Hof 's-Hertogenbosch 030516 caudasyndroom; omkeringsregel niet van toepassing

Hof 's-Hertogenbosch 030516 caudasyndroom; omkeringsregel niet van toepassing; oorzakelijk verband tussen delay en schade na deskundigenonderzoek niet komen vast te staan

vervolg op: 
- het hierna opgenomen tussenarrest van 140715;
- hof-s-hertogenbosch-170315-delay-bij-vaststelling-caudasyndroom-deskundigenbericht-gelast-mbt-voorlopig-oordeel-en-kans-op-beter-resultaat-operatie
- rb-maastricht-050912-delay-bij-vaststelling-caudasyndroom-onzekerheid-of-eerder-ingrijpen-betere-kansen-op-herstel-zou-hebben-geboden-zkh-70-aansprakelijk

9 De verdere beoordeling

9.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij de tussenarresten. Tenzij anders vermeld betreffen de hierna te noemen verwijzingen naar “het tussenarrest”, het tussenarrest van 17 maart 2015. Het hof is er bij dat tussenarrest van uit gegaan dat [huisarts 3] bepaalde onderzoeken heeft nagelaten; zie r.o. 3.5.9, hetgeen het hof voorlopig – r.o. 3.5.10 – als een aan azM toe te rekenen tekortkoming heeft geduid. Het hof heeft zijn oordeel omtrent het beroep van azM op art. 6:101 BW, samenhangend met het gegeven dat [appellante] in de nacht van 12 op 13 januari 2002 al om 01.00 uur plasproblemen had maar pas om 13.45 uur de huisartsenpost heeft gebeld aangehouden; overigens zou bij de beoordeling van dàt verweer ook aan de orde kunnen komen of de dienaangaande eerder door het azM gegeven instructie adequaat is geweest; zie onder meer r.o. 3.1.1, laatste volzin.

9.2.
Bij het tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld en bij het tussenarrest van 14 juli 2015 heeft het hof als deskundige dr. R.H.M.A. Bartels, neurochirurg in het Radboud UMC Nijmegen benoemd en de volgende vragen geformuleerd (de vragen met algemene strekking sub 6 en 7 geeft het hof hier niet weer):
1. Had een redelijke bekwaam en redelijk handelend arts op 12 januari 2002, naar de stand van de medische kennis op dat moment, tegen de achtergrond van de gegevens als hiervoor weergegeven in r.o. 3.5.12 naar uw oordeel in de gegeven omstandigheden bij [appellante] :
 onderzoek moeten doen in het rijbroekgebied,
 de anusreflex en anale sfincter moeten onderzoeken,
 moeten navragen bij [appellante] hoe het plassen tot stand was gekomen (spontaan of door drukken op de onderbuik),
 een controle moeten uitvoeren op het mogelijk achtergebleven zijn van een residu in de blaas (door nakatheterisatie of een bladderscan)?
Daarbij dient u wat die gegeven omstandigheden betreft, alleen af te gaan op het verrichtingen formulier van [huisarts 3] van 12 januari 2002 en het verpleegkundig verslag van die dag, alsmede op de voorgeschiedenis van [appellante] zoals [arts-deskundige] die in zijn geneeskundig rapport van 23 mei 2008, pag. 1 en 2, heeft beschreven tot aan het moment dat [appellante] op 12 januari 2002 door [huisarts 3] in het azM werd onderzocht.
2. Bestond er in januari 2002 een specifiek protocol dat beoogt te voorkomen dat een beginnend caudasyndroom niet wordt ontdekt? Zo ja, heeft [huisarts 3] – afgaande op het verrichtingen formulier van [huisarts 3] van 12 januari 2002 en het verpleegkundig verslag van die dag, dat protocol gevolgd?
3. Bestaat naar uw oordeel een kans dat bij een vollediger onderzoek en verslaglegging door [huisarts 3] op 12 januari 2002, toen al een beginnend caudasyndroom was ontdekt?
4. Kunt u aangeven of een operatie op een eerder moment – en wel omstreeks 00.30 uur in de nacht van 12 op 13 januari 2002 in plaats van om 20.00 uur op 13 januari 2002 – voor [appellante] een kans op een beter resultaat, in de zin van minder restverschijnselen, had gegeven? Zo ja, kunt u iets zeggen over de hoegrootheid van die kans (verwaarloosbaar, redelijk, aanzienlijk, of anders)? Is het ook mogelijk die kans in een percentage uit te drukken? Kunt u aangeven welke restverschijnselen in dat geval niet of minder zouden zijn opgetreden?
5. Kunt u in het algemeen er iets over zeggen hoeveel (procent) van de aan een caudasyndroom geopereerde patiënten restverschijnselen overhouden zoals [appellante] die heeft?

9.2.1.
De deskundige heeft deze vragen als volgt beantwoord:
1. Ook in 2002 had een bekwaam redelijk handelend arts bekend met neurologie bedacht moeten zijn op het ontstaan van een caudasyndroom zodra patiënte een plotselinge, hevige verergering van pijn meldt en gevoelloosheid in een deel van het been. Dit kan altijd gepaard gaan met nog een voor de patiënte onbekend caudasyndroom. Derhalve had minimaal een sensibiliteitsonderzoek moeten plaatsvinden in de peri-anale regio.
Tot het onderzoek naar een caudasyndroom behoort het onderzoek van anus en derhalve ook sfincterspanning. Overigens staat op het papier geschreven door collega [huisarts 3] van 12‑01‑2002 (naam niet vermeld maar wel gelijke handtekening als 13-1-2002) geen enkele melding over testen van het peri-anale gebied.
Ik denk het advies eerst te plassen alvorens naar huis te gaan adequaat genoemd kan worden mits dit gecontroleerd wordt door een residubepaling. De wijze waarop dit geschiedt wordt veelal niet actief door een arts nagevraagd ervan uitgaande dat afwijkende patronen door de verpleegkundige wordt gemeld. Manipulatie van de onderbuik valt onder een afwijkend patroon. Derhalve kan ik mij voorstellen dat dit niet is nagevraagd door collega [huisarts 3] zelf maar anderzijds had dit wel expliciet gemeld moeten worden door de verpleegkundige. Controle van het residu wordt altijd gedaan bij verdenking op caudasyndroom. Dit kan door catheterisatie na uitplassen dan wel bladderscan gebeuren.
Omdat de bovenstaande antwoorden mijns inziens behoren tot de basis kennis neurologie heb ik geen aparte literatuur toegevoegd maar verwijs naar de tekstboeken.
2. De opmerking beginnend caudasyndroom is een contradictio in terminis. Een caudasyndroom bestaat of bestaat niet. Derhalve bestaat er ook geen protocol voor dergelijke situatie omdat deze niet bestaat. Zodra de verdenking bestaat op een caudasyndroom dient dit middels neurologisch onderzoek aangetoond danwel uitgesloten te worden.
3. Zoals ik in 2. heb genoemd bestaat er geen beginnend caudasyndroom. Er zijn wel aanwijzingen voor het bestaan van een caudasyndroom. Op basis van de gegevens opgeschreven door collega [huisarts 3] zou ik dit niet vermoeden. Echter de opmerking van patiënte, dat zij aan het einde van onderzoek meldde dat zij gevoelloosheid in de schaamstreek had bemerkt, had de verdenking op een caudasyndroom moeten wekken. Ook voor deze opmerking verwijs ik naar de tekstboeken.
4. Dit is een zeer lastige vraag omdat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of snelle operatie een beter resultaat geeft dan wat latere operatie. Het kan namelijk zo zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn. Daar staat tegenover dat bij minder ernstige druk langdurigere compressie wellicht leidt tot minder goed herstel.
Op het moment van het voorval vigeerde de CBO Consensus Richtlijn Het Lumboradiculaire Syndroom, CBO/MWR, 1995 , p 13-14. Daarin staat beschreven dat snelle operatie noodzakelijk is. Snel is een rekbaar begrip maar min of meer dwingend wordt gesteld binnen een dag na ontstaan, maar zo liefst snel mogelijk gezien de ongunstige prognose. Omtrent de kansen zoals u vraagt kan ik derhalve geen uitspraak doen.
5. Uit een systematic review van Korse NS, Jacobs WC, Elzevier HW, Vleggeert-Lankam p CL. Complaints of micturition, defecation and sexual function in cauda equina syndrome due to lumbar disk herniation: a systematic review. Eur Spine J. 2013 May;22(5):1019-29. dol: 10.1007/s00586-012-2601-8. Epub 2012 Dec 13 blijkt dat ongeveer de helft van de patiënten met een gemiddelde minimale follow-up van 17 maanden stoornissen heeft wat betreft plassen, ontlasting en/of sexuele functies. De huidige, resterende neurologische verschijnselen bij mevrouw [appellante] kunnen samenhangen met doorgemaakte caudasyndroom.
Partijen hebben op het concept van het rapport gereageerd. De deskundige is op die reacties ingegaan en heeft waar hij dat wenselijk achtte zijn rapport aangepast.

9.3.
[appellante] heeft andermaal de omkeringsregel aan de orde gesteld, ofschoon het hof reeds had geoordeeld dat deze niet aan de orde was.

9.3.1.
De hoofdregel van art. 150 Rv. houdt in dat een eiser de gestelde tekortkoming van de wederpartij moet bewijzen, de schade en de omvang daarvan, en het oorzakelijk verband tussen de fout van de wederpartij en de door de eiser geleden schade. Dat vormt het uitgangspunt. Bij de omkeringsregel gaat het om een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, waarbij een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv, welke inhoudt dat als door een tekortkoming een risico in het leven wordt geroepen op het ontstaan van schade, en dat risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en de aldus ontstane schade wordt aangenomen, tenzij de aangesproken persoon aantoont (of bij tegenbewijs: aannemelijk maakt) dat de schade ook zonder die tekortkoming zou zijn ontstaan. Dit is enkel aan de orde als het gaat om schending van een norm die bedoeld is om een specifiek gevaar voor het ontstaan van schade te voorkomen, en als degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Terecht heeft het azM opgemerkt dat welhaast elke medische fout, met enige creativiteit, wel zou kunnen worden gekwalificeerd als een specifieke norm welke ziet op het voorkomen van de verwezenlijking van bepaalde risico’s. Daarmee zou het werkingsgebied van de beperkt bedoelde omkeringsregel aanmerkelijk te ver worden verruimd, aldus azM.

9.3.2.
Het hof deelt die opvatting van het azM. Een te ruime toepassing van de omkeringsregel zou ertoe leiden dat datgene wat bedoeld was als uitzondering, tot hoofdregel zou worden. Schending van een norm die bedoeld is om een specifiek gevaar voor het ontstaan van schade te voorkomen is niet aan de orde. Het hof ziet mitsdien geen reden om terug te komen op zijn oordeel dat de omkeringsregel niet van toepassing is.

9.3.3.
Voor zoveel nodig wijst het hof er nog op dat uit de antwoorden van dr. Bartels kan worden afgeleid dat er ook geen specifiek protocol bestaat om te voorkomen dat een caudasyndroom niet wordt ontdekt. In het tussenarrest is het hof volgens de deskundige ten onrechte ervan uitgegaan dat een caudasyndroom zich geleidelijk zou kunnen ontwikkelen. Het caudasyndroom is volgens de deskundige reeds ontstaan, of niet. Een tussenmogelijkheid is er niet. Weliswaar had het hof dus ten onrechte vraag 2 aldus geformuleerd dat dit betrekking had op een beginnend caudasyndroom, en heeft de deskundige zich in zijn antwoord op vraag 2 dan ook strikt genomen daartoe beperkt, uit zijn antwoord op vragen 1, 2 en 3 volgt genoegzaam dat niet zozeer op grond van een specifiek daarop gericht protocol, als wel op grond van de basiskennis van een neuroloog, bepaalde onderzoeken (anale reflex, anale sfincter, residubepaling) verricht dienen te worden indien er verdenking bestaat voor een caudasyndroom. Dat aspect kan evenwel hooguit bijdragen tot een oordeel omtrent het handelen of nalaten van [huisarts 3] of een andere azM medewerker, maar leidt niet tot toepassing van de omkeringsregel.

9.4.
Gesteld noch gebleken is dat er bij de uiteindelijk op 13 januari 2001 omstreeks 20.00 uur uitgevoerde operatie fouten zijn gemaakt. 
Bij de fouten welke [huisarts 3] en/of andere medewerkers van het azM – in de loop van 12 januari 2001 - zouden hebben gemaakt gaat het niet om verkeerde handelingen welke op dat moment zelf tot schade hebben geleid; dat is althans gesteld noch gebleken. Het gaat om tekortkomingen welke ertoe leidden of konden leiden dat belangrijke symptomen werden gemist, symptomen welke – indien aanwezig en ontdekt – hadden kunnen leiden, en naar ervaringsregels hadden geleid, tot eerder ingrijpen. 
Dit betekent dat sprake is van een keten van gebeurtenissen welke in causaal verband tot elkaar (zouden) staan. In de eerste plaats gaat het om het causaal verband tussen de gedragingen of nalatigheden van [huisarts 3] en/of andere medewerkers van het azM en het daardoor opgetreden delay. In de tweede plaats is aan de orde het causaal verband tussen het delay en de schade welke [appellante] als gevolg daarvan heeft of kan hebben ondervonden.

9.5.
Zoals hiervoor reeds aangegeven heeft het hof in r.o. 3.5.9 van het tussenarrest overwogen dat vast staat dat [huisarts 3] een aantal onderzoeken niet heeft uitgevoerd: geen onderzoek in het ribroekgebied, anusreflex en anale sfincter niet onderzocht, niet gevraagd naar omstandigheden waaronder het plassen had plaatsgevonden noch zulks heeft geverifieerd bij [appellante] , niet door middel van bladderscan of nacatheterisatie onderzocht of er residu urine in de blaas aanwezig was. In r.o. 3.5.10 gaf het hof als zijn uitdrukkelijk voorlopig oordeel te kennen dat hier sprake was van een tekortkoming.

9.5.1.
Het hof verwijst naar het antwoord van de deskundige op vragen 1. en 3. Kort gezegd komt dit erop neer dat ook destijds een redelijk bekwaam redelijk handelend arts, bekend met neurologie, in een situatie als de onderhavige bedacht had moeten zijn op het bestaan van een nog onbekend caudasyndroom. Zodra die verdenking bestaat, moet dit door onderzoek worden aangetoond of afgewezen. Er waren wel aanwijzingen voor het bestaan van een caudasyndroom (namelijk de plotselinge, hevige verergering van pijn zoals door [appellante] is gesteld en de gevoelloosheid in een deel van haar been), maar uit de door [huisarts 3] genoteerde gegevens bleek dat niet, terwijl de opmerking van [appellante] aangaande gevoelloosheid in de schaamstreek de verdenking van een caudasyndroom wel had moeten wekken. Onderzoek van anus en sfincterspanning had daarbij uitgevoerd moeten worden, evenals controle van het residu door een bladderscan of nacatheterisatie. Dat is niet gebeurd.

9.5.2.
In het rapport van de deskundige ziet het hof een bevestiging van zijn hiervoor weergegeven voorlopige oordeel, dat daarmee definitief wordt. Dat betekent tevens dat het voorlopige oordeel van het hof ten aanzien van grieven 1 en 2 in het incidenteel appel – inhoudend dat die grieven dienden te falen – eveneens definitief wordt.

9.6.
Hiervoor, in r.o. 9.4, maakte het hof onderscheid tussen enerzijds het oorzakelijk verband tussen de fout en het delay, en anderzijds het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade. Het eerstbedoelde oorzakelijk verband is voldoende aannemelijk geworden zodat het thans uitsluitend nog gaat om het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade.

9.7.
Hoezeer ook in een situatie als de onderhavige het verleidelijk kan zijn om, met “common sense”, te veronderstellen dat eerder ingrijpen tot een beter resultaat, en in elk geval tot een grotere kans op een beter resultaat zou hebben geleid, zo eenvoudig blijkt dit niet te liggen. In r.o. 3.7.5 van het tussenarrest signaleerde het hof reeds dat in de rapporten van [neuroloog] en [arts-deskundige] er melding van wordt gemaakt dat in de medische literatuur onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn voor de stelling dat een snelle operatie een betere prognose geeft dan een latere.

9.7.1.
Dr. Bartels rapporteert in gelijke zin. Het hiervoor geciteerde antwoord op vraag 4 komt er zakelijk weergegeven op neer dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag of en in hoeverre het delay heeft geleid tot het verlies van een kans welke aanleiding zou kunnen geven tot enige vergoeding.

9.7.2.
Voor toewijzing moet voldoende duidelijk dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [appellante] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden. Daarvoor zijn echter onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden.

9.7.3.
Het moge zo zijn dat [appellante] , als er geen delay was opgetreden, net zo goed had kunnen zitten in de groep van 50 % zonder restverschijnselen als in de groep met restverschijnselen, maar dat is een volstrekt hypothetische veronderstelling en dus niet relevant. Wel relevant zou het zijn geweest indien, bijvoorbeeld, de deskundige had kunnen rapporteren dat bij snelle operatie 33 % van de patiënten restverschijnselen overhoudt en bij latere operatie wel 67 %. Dan wordt het verlies van een kans zichtbaar. Dergelijke uitspraken heeft de deskundige evenwel niet kunnen doen.

9.7.4.
Het hof komt dus tot de conclusie dat wat er ook zij van de gedragingen van [huisarts 3] (of andere medewerkers van het azM waarvan de gedragingen aan het azM kunnen worden toegerekend), er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de schade van [appellante] – niet te definiëren als het ontstaan van de restverschijnselen waarvan zij na de ingreep last is blijven houden, maar als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat – veroorzaakt is door het delay dat op zijn beurt was veroorzaakt door tekortkomingen van [huisarts 3] en/of andere medewerkers van het azM. De voorlopige veronderstelling waar het hof in r.o. 3.7.4 van het tussenarrest van 17 maart 2015 van uit ging, wordt dus niet ondersteund door het deskundigenrapport.

9.8.
Dit alles betekent dat, ofschoon de fout van [huisarts 3] vast is komen te staan, het oorzakelijk verband tussen die fout en de door [appellante] ondervonden ernstige beperkingen niet vast is komen te staan. Dit staat aan toewijzing van het gevorderde in de weg.

9.9.
Na wijziging van eis (nadat de rechtbank bij tussenvonnis had geoordeeld dat 70 % toewijsbaar zou zijn) heeft [appellante] , in afgeronde bedragen, gevorderd: € 410.000,-- schadevergoeding en € 33.000,-- buitengerechtelijke kosten.
De rechtbank wees alle schadeposten (uitgezonderd de buitengerechtelijke kosten) af omdat deze onvoldoende zouden zijn onderbouwd. De buitengerechtelijke kosten werden slechts ten dele toegewezen.

9.10.
De grieven en het oordeel van het hof omtrent de grieven.

9.10.1.
Zoals in r.o. 3.4.8 van het tussenarrest van 17 maart 2015 reeds is overwogen falen alle grieven van [appellante] tegen het incidentele vonnis van 6 juli 2011, zodat het daartegen gerichte hoger beroep van [appellante] dient te worden verworpen.

9.10.2.
In r.o. 3.3.2 en 3.3.3 van het tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof de principale en incidentele grieven reeds verkort weergegeven.

9.10.3.
In r.o. 3.6.3 van het tussenarrest van 17 maart 2015 overwoog het hof reeds dat de omkeringsregel niet van toepassing is en dat grief 1 in het principaal appel faalt.

9.10.4.
Grieven 1 en 2 in het incidenteel appel betreffen het oordeel dat het onderzoek van [huisarts 3] en de verslaglegging niet adequaat waren en grief 3 het oordeel dat het caudasyndroom het gevolg is geweest van ondeugdelijke verslaglegging.

9.10.5.
Grief 4 betreft het oordeel dat eerder ingrijpen tot een hogere kans op een beter resultaat zou hebben geleid en grief 5 houdt in dat de fictieve situatie dat geen caudasyndroom zou zijn ontstaan vergeleken moet worden met de feitelijke situatie waarin zich wel een caudasyndroom heeft voorgedaan; volgens azM moet de feitelijke situatie worden afgezet tegen de fictieve situatie dat eerder zou zijn ingegrepen; immers zou [appellante] ook dan restverschijnselen hebben kunnen overhouden.

9.10.6.
Het hof oordeelde in r.o. 9.5.2 reeds omtrent grieven 1 en 2 in het incidenteel appel.

9.10.7.
Grief 3 in het incidenteel appel (die samenhangt met grieven 1 en 2) faalt, in zoverre dat de onvoldoende verslaglegging ertoe leidt dat ervan uitgegaan moet worden dat bepaalde onderzoeken niet zijn verricht, welke onderzoeken, indien wel verricht, eerder aanleiding voor het bestaan van verdenking van een caudasyndroom hadden kunnen opleveren

9.10.8.
In r.o. 3.7.8 van het tussenarrest van 17 maart 2015 was reeds overwogen dat grief 5 in het incidenteel appel slaagt. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat ook grief 4 in het incidenteel appel slaagt. Deze beide grieven leiden ook tot vernietiging van de vonnissen van 5 september 2012 en 4 december 2013 en tot afwijzing van het door [appellante] gevorderde.

9.10.9.
Dat betekent dat de overige principale grieven geen bespreking meer behoeven, aangezien, wat er van die grieven ook zij, deze niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.

9.10.10.
[appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (wat de eerste aanleg betreft uitgezonderd de kosten van het incident, waarin reeds een kostenveroordeling is uitgesproken). Ook dient [appellante] in de kosten van de deskundige te worden veroordeeld. Bij arrest van 14 juli 2015 had het hof het voorschot groot € 3.000,-- ten laste van het azM gebracht. Bij beslissing van 2 december 2015 is het honorarium op hetzelfde bedrag (incl. btw) vast gesteld.
Bij de vaststelling van de proceskosten gaat het hof uit van tarief VII, dat recht geeft op € 2.580,-- per punt bij de rechtbank en € 3.895,-- per punt bij het hof. ECLI:NL:GHSHE:2016:1741