene voorwaarden van toepassing wil laten zijn, en de wederpartij die toepasselijkheid (al dan niet stilzwijgend) heeft aanvaard. Indien beide partijen kenbaar maken dat zij (van elkaar verschillende) algemene voorwaarden op de te sluiten overeenkomst van toepassing willen laten zijn, dan gelden de algemene voorwaarden van de partij die dat als eerste heeft gedaan, tenzij de andere partij de toepasselijkheid daarvan uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen (artikel 6:225 lid 3 BW).

4.37.
Bij de beoordeling van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is de rechtbank volgens vaste rechtspraak niet gebonden aan hetgeen zij daarover in het kader van een bevoegdheidsincident heeft overwogen (Hoge Raad 30 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0853). De rechtbank zal de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in de hoofdzaak derhalve zelfstandig beoordelen.

4.38.
De rechtbank begrijpt dat Transmate betwist dat de door BAM als productie 34 overgelegde koopopdracht zag op de fundamentenankers die bij het onderhavige ongeval met de kraan zijn gebroken. Zij stelt dat de door BAM overgelegde foto’s van de door BAM voor de torenkraan gebruikte fundamentankers (productie 36 en 37) zijn vervalst in die zin dat de daarop zichtbare nummers (die overeenkomen met het opdrachtnummer van BAM) niet op de ankers zelf waren aangebracht, maar later op de daarvan gemaakte foto’s zijn geschreven.

4.39.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Transmate daarmee de stelling van BAM dat de door BAM voor de torenkraan gebruikte fundamentankers wel degelijk de ankers zijn die op grond van de hiervoor bedoelde inkoopopdracht aan BAM zijn geleverd, onvoldoende gemotiveerd betwist. Afgezien van het feit dat niet erg aannemelijk is dat BAM tot het in het geding brengen van vervalste producties overgaat (hetgeen eenvoudig vastgesteld zou kunnen worden), geldt dat gelet op het tijdsverloop tussen inkoopopdracht, levering en plaatsing van de fundamentankers erg aannemelijk is dat de door BAM gebruikte fundamentankers de ankers zijn die op basis van voormelde inkoopopdracht zijn geleverd. Immers, in de inkoopopdracht is verzocht om levering van de fundamentankers op “7 juli 2006, indien mogelijk eerder”, derhalve binnen korte tijd na het versturen van de inkoopopdracht (op 30 juni 2006). Hieruit moet worden afgeleid dat BAM op dat moment niet voldoende fundamentankers op de plank had liggen en de fundamentankers binnen korte tijd wilde gebruiken. Die levering heeft vervolgens ook op korte termijn plaatsgevonden (3 juli 2006) en BAM is ook binnen relatief korte periode nadien tot het plaatsen van de fundamentankers voor de onderhavige torenkraan overgegaan (september/oktober 2006). Dit betekent dat het standpunt van Transmate over deze kwestie alleen als juist zou kunnen worden aanvaard, indien zij zou hebben gesteld (en dit vervolgens ook voldoende zou hebben onderbouwd) dat er in de periode tussen 3 juli 2006 en september/oktober 2006 nog meer fundamentankers door Transmate aan BAM zijn geleverd, die BAM voor de onderhavige torenkraan had kunnen inzetten. Dat heeft Transmate evenwel niet gesteld. De rechtbank gaat dan ook aan de stelling van Transmate op dit punt voorbij.

4.40.
Voorts heeft Transmate ter onderbouwing van de toepasselijkheid van haar eigen algemene voorwaarden betoogd dat de overeenkomst met betrekking tot de betreffende fundamentankers niet pas met de koopopdracht van BAM totstandkwam, maar al eerder, namelijk door een daaraan voorafgaande telefonische bestelling door BAM, terwijl volgens haar tussen partijen, op grond van eerdere overeenkomsten en toepasselijkverklaringen, de algemene voorwaarden van Transmate altijd van toepassing waren en zouden zijn. Volgens Transmate kan BAM niet nadien alsnog haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren door het toesturen van een koopopdracht en/of die van Transmate verwerpen.

4.41.
Bij conclusie van repliek in conventie (paragraaf 2.23) heeft BAM uitdrukkelijk betwist dat de koopopdracht de gesloten koopovereenkomst niet zou belichamen en dat er eerder mondeling opdracht zou zijn verstrekt, alsmede naar voren gebracht dat Transmate ook niets stelt ten aanzien van die vermeende eerdere mondelinge opdracht. BAM wijst er daarbij ook nog op dat de facturen van Transmate voor de in de koopopdracht vermelde fundamentankers verwijzen naar het referentienummer van die koopopdracht.

4.42.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting van het bestaan van een (voorafgaande) mondelinge opdracht lag het op de weg van Transmate om nader te concretiseren hoe die mondelinge opdracht tot stand zou zijn gekomen, in het bijzonder op welke datum, wie het initiatief daartoe zou hebben genomen, en hoe het gesprek zelf zou zijn verlopen. Daarover heeft zij evenwel geen nadere stellingen ingenomen, maar volstaan met te volharden dat er sprake was van een eerdere mondelinge opdracht. Daarmee heeft Transmate de voldoende onderbouwde stelling van BAM dat de opdracht tot koop van de onderhavige fundamentankers is verstrekt bij de schriftelijke koopopdracht van 30 juni 2006 onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank van de juistheid van de stelling van BAM uitgaat.

4.43.
In de koopopdracht heeft BAM uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat haar algemene voorwaarden op de betreffende opdracht van toepassing zouden zijn en dat zij de algemene voorwaarden van Transmate nadrukkelijk afwees. Voor zover derhalve al zou moeten worden aangenomen dat tussen partijen in zijn algemeenheid het uitgangspunt gold dat in tussen hen gesloten overeenkomsten de algemene voorwaarden van Transmate van toepassing zouden zijn, zoals Transmate stelt, heeft BAM dat voor de onderhavige overeenkomst voorkomen door die toepasselijkheid uitdrukkelijk af te wijzen als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Dit betekent dat de algemene voorwaarden van Transmate niet op deze overeenkomst van toepassing zijn.

4.44.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of op de koopovereenkomst wel de algemene voorwaarden van BAM van toepassing zijn. Immers, niet gesteld of gebleken is dat hetgeen daarin is opgenomen, op in deze relevante punten afwijkt van de wettelijke-aansprakelijkheidsregeling bij non-conformiteit. De rechtbank zal in het onderhavige geval dan ook die wettelijke regeling toepassen.

4.45.
Zoals hiervoor is overwogen is voor de toewijsbaarheid van schadevergoeding wegens non-conformiteit vereist dat aan de overige vereisten van artikel 6:74 BW (dan een “tekortkoming”) is voldaan.

4.46.
Ten aanzien van het vereiste van toerekenbaarheid geldt dat volgens verkeersopvattingen een gebrek in een verkocht product in beginsel (behoudens door de verkoper te stellen bijzondere omstandigheden) voor rekening komt van de verkoper, ook als hij dat gebrek niet kende of behoorde te kennen (Hoge Raad 27 april 2001, NJ 2002, 213). Bij gebreke van door Transmate gestelde bijzondere omstandigheden betekent dit dat de non-conformiteit aan Transmate moet worden toegerekend.

4.47.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de non-conformiteit van de fundamentankers de oorzaak is van het omvallen van de kraan en van de dientengevolge ingetreden schade. BAM beantwoordt deze vraag bevestigend en verwijst in dit kader naar de rapporten van Aboma Keboma, de Arbeidsinspectie en TNO. Transmate onderbouwt haar andersluidende standpunt met een verwijzing naar het door “Terex Cranes Product Safety” uitgebrachte rapport.

4.48.
Voor de vraag van het causaal verband is allereerst van belang om vast te stellen welke krachten zich in welke omvang hebben voorgedaan op de kraan op de dag van het ongeval. De rechtbank constateert dat TNO in haar reactie op het rapport van Terex (productie 28 van BAM) erkent dat de in opdracht van Terex uitgevoerde windtunneltesten erop wijzen dat de invloed van het Van Unnikgebouw op de krachten die zich ter plaatse van de torenkraan hebben voorgedaan, hoger zijn dan zij eerder had geschat (stijging van 40% in plaats van 30%). Zij constateert ook:
- dat de schattingen die zij zelf heeft gemaakt, buiten de veiligheidszone van de fundamentankers liggen, maar dat deze niet zo hoog zijn dat verwacht moest worden dat de fundamentankers het zouden begeven, en
- dat de door Terex aan de hand van de windtunneltesten geschatte krachten duidelijk zo groot zijn dat het onvermijdelijk was dat de ankers het zouden begeven.
Zij blijft evenwel bij haar conclusie dat een gebrek in de kwaliteit van de fundamentankers voor een groot deel verantwoordelijk is voor het instorten van de kraan.
Deze conclusie wordt naar het oordeel van de rechtbank evenwel slechts summier onderbouwd. Bovendien is daarna een uitgebreide discussie ontstaan tussen TNO en de makers van het rapport (zie producties 6 en volgende van Terex) over de door Terex uitgevoerde berekeningen en andere kwesties die kennelijk voor de afronding van de discussie over de rapporten van belang waren. Hieruit leidt de rechtbank af dat TNO nog niet tot een definitieve conclusie is gekomen met betrekking tot de oorzaak van het omvallen van de kraan.

4.49.
Gelet op het feit dat:
- aan de rapporten van Aboma Keboma en de Arbeidsinspectie geen windtunneltesten ten grondslag hebben gelegen,
- dergelijke testen volgens TNO relevant zijn voor het vaststellen van de krachten die zich op de kraan hebben voorgedaan, en dus voor het vaststellen van de oorzaak van het omvallen van de kraan,
- het rapport van Terex niet is opgesteld door een onafhankelijke deskundige
- de conclusie in het rapport van Terex dat fundamentankers met een kerfslagwaarde die wel aan de normen zou voldoen, ook zouden zijn gebroken, erg summier is onderbouwd,
- TNO niet tot een definitieve conclusie is gekomen,
- (voor zover de rechtbank, nadat Transmate zich hierover heeft uitgelaten, het door BAM aangevoerde verwijt ten aanzien van het ontwerp van de fundamentankers ter beoordeling in aanmerking zou willen nemen, geldt dat daarnaar nog onvoldoende (causaliteits-onderzoek is gedaan,)
is de rechtbank van oordeel dat op basis van de op dit moment beschikbare rapporten nog geen definitief oordeel kan worden gegeven over de vraag of de non-conformiteit van de fundamentankers de oorzaak is van het omvallen van de kraan.

4.50.
De rechtbank acht het voorshands dan ook nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n), over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en over de vraag wie de kosten van de te benoemen deskundige(n) dient of dienen te bevoorschotten. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.51.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van bouwtechniek. Uit oogpunt van kostenbeheersing zou ervoor gekozen kunnen worden om TNO te vragen om als deskundige op te treden. Aan de te benoemen deskundige zouden de navolgende vragen voorgelegd moeten worden:
Is de oorzaak van het omvallen van de torenkraan op 18 januari 2007 gelegen in gebreken in (het materiaal (EN 10025-2) (en onder de voorwaarde als vermeld in 4.49, zesde gedachtestreepje: en/of het ontwerp van)) de fundamentankers van de betreffende kraan? Kunt u bij de beantwoording van deze vraag ingaan op de inhoud van de door partijen overgelegde rapporten van Aboma Keboma, de Arbeidsinspectie, TNO en Terex?

Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

4.52.
Voor het geven van een voorlopig oordeel over de vraag welke partij het benodigde voorschot voor het deskundigenonderzoek dient te betalen is van belang vast te stellen op welke partij de bewijslast met betrekking tot de te onderzoeken kwestie berust. Nu BAM zich op het rechtsgevolg van het bestaan van causaal verband beroept (namelijk dat de wederpartij de door haar geleden schade dient te vergoeden) rust deze bewijslast in beginsel op BAM. In de jurisprudentie is op dit uitgangspunt een uitzondering aanvaard in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst – naar de maatstaf van tegenbewijs – dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

4.53.
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de normen die worden gesteld aan de kerfslagwaarde van fundamentsankers niet anders worden begrepen dan als veiligheidsnormen die strekken ter voorkoming van het specifieke gevaar van het ontstaan van schade bij het omvallen van torenkranen. De kerfslagwaarde is immers bedoeld om te voorkomen dat fundamentankers scheuren, en daarmee tevens om te voorkomen dat een torenkraan niet meer (voldoende) met het fundament is verbonden. Dit betekent dat aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan, zodat de rechtbank de bewijsleveringslast (van het ontbreken van causaal verband) legt op Transmate. Transmate zal naar het voorlopig oordeel van de rechtbank dan ook het voorschot voor het deskundigenbericht moeten betalen.

4.54.
Ten slotte heeft Transmate zich verweerd met de stelling dat aan BAM eigen schuld kan worden verweten ter zake van het ongeval met de torenkraan, aangezien er andere omstandigheden zijn die niet aan haar zijn toe te rekenen, zoals de plaats waar de kraan is opgesteld, de wijze van opstellen daarvan, de bediening van de kraan op de dag van het ongeval en de windomstandigheden. Volgens Transmate dient gelet hierop ten minste 75 % van de schade aan BAM te worden toegerekend.
4.55.
De rechtbank houdt de beslissing op dit punt aan, nu dit verweer pas relevant is, indien op basis van het deskundigenonderzoek zou komen vast te staan dat er causaal verband bestaat tussen het gebrek in de fundamentankers en het omvallen van de kraan.

Schending waarschuwingsplicht

4.56.
BAM heeft daarnaast als zelfstandige grondslag voor haar vorderingen aangevoerd dat Transmate haar waarschuwingsplicht heeft geschonden door in de bij de torenkraan geleverde gebruiksaanwijzing (of anderszins) te waarschuwen voor de risico’s van het opstellen van torenkranen in de buurt van hoge gebouwen alsmede door haar er voor of tijdens het opbouwen van de onderhavige torenkraan niet op te wijzen dat zij de kraan wilde plaatsen op een plek die daarvoor niet geschikt was.

4.57.
Voor het aannemen van een dergelijke waarschuwingsplicht is evenwel tenminste vereist, dat Transmate wist althans behoorde te weten van het risico waarvoor zij diende te waarschuwen.

4.58.
Naar het oordeel van de rechtbank is in het kader van deze procedure niet komen vast te staan dat dergelijke kennis destijds aanwezig was in de betreffende branche van productie, verkoop en gebruik van torenkranen. Vaststaat in ieder geval dat destijds in de gebruiksaanwijzingen van torenkranen niet werd gewaarschuwd voor het risico dat het opstellen van een torenkraan in de buurt van een hoog gebouw zou kunnen leiden tot het omvallen van de kraan. Voorts wijst de rechtbank in dit kader op bijlage 5n bij het rapport van Aboma Keboma waarin geconcludeerd wordt dat er geen internationale, Europese en Nederlandse normen zijn die - in verband met de invloed die kan uitgaan van turbulente windvelden - instructies geven voor of beperkingen opleggen aan het plaatsen van een torenkraan in de omgevingssfeer van een gebouw. Bovendien heeft Aboma Keboma geconstateerd dat er ook geen andere informatie beschikbaar is waarmee een gebruiker kan bepalen hoe te handelen bij het opstellen van een torenkraan in een door een relatief hoog gebouw beïnvloede zones met turbulente luchtstromen. Zij adviseert op grond hiervan om wetenschappelijk onderzoek te laten verrichten naar de effecten en grootte van turbulente luchtstromen rond hoge gebouwen, specifiek naar de effecten daarvan op torenkranen ingeval deze kranen in de directe invloedssfeer van gebouwen staan opgesteld.

4.59.
Ook (het Expertisecentrum van) de Arbeidsinspectie concludeert in haar rapport dat kennis over de invloed van afwijkend giekgedrag ontbreekt (p. 6 van haar rapport).

4.60.
TNO constateert op pagina 17 van haar rapport (productie 27 van BAM) dat er veel bekend is over windvelden rondom gebouwen en de invloed van een gebouw op de windbelasting van een ander gebouw, maar niet over de effecten van de aanwezigheid van een gebouw op een naburige kraan. Zij heeft slechts één publicatie gevonden die dateert uit 2004 (welke publicatie kennelijk ook door Terex is onderkend, zie pagina’s 24 en 40 van haar rapport). Uit de beschrijving van die publicatie door TNO blijkt dat er sprake is van een summier artikel waaruit een negatieve invloed van een groot gebouw op het gedrag van een kraan zou blijken. Afgezien van het feit dat niet gesteld of gebleken is in hoeverre dit artikel toegankelijk was voor de betreffende branche in de betreffende periode (Aboma Keboma heeft dit artikel kennelijk in haar onderzoek in 2007 niet gevonden), geldt dat hieruit niet, in ieder geval niet zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan worden afgeleid dat turbulentie achter een hoog gebouw ook kan leiden tot het omvallen van een torenkraan.

4.61.
Terex heeft als producties 13 en 14 twee publicaties overgelegd die ingaan op het effect van wind op torenkranen, maar deze publicaties dateren van ruim na het onderhavige ongeval met de onderhavige kraan (2009 en 2011), zodat daaruit geen conclusies betrekking tot de kennis in de branche ten tijde van het ongeval kunnen worden getrokken. In laatstbedoeld tijdschriftartikel (pagina 1) wordt bovendien met zoveel woorden bevestigd dat de wetenschappelijke literatuur vrij weinig aandacht heeft besteed aan de analyse van oorzaken of de preventie van kraanongevallen.

4.62.
Dit betekent dat niet geoordeeld kan worden dat het bijzondere risico van het omvallen van een torenkraan wegens plaatsing daarvan in de buurt van een hoog gebouw destijds als zodanig in de betreffende branche bekend was althans behoorde te zijn. Daaruit volgt dat niet valt in te zien waarom op Transmate de plicht zou rusten om te waarschuwen voor het feit dat plaatsing van een torenkraan op korte afstand van een hoog gebouw tot het omvallen daarvan zou kunnen leiden.

Conclusie ten aanzien van de torenkraan

4.63.
Dit heeft tot gevolg dat voor zover de door BAM aangevoerde grondslagen zien op de door Transmate geleverde torenkraan, deze niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden. In het licht hiervan kan in het midden blijven of op de overeenkomst(-en) die tussen partijen met betrekking tot de kraan zijn gesloten, de algemene voorwaarden van BAM of van Transmate van toepassing zijn.

5 
De beoordeling in reconventie

5.1.
Terex heeft haar reconventionele vorderingen onderbouwd met het betoog dat BAM (althans haar personeel) onrechtmatig jegens Terex heeft gehandeld door een onjuiste keuze te maken voor de locatie van de kraan en waarschuwingen omtrent het abnormale gedrag van de kraan in de wind te slaan. Voorts baseert Terex haar vorderingen op artikel 6:102 juncto 6:10 BW. Volgens haar is - indien Terex in conventie op enigerlei wijze voor de door derden geleden schade aansprakelijk zou worden bevonden - BAM voor die schade hoofdelijk aansprakelijk, en wel op grond van het hiervoor vermelde onrechtmatig handelen.

5.2.
Uit hetgeen in conventie is overwogen blijkt dat de rechtbank Terex niet aansprakelijk acht voor schade die ten gevolge van het ongeval met de torenkraan is geleden. In het licht hiervan komt de rechtbank niet toe aan de vraag in welke mate BAM in haar verhouding tot Terex in die schade zou moeten bijdragen.

5.3.
Ten aanzien van de hiervoor als eerste vermelde grondslag overweegt de rechtbank dat de betreffende handelingen van BAM alleen onrechtmatig jegens Terex zouden kunnen zijn, indien BAM wist dan wel behoorde te weten dat de door haar gekozen locatie voor de kraan risicovol was en op basis van waarschuwingen die zij over het gedrag van de kraan heeft ontvangen een week voor het onderhavige ongeval, maatregelen had moeten nemen die het omvallen van de kraan op 18 januari 2007 zouden hebben voorkomen.

5.4.
Daarvoor is tenminste vereist dat BAM wist dan wel behoorde te weten dat haar keuze voor de plaats van de torenkraan en het afzien van bedoelde maatregelen tot gevolg zou kunnen hebben en dat er bij storm zodanige krachten op de kraan zouden inwerken dat deze zou kunnen omvallen. Zoals de rechtbank onder de 4.57 e.v. reeds heeft overwogen, is niet komen vast te staan dat het bestaan van dat bijzondere risico in de betreffende branche destijds bekend was of kon zijn. Overigens blijkt uit de getuigenverklaring van [getuige] (bijlage 4 bij het rapport van de Arbeidsinspectie (productie 6 van BAM)), werkzaam als hoofduitvoerder voor BAM Utiliteitsbouw B.V. op het project waarvoor de betreffende kraan is gebruikt, dat met de waarschuwingen over het vreemde gedrag van de kraan een week voor het ongeval wel iets is gedaan. Blijkens deze verklaring heeft de machinist van de betreffende kraan bij zijn collega geïnformeerd, die hem vervolgens gerustgesteld heeft en tegen hem heeft gezegd dat dat gedrag normaal was. Gelet op het ontbreken van informatie in de betreffende branche over het bijzondere gevaar van het omvallen van torenkranen onder bepaalde omstandigheden, heeft BAM niet meer hoeven doen dan zij feitelijk heeft gedaan. Dit betekent dat de vorderingen van Terex ook niet op de grondslag van onrechtmatige daad toewijsbaar zijn. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. ECLI:NL:RBMNE:2014:4358