Hof Arnhem-Leeuwarden 190313 geen causaal verband; onvoldoende aanknopingspunten voor een proportionele benadering

Hof Arnhem-Leeuwarden 190313 geen causaal verband; verhoor deskundige; adequate onderbouwing, weerlegging kritiek;
- onvoldoende aanknopingspunten voor een proportionele benadering

2.  De verdere beoordeling 

2.1  In deze fase van de procedure gaat het om de vraag of Zandleven met het (aanvullend) deskundigenrapport van [deskundige] heeft bewezen dat de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. In het tussenarrest van 12 oktober 2010 heeft het hof overwogen dat Zandleven dat bewijs in beginsel heeft geleverd en dat dit alleen anders is wanneer [deskundige] niet deskundige zou zijn en/of het rapport niet op de juiste wijze tot stand is gekomen en/of de conclusies van [deskundige] afdoende door [geïntimeerde] worden weerlegd. Het hof heeft in dat arrest ook overwogen dat [geïntimeerde] niet kan worden gevolgd in zijn betoog dat [deskundige] niet over relevante deskundigheid beschikt en dat [deskundige] niet gehouden was het verzoek van [geïntimeerde] om een nieuw slaaponderzoek te honoreren. Het hof heeft [deskundige] opgedragen een aanvullend rapport op te stellen, waarin expliciet wordt ingegaan op de kritiek van partijen op het concept-rapport.

2.2  Nadat [deskundige] een aanvullend rapport had uitgebracht, heeft het hof in het arrest van 21 augustus 2012 de kritiek van [geïntimeerde] op de rapporten van [deskundige] besproken. Het hof heeft vastgesteld dat ook na het aanvullend rapport enkele door [geïntimeerde] opgeworpen vragen onbeantwoord zijn gebleven. Om die reden heeft het hof een verhoor van [deskundige] gelast. Dat verhoor heeft op 25 januari 2013 plaatsgevonden. 

2.3  Bij gelegenheid van zijn verhoor is [deskundige] eerst ingegaan op de verschillende slaapademhalingsstoornissen en op enkele relevante medische begrippen. Hij heeft dienaangaande het volgende verklaard: 
“In de stukken komt de afkorting SAS voor. Ik gebruik die afkorting zelf niet vaak, maar deze staat voor slaapademhalingssyndroom. 
Ik gebruik zelf de term slaap ademhalingsstoornis. Dat is de gebruikelijke Nederlandse term. Een slaapademhalingsstoornis kun je onderscheiden in een obstructieve stoornis (OSAS) en een centrale stoornis (CAS). Er zijn ook gemengde stoornissen, dus een mengvorm van obstructief en centraal. Daarnaast zijn er saturatiestoornissen die ertoe leiden dat men wakker wordt. Eén ervan is het obestitas-hypo ventilatie syndroom (OHS). 
De afkorting AHI staat voor apneu-hypopneu index. Dat is het aantal van stoppende en verminderde ademhalingen per uur. 
De term ODI wordt gebruikt voor het aantal keren per uur dat de zuurstofsaturatie in het bloed daalt.” 
Over de factoren die bij het ontstaan van een OSAS een rol spelen heeft [deskundige] het volgende verklaard: 
“Bij het ontstaan van een OSAS speelt een aantal factoren een rol: 
Ik noem allereerst de erfelijke component. Kort gezegd is daar van belang de diameter van de keel. Naar mate die groter is, is er minder kans op OSAS. 
Een volgende factor is die van het lichaamsgewicht. Bij een groter lichaamsgewicht, is er eerder kans op het ontstaan van OSAS. 
De derde factor die ik wil noemen is de factor leeftijd. Boven de leeftijd van 60 neemt het aantal apneu's (dat is dus ruimer dan OSAS) toe. 
Dan is nog van belang of er in de keel en mondholte aangroeisels ontstaan. 
Ook de slaaphouding speelt een rol. Wie op de rug slaapt, ontwikkelt eerder een OSAS dan wie op de zij slaapt. 
Ten slotte noem ik het middelengebruik. Het gebruik van spierverslappers en van alcohol kan het ontstaan van een OSAS bevorderen. “ 
[geïntimeerde] heeft het door [deskundige] gelegde verband tussen OSAS en cognitieve klachten ter discussie gesteld. [deskundige] heeft daarover het volgende opgemerkt: 
“De belangrijkste symptomen van een OSAS zijn: snurken, stoppende ademhaling en verhoogde slaperigheid en vermoeidheid overdag. Er is wel verschil tussen slaperigheid en vermoeidheid. Slaperigheid omschrijf ik als de neiging om in slaap te vallen of te doezelen en onder vermoeidheid versta ik futloosheid, een gebrek aan energie en/of een duf gevoel. 
Daarnaast kan een OSAS leiden tot een verminderde cognitie, dus tot cognitieve stoornissen als verminderde concentratie, verminderde aandacht, verminderde motorische efficiëntie en geheugenverlies. Er is veel literatuur waarin die cognitieve stoornissen zijn omschreven. Ik wijs op een recent tijdschrift onder redactie van Van Dongen en Kerkhof: Progress in Brainresearch 2011, hoofdstuk 3. 
Er is ook regelgeving in Nederland die erop neerkomt dat mensen met een AHI van meer dan 15 geen motorvoertuigen mogen besturen. 
Naar mate de OSAS ernstiger is, is het waarschijnlijker dat sprake is van cognitieve stoornissen. Bij een ernstige mate van OSAS is de kans dat ook sprake is van cognitieve stoornissen erg groot.“ 

2.4  Naar het oordeel van het hof heeft [deskundige] met deze uiteenzetting zijn stelling overtuigend onderbouwd dat een OSAS tot cognitieve klachten kan leiden. Het hof volgt [deskundige] daarin ook. 

2.5  De conclusie in zijn rapport dat [geïntimeerde] lijdt aan OSAS en OHS heeft [deskundige] bij het verhoor als volgt toegelicht: 
“Bij [geïntimeerde] is sprake van OSAS en OHS. Bij hem was sprake van een licht verhoogd aantal apneu's en van een substantieel verhoogd aantal desaturaties. De AHI was 10, de snurk-index was 576 en er was sprake van een groot aantal desaturaties van meer dan 4%. Die 4% is belangrijk vanwege de wekprikkel die dan ontstaat. Dit totaalbeeld rechtvaardigt de diagnose OSAS en OHS. 
In mijn rapport heb ik het omschreven als een licht obstructief slaapapneu-syndroom. Of iets licht, matig of ernstig is hangt af van de AHI index. Bij een index onder de 15 past de kwalificatie "licht", bij 15 tot 30 wordt het "matig" en bij hoger dan 30 wordt het "ernstig". Het is niet zo dat mensen met een lichte OSAS per definitie minder klachten hebben dan mensen met een matige of ernstige OSAS. De verdeling tussen licht, matig en ernstig is, zoals gezegd, gebaseerd op de AHI-index. Op basis van die index scoorde [geïntimeerde] op "licht". Voor het snurken en de desaturaties bestaan geen standaardverdelingen in licht tot ernstig. Als ik zelf een indeling moet maken, zou ik die bij [geïntimeerde] kwalificeren als matig tot ernstig, vooral vanwege het aantal wekprikkels. 
Op basis van een door mij in het gesprek met [geïntimeerde] ingevulde vragenlijst heb ik vastgesteld dat bij [geïntimeerde] sprake is van slaperigheid. Die vragenlijst heb ik dus ingevuld op basis van zijn antwoorden. Het betreft een internationaal gebruikte vragenlijst. 
(…) 
Het gebruik van de al genoemde medicijnen kan, wanneer sprake is van hoge doses, in beginsel ook de resultaten van een slaaponderzoek beïnvloeden. Bij [geïntimeerde] is daarvan geen sprake geweest omdat toen hij het onderzoek onderging is vastgesteld dat hij deze middelen niet meer gebruikte. Ik wijs op bladzijde 3 van mijn eerste deskundigenrapport waar de medicatie van [geïntimeerde] wordt vermeld. Bij de daar genoemde medicijnen staan geen slaap- of kalmeringsmiddelen vermeld. 
(…) 
Spanning kan van invloed zijn op de resultaten van een slaaponderzoek. Dat ligt ook wel voor de hand omdat een belangrijke oorzaak van slaapproblemen spanning/stress kan zijn. Op het aantal apneu's, snurken en desaturaties is spanning echter niet van invloed. 
De heer [geïntimeerde] heeft mij een brief geschreven waarin hij aangeeft dat hij van de verpleegkundige die hem 's ochtends wekte heeft begrepen dat het onderzoek niet goed was uitgevoerd omdat er een slangetje niet goed was aangesloten. Mr. Knotter vraagt mij daarop te reageren. Ik antwoord dat één van de vele metingen die wij tijdens zo'n onderzoek verricht plaatsvindt met behulp van een slangetje in de neus waarmee de luchtdruk in de neus wordt gemeten. Het komt geregeld voor dat dat slangetje los zit omdat het mensen in de weg zit. Voor de meting van de apneu's, de saturatiedaling en het snurken is het slangetje niet relevant.” 

2.6  Het hof acht deze toelichting steekhoudend en oordeelt dat met het (aanvullend) rapport en de toelichting op het rapport bewezen is dat [geïntimeerde] lijdt aan OSAS en OHS. Met de hiervoor aangehaalde toelichting heeft [deskundige] ook de kritiek van [geïntimeerde] weerlegd, dat hij ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] last heeft van slaperigheid overdag en dat het door hem verrichte (slaap)onderzoek ernstige gebreken vertoont. 

2.7  [deskundige] heeft toegelicht waarom bij [geïntimeerde] de diagnose CTE niet kan worden vastgesteld: 
“Bij een CTE kunnen de klachten ontstaan waarvan bij [geïntimeerde] sprake is. Om de diagnose CTE te kunnen stellen, moeten op grond van de geldende richtlijnen, andere mogelijke oorzaken van de klachten worden uitgesloten, de exclusie-criteria. Eén van die mogelijke andere oorzaken is een slaapademhalingsstoornis. Nu [geïntimeerde] daar aan lijdt, kan op grond van de geldende richtlijnen bij hem de diagnose CTE niet onomstotelijk worden gesteld. Dat zou anders kunnen worden wanneer de slaapademhalingsstoornis wordt verholpen. Daarom heb ik ook geadviseerd dat [geïntimeerde] zich daarvoor onder behandeling stelt. 
Overigens wijs ik erop dat ook wanneer er geen sprake is van exclusie-criteria het nog niet zo gemakkelijk is om de diagnose CTE te stellen. Ik wijs op een artikel van Van Hout e.a. uit 2003 in NeuroToxicology 24, waaruit volgt dat bij veel mensen die de relevante klachten wel hebben en die ook in relevante mate zijn blootgesteld, de diagnose CTE toch niet kon worden gesteld. Dat hield onder meer verband met het feit dat werd vastgesteld dat in veel gevallen bij het neuropsychologisch onderzoek sprake was van onderpresteren. Voor alle duidelijkheid: Wat ik nu zeg is van algemene aard en ziet niet op het neuropsychologisch onderzoek dat [geïntimeerde] heeft ondergaan.“ 

2.8  Het hof volgt [deskundige] in dit oordeel en zal er dan ook, met [deskundige], vanuit gaan dat bij [geïntimeerde] de diagnose CTE niet kan worden gesteld. Dat betekent echter nog niet dat Zandleven het door haar te leveren bewijs heeft geleverd en dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is. In het genoemde arrest van 24 oktober 2007 heeft het hof immers overwogen dat voor de toewijsbaar van de vordering van [geïntimeerde] niet vereist is dat de diagnose CTE (het hof gebruikte toen het begrip OPS) is gesteld met inachtneming van de door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid opgestelde protocol voor de diagnose van OPS gestelde eisen (hierna: het protocol), omdat [geïntimeerde] niet (slechts) aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat hij lijdt aan OPS/CTE, maar dat hij gezondheidsklachten heeft als gevolg van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Doorslaggevend is dan ook of sprake is van causaal verband tussen die gezondheidsklachten en de blootstelling. De in het protocol vermelde exclusie-criteria kunnen, zoals het hof in genoemd arrest heeft overwogen, wel van belang zijn bij het bewijs van het ontbreken van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. 

2.9  In zijn rapport heeft [deskundige] in zijn antwoord op vraag 2 geconcludeerd dat de klachten van [geïntimeerde] niet zijn gerelateerd aan de beroepsmatige blootstelling van [geïntimeerde] aan oplosmiddelen, maar verklaard worden door OSAS en OHS en het middelengebruik van [geïntimeerde]. In zijn antwoord op een van de aan hem voorgelegde vragen heeft [deskundige] aangegeven: 
“De diagnosen 1 t/m 13 zijn niet gerelateerd aan het werken met giftige stoffen. Morbide obesitas waardoor obesitas hypoventilatie syndroom, was al aanwezig voordat betrokkene in aanraking kwam met oplosmiddelen. 
Het is daarom zeer waarschijnlijk dat deze aandoeningen en de daardoor veroorzaakte klachten ook waren ontstaan zonder blootstelling aan oplosmiddelen (CTE) en dat het ontstaan in de tijd niet gerelateerd kan worden aan de werksituatie van betrokkene.” 

2.10  Bij gelegenheid van zijn verhoor heeft [deskundige] over de oorzaak van de klachten van [geïntimeerde] en over het verband tussen blootstelling en klachten - naast de hiervoor al aangehaalde opmerkingen over de diagnose CTE - het volgende verklaard: 
“Slaperigheid, vermoeidheid en concentratiestoornissen kunnen, zoals uit mijn eerdere antwoorden al volgt, worden verklaard door slaapademhalingsstoornissen. Bij [geïntimeerde] zijn slaapademhalingsstoornissen vastgesteld. Hij heeft de zojuist genoemde klachten. Deze klachten kunnen bij hem zijn veroorzaakt door de slaapademhalingsstoornissen. Of ze ook daadwerkelijk (alleen) veroorzaakt zijn door de slaapademhalingsstoornissen, kan ik niet vaststellen. Het menselijk lichaam is nu eenmaal geen machine. Er zijn tal van factoren die kunnen bijdragen aan het ontstaan van klachten; wat dat betreft zijn er geen absolutismen. Klachten kunnen verschillende oorzaken hebben. Dat maakt het in deze zaak ingewikkeld, nu er meerdere oorzaken worden aangevoerd. 
(…) 
Ten aanzien van het medicijngebruik (ik bedoel slaap- en kalmeringsmiddelen) door [geïntimeerde] heb ik mij gebaseerd op de gegevens uit het medisch dossier. Uit deze gegevens komt naar voren dat [geïntimeerde] veel van deze middelen heeft gebruikt. Het gebruik van deze middelen kan leiden tot slaperigheid, klachten van vermoeidheid en concentratie- en geheugenstoornissen. Sommige van de door [geïntimeerde] gebruikte middelen geven ook depressieve klachten. Het gebruik van dergelijke middelen kan ook leiden tot verminderde prestaties bij een neuropsychologisch onderzoek. 
Uiteraard kunnen de gebruikte medicijnen de klachten slechts verklaren in de periode dat de medicijnen zijn gebruikt. Uit het dossier blijkt dat [geïntimeerde] deze medicijnen heeft gebruikt in de periode dat allerlei onderzoeken plaatsvonden naar zijn klachten en de oorzaak daarvan. De medicijnen kunnen, zoals ook volgt uit wat ik hiervoor heb aangegeven, de onderzoeksresultaten hebben beïnvloed. Ik merk daarbij op dat dit voor [geïntimeerde] zelf waarschijnlijk niet duidelijk is geweest. 
Als [geïntimeerde] de medicijnen niet meer gebruikt en hij toch nog dezelfde klachten houdt, wil dat niet zeggen dat die klachten door de blootstelling zijn veroorzaakt. U moet niet vergeten dat het onderzoek naar het verband tussen de blootstelling en de klachten wel heeft plaatsgevonden in de periode dat de medicijnen werden gebruikt. Dat gegeven kan niet worden "weggepoetst" met het feit dat [geïntimeerde] de medicijnen nu niet meer gebruikt. Als [geïntimeerde] de medicijnen niet meer gebruikt, zou er eigenlijk in deze situatie een nieuw onderzoek moeten plaatsvinden naar de relatie tussen blootstelling en klachten. Het feit dat [geïntimeerde] nu niet meer wordt blootgesteld aan oplosmiddelen staat niet per definitie aan een dergelijk nieuw onderzoek in de weg, nu bij een langdurige blootstelling blijvende schade kan zijn ontstaan. 
Het gebruik van de al genoemde medicijnen kan, wanneer sprake is van hoge doses, in beginsel ook de resultaten van een slaaponderzoek beïnvloeden. Bij [geïntimeerde] is daarvan geen sprake geweest omdat toen hij het onderzoek onderging is vastgesteld dat hij deze middelen niet meer gebruikte. Ik wijs op bladzijde 3 van mijn eerste deskundigenrapport waar de medicatie van [geïntimeerde] wordt vermeld. Bij de daar genoemde medicijnen staan geen slaap- of kalmeringsmiddelen vermeld. 
Ten aanzien van het alcoholgebruik heb ik me gebaseerd op het neuropsychologisch onderzoek dat is verricht door het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten op 18 september 2000. In het rapport van dat onderzoek is vermeld dat [geïntimeerde] 10 tot 15 alcoholische consumpties per week gebruikt. Dat gebruik kan, bij iemand met een leverstoornis, die ook nog slaapmiddelen gebruikt klachten van vermoeidheid en dergelijke verklaren. Bij een alcoholconsumptie van één eenheid per dag hebben de meeste mensen dergelijke klachten niet, maar ze kunnen wel ontstaan in combinatie met een leverstoornis en het gebruik van slaapmiddelen. De desbetreffende klachten kunnen niet veroorzaakt worden door malt-bier. Het gebruik van malt-bier kan weer wel andere klachten verklaren, die [geïntimeerde] ook heeft. Het gaat dan om jicht en nierstenen. 
(…) 
In zijn rapport van 11 januari 2011 (productie 6 bij de memorie van [geïntimeerde] van 13 september 2011) schrijft dr. Hageman dat hij van mening is dat de klachten van [geïntimeerde] voor 90% worden veroorzaakt door CTE en voor maximaal 10% door een slaapapneusyndroom. Ik ben het niet met deze conclusie eens. Ik vind de conclusie in zijn algemeenheid al onvoldoende onderbouwd en ook in de situatie van [geïntimeerde], gelet op alle door mij genoemde factoren die een rol kunnen spelen bij het ontstaan van de klachten die [geïntimeerde] heeft. Ik merk daarbij op dat die factoren ook nog van invloed kunnen zijn geweest op de resultaten van de door Hageman en zijn team verrichte onderzoeken." 

2.11  Naar het oordeel van het hof heeft [deskundige] met deze toelichting de conclusies van zijn rapport, van een adequate onderbouwing voorzien en de door [geïntimeerde] op dat rapport uitgeoefende kritiek naar behoren weerlegd. Het hof heeft wel geconstateerd dat [deskundige] de conclusies van zijn rapport wel lijkt te hebben gerelativeerd met de opmerking bij zijn verhoor dat de klachten van [geïntimeerde] kunnen zijn veroorzaakt door de slaapademhalingsstoornissen, maar dat hij niet kan vaststellen dat de klachten ook daadwerkelijk (alleen) zijn veroorzaakt door deze stoornissen. Die opmerking roept de vraag op of [deskundige] daarmee niet is teruggekomen op het hiervoor weergegeven antwoord op vraag 2. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het antwoord op vraag 2 bevat een waarschijnlijkheidsoordeel, te weten “zeer waarschijnlijk”. Dat oordeel is niet onverenigbaar met de opmerking van [deskundige] bij gelegenheid van zijn verhoor, dat er op het punt van de precieze oorzaken van de klachten geen absolutismen gelden. Nu voor het leveren van bewijs absolute zekerheid niet is vereist - het gaat niet om natuurwetenschappelijk bewijs, maar om bewijs in een civiele procedure, waarvoor een redelijke mate van zekerheid voldoende is - acht het hof Zandleven geslaagd in het bewijs dat de klachten van [geïntimeerde] ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. Het hof tekent daarbij aan dat het weinig waarde kan toekennen aan de door [geïntimeerde] ingebrachte onderzoeken. Het staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] de door [deskundige] aangeduide middelen gebruikte toen het onderzoek plaatsvond naar de door hem ervaren (cognitieve) klachten. Wanneer het gebruik van die middelen, zoals [deskundige] overtuigend heeft uiteengezet, cognitieve klachten kunnen veroorzaken, kan niet worden uitgesloten dat de bij [geïntimeerde] vastgestelde klachten door de middelen, en niet door de blootstelling zijn veroorzaakt. 

2.12  In gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken) kan de rechter de aansprakelijke veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in het percentage uitgedrukte kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt. Daartoe is vereist dat de kans dat de schade die door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is (vgl. laatstelijk Hoge Raad 21 december 2012, LJN: BX7491). De verschillende onderzoeken in deze zaak hebben onvoldoende aanknopingspunten opgeleverd voor een dergelijke proportionele benadering, omdat uit de onderzoeken niet kan worden afgeleid dat sprake is van de niet zeer kleine kans dat de klachten van [geïntimeerde] zijn veroorzaakt door de blootstelling. 

2.13  De slotsom is dat Zandleven is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Zoals het hof in het arrest van 12 oktober 2010 heeft overwogen, is de vordering van [geïntimeerde] in dat geval niet toewijsbaar en wordt [geïntimeerde] ook niet meer de gelegenheid gesteld om alsnog het bestaan van causaal verband tussen de blootstelling en zijn gezondheidsklachten te bewijzen.  LJN BZ4763