Hof 's-Hertogenbosch 060514 delay; aannemelijkheid mbt hypothetische situatie voldoende, cv aangenomen; deskundigenbericht mbt kans op beter behandelresultaat
- Meer over dit onderwerp:
Hof 's-Hertogenbosch 060514 vertraging bij meningokokkensepsis in 1993; huisarts aansprakelijk vanwege vervolgbeleid en onvoldoende overdracht;
- aannemelijkheid mbt hypothetische situatie voldoende, cv aangenomen; deskundigenbericht mbt kans op beter behandelresultaat
causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband)
4.12.
Volgens grief I komt [familienaam appellante] een beroep toe op de zogenaamde omkeringsregel.
Deze grief faalt. [geïntimeerden c.s.] hebben immers gehandeld in strijd met de algemene norm van (de voorganger van) artikel 7:453 BW en daarop is de omkeringsregel niet van toepassing (HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 en HR 9 april 2004, NJ 2004, 308). Dit betekent dat op [familienaam appellante] de bewijslast rust van het causaal verband tussen de tekortkomingen van [geïntimeerden c.s.] en het (gestelde) verlies van een kans op een beter behandelresultaat.
4.13.
Met de enkele tekortkomingen van [geïntimeerden c.s.] staat - anders dan bijvoorbeeld in die gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd hoger beroep in te stellen – nog niet vast dat [roepnaam appellante] een kans op een beter behandelresultaat is onthouden. Daartoe dienen in dit geval de volgende vragen te worden beantwoord:
Is het aannemelijk dat de vader, indien hij door [geïntimeerden c.s.] juist zou zijn geïnstrueerd ten aanzien van de door hem (gegeven de omstandigheid dat de praktijk gesloten was) te ondernemen acties bij verslechtering van de situatie van [roepnaam appellante], op 2 maart 1993 eerder dan rond 22.30 uur de waarnemend huisarts zou hebben gebeld en zo ja: hoe laat zou hij dat dan waarschijnlijk hebben gedaan?
Indien de vader de waarnemend huisarts op 2 maart 1993 eerder dan rond 22.30 uur zou hebben gebeld, zou deze in dat geval ook direct een huisbezoek hebben afgelegd?
Indien ook dit antwoord bevestigend luidt: zou de waarnemend huisarts in dat geval met [roepnaam appellante] direct in zijn eigen auto naar het ziekenhuis zijn gereden c.q. [roepnaam appellante] naar het ziekenhuis hebben verwezen?
Gelet op de omstandigheid dat [familienaam appellante] dient te bewijzen hoe haar situatie zou zijn geweest indien [geïntimeerden c.s.] juist zouden hebben gehandeld, is het hof van oordeel dat in dit geval aan het door [familienaam appellante] te leveren bewijs geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Het is immers aan de tekortkomingen van [geïntimeerden c.s.] te wijten dat [familienaam appellante] de mogelijkheid is ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Daarom is aannemelijkheid hoe in de situatie zonder tekortkoming door haar vader en de waarnemend huisarts zou zijn gehandeld voldoende.
4.13.1.
Ten aanzien van de vraag of de vader van [roepnaam appellante] op 2 maart 1993 de waarnemend huisarts eerder zou hebben gebeld, overweegt het hof als volgt.
Vaststaat dat de vader van [roepnaam appellante] zich de hele dag ongerust maakte over haar situatie. Om 9.00 uur heeft hij gebeld naar de praktijk van [geïntimeerde 1] en, kennelijk nog niet gerust gesteld door hetgeen hem telefonisch was meegedeeld, heeft hij om 9.15 uur wederom naar de praktijk gebeld. Vaststaat voorts dat in de loop van de ochtend zijn ongerustheid verder toe nam en dat hij toen hij om 12.00 uur nog niets gehoord van de praktijk, samen met zijn echtgenote [roepnaam appellante] heeft aangekleed om met haar naar het ziekenhuis te gaan, maar net op dat moment kwam [geïntimeerde 2] bij de woning van de familie [familienaam] aan. Tevens staat vast dat de vader nadat hij rond 15.00 uur bij de praktijk was geweest om de urine van [roepnaam appellante] af te geven, hij later weer naar de praktijk heeft gebeld omdat [roepnaam appellante] nog steeds warm aanvoelde, suf was en bewegingsloos op de bank lag. Het hof begrijpt dat dit telefoontje na 17.00 uur c.q. aan het begin van de avond heeft plaatsgevonden. Op grond van deze omstandigheden acht het hof het alleszins aannemelijk dat de vader van [roepnaam appellante] indien [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] hem hadden uitgelegd dat hij indien de situatie van [roepnaam appellante] verslechterde de waarnemend huisarts moest bellen, op die dag kort na 17.00 uur c.q. aan het begin van de avond de waarnemend huisarts, dr. [waarnemend huisarts] zou hebben gebeld. Het hof is zich ervan bewust dat hier nog een marge van 1 à 2 uur tussen zit.
4.13.2.
Het hof acht het voorts aannemelijk dat [waarnemend huisarts] indien hij op zijn beurt door [geïntimeerden c.s.] zou zijn geïnformeerd over de situatie van [roepnaam appellante] – een jong kind van anderhalf jaar, al enige dagen koorts, om vier uur nog 40 graden C , lusteloos, positief resultaat urineonderzoek – hij mede gelet op de destijds geldende NHG-standaard kinderen met koorts aan het begin van de avond [roepnaam appellante] thuis zou hebben bezocht en onderzocht.
4.13.3.
Bij het antwoord op de derde vraag is van belang welke symptomen [waarnemend huisarts] op dat moment bij [roepnaam appellante] zou hebben waargenomen. In het rapport van Bonten – tegen welk rapport door [geïntimeerden c.s.] geen en door [familienaam appellante] geen deugdelijk en zwaarwegende bezwaren zijn aangevoerd zodat het hof bij de beoordeling van dit rapport uitgaat - staat dat [waarnemend huisarts] in een handgeschreven bericht van 2 april 1993, dat overigens in deze procedure niet is overgelegd, “meningeale prikkelingsverschijnselen” beschrijft. Bonten leidt voorts uit de stukken af dat dit contact om 22.30 uur heeft plaatsgevonden. Bij opname om 23.00 uur in het Carolus Ziekenhuis concludeert Bonten dat er op dat moment een grote klinische verdenking op meningokokkensepsis bestaat. Bij pleidooi is door [familienaam appellante] naar voren gebracht dat in de door het Carolus Ziekenhuis bij de opname afgenomen anamnese is vermeld dat sprake is van ‘vlekjes’. Van de kant van [geïntimeerden c.s.] is naar het oordeel van het hof terecht opgemerkt dat gelet op de omstandigheid dat het om een spoedopname ging niet van de juistheid van dit, kennelijk van de vader van [roepnaam appellante] afkomstige, gegeven kan worden uitgegaan. Het hof merkt op dat in het rapport van [partijdeskundige 1.] is vermeld dat in een brief van het Wilhelmina ziekenhuis staat dat er om ongeveer 17.00 uur huidvlekjes waren, maar dat, nu [partijdeskundige 1.] zelf daaraan toevoegt dat dit een anamnestisch gegeven moet zijn, evenmin van de juistheid van dit gegeven kan worden uitgegaan. Derhalve valt niet met zekerheid vast te stellen dat [waarnemend huisarts] de petechiën, vlekjes, al bij een aan het begin van de avond afgelegde visite zou hebben geconstateerd.
Dat doet er evenwel niet aan af dat op grond van het rapport van Bonten voldoende aannemelijk is dat de gezondheidssituatie van [roepnaam appellante] op dat moment zodanig was dat [waarnemend huisarts] indien hij door [geïntimeerden c.s.] beter zou zijn geïnformeerd zou hebben gehandeld zoals hij om 22.30 uur heeft gehandeld. Bonten schrijft in zijn rapport namelijk dat de meningeale prikkelingsverschijnselen, die door [waarnemend huisarts] op 2 maart 1993 als eerste om 22.30 uur zijn vastgesteld, op dat moment waarschijnlijk al langer aanwezig waren en dat met elk eerder onderzoek dit alarmsymptoom was opgemerkt. Ook al voegt Bonten daaraan toe dat onduidelijk is of tekenen van meningeale prikkeling en/of zichtbare huidafwijkingen om 17.00 uur aanwezig waren, op grond van dit rapport bestaat de geenszins te verwaarlozen kans dat deze alarmsymptomen al aan het begin van de avond – om de gedachten te bepalen: omstreeks 18.00 of 19.00 uur - aanwezig waren dan wel dat de situatie van [roepnaam appellante] op dat moment tezamen met de informatie die door [geïntimeerde 1] was verstrekt ofwel voor [waarnemend huisarts] een directe en duidelijke indicatie zou hebben gevormd dat [roepnaam appellante] moest worden ingestuurd, ofwel bij hem tot het eerder genoemde ‘niet-pluisgevoel’ zou hebben geleid. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk dat [waarnemend huisarts] aan het begin van de avond met [roepnaam appellante] naar het ziekenhuis zou zijn gereden althans zo zou hebben gehandeld dat ervan kan worden uitgegaan dat de behandeling van [roepnaam appellante] om 19.00 tot 20.00 uur die avond zou zijn begonnen. Voor de verdere beoordeling gaat het hof uit van de weliswaar tot op zekere hoogte arbitrair vastgestelde, doch voldoende aannemelijke hypothese dat met een behandeling omstreeks 19.30 uur, dus 3,5 uur eerder dan daadwerkelijk is geschied, met de behandeling zou zijn aangevangen.
4.13.4.
Het voorgaande leidt ertoe dat is voldaan aan het vereiste van causaal verband tussen de tekortkomingen van [geïntimeerden c.s.] en de schade van [roepnaam appellante]. Dit betekent dat [geïntimeerden c.s.] aansprakelijk zijn voor de door hun tekortkomingen veroorzaakte schade van [roepnaam appellante].
omvang van de schade
4.14.
Daarmee staat evenwel nog niet vast of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkomingen van [geïntimeerden c.s.] achterwege zouden zijn gebleven, de kans op een beter behandelresultaat zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Daarop is de leer van de kansschade van toepassing (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491).
4.15.
Toegespitst op dit geval is de vraag of en zo ja, hoe groot de kans op een beter behandelresultaat zou zijn geweest indien de behandeling van [roepnaam appellante] op 2 maart 1993 niet om 23.00 uur maar om 19.30 uur zou zijn gestart.
De rechtbank heeft de schade van [roepnaam appellante] afgewezen omdat, zoals hiervoor is weergegeven, zij van oordeel was dat op grond van het rapport Bonten de vraag naar de kans op een beter behandelresultaat bij een eerdere ontdekking van de ziekte niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden beantwoord (r.o. 2.26 van het vonnis van 3 augustus 2011). Grief III, en naar het hof begrijpt ook grief II, richt zich tegen dit oordeel.
In dit verband heeft [familienaam appellante] een artikel over “Antibiotic treatment delay and outcome in acute bacterial meningitis” van Rasmussen e.a. overgelegd. De advocaat van [familienaam appellante] heeft bij pleidooi in het kader van de vaststelling van de omvang van de schade verwezen naar een – niet overgelegd - rapport van een door hem ingeschakelde statistisch deskundige en heeft de resultaten van dit onderzoek vervolgens besproken en kort toegelicht. Op grond van dit rapport alsmede op grond van recente jurisprudentie van de Hoge Raad bepleit [familienaam appellante] het aannemen van een volledige (100%) vergoedingsplicht dan wel een ander percentage.
De advocaat van [geïntimeerden c.s.] heeft in reactie daarop allereerst opgemerkt dat [familienaam appellante] nu bij de berekening van het kansverlies een andere route volgt en daarmee een nieuwe grief c.q. een nieuwe stelling opwerpt. Daartegen maakt [geïntimeerden c.s.] bezwaar; ingeval het hof daar anders over denkt, wensen zij graag in de gelegenheid te worden gesteld in een akte/memorie daarop alsnog te reageren. [geïntimeerden c.s.] stellen voorts dat het artikel van Rasmussen c.s. in dit geval niet van toepassing is, omdat dit artikel gaat over de gevolgen van het niet-tijdig stellen van de diagnose bij volwassenen. In casu gaat het over een jong kind gaat en het is bekend dat de mortaliteit bij kinderen lager ligt. Wat betreft het kansverlies verwijzen [geïntimeerden c.s.] naar het rapport van Bonten, waaruit volgt dat in dit geval de schade niet kan worden uitgedrukt in een verlies van een kans.
4.16.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof ziet de bespreking c.q. toelichting van de advocaat van [familienaam appellante] over de wijze waarop het verlies van een kans op een beter behandelresultaat zou moeten worden berekend niet als een nieuwe grief of nieuwe stelling, maar als een nadere uitwerking van een bij memorie van grieven ingenomen standpunt. Genoemd artikel van Rasmussen c.s., waarop de door [familienaam appellante] ingeschakelde deskundige voortbouwt, is namelijk bij diezelfde memorie reeds overgelegd. Nu dus geen sprake is van strijd met de zogenaamde ‘twee conclusieregel’ is deze nadere uitwerking c.q. onderbouwing geoorloofd. Het hof is het evenwel met [geïntimeerden c.s.] eens dat nu het een statistisch-technisch en dus niet-juridisch betoog betreft, van [geïntimeerden c.s.] niet kon worden verwacht daarop bij pleidooi direct te reageren. Het hof stelt [geïntimeerden c.s.] daarom in de gelegenheid dat alsnog bij de nog te nemen memorie – zie hierna - te doen. [familienaam appellante] dient daaraan voorafgaand het rapport van de door haar ingeschakelde statisticus bij memorie in het geding te brengen. Het hof gaat ervan uit dat (de advocaat van) [familienaam appellante] dit rapport tevens direct na ontvangst van het arrest aan (de advocaat van) [geïntimeerden c.s.] toezendt.
4.17.
Het hof merkt om proceseconomische redenen ten aanzien van de vaststelling van de omvang van de schade van [familienaam appellante] thans reeds het volgende op.
Aangezien in dit geval onzeker is of en in hoeverre in de hypothetische situatie een beter behandelresultaat zou zijn bereikt, dient de rechter het toewijsbare bedrag aan schade te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen (zie het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012). Nu het hier in wezen gaat om een beoordeling van medische – goede en kwade – kansen gaat, acht het hof voorlichting door een (medisch) deskundige nodig. Deze kan beter dan het hof inschatten of [roepnaam appellante] kans zou hebben gehad op een beter behandelresultaat en zo ja, hoe groot die kans zou zijn geweest.
Dat Bonten in zijn rapport heeft aangegeven dat hij daar met geen zinnig woord iets over kan zeggen, wil nog niet, althans niet zonder meer, zeggen dat daar niets over te zeggen valt. Het is immers zeer de vraag of Bonten vanuit zijn deskundigheid als arts-microbioloog in staat is deze vraag te beantwoorden. Het ligt wellicht meer voor de hand deze vraag te stellen aan een kinderarts-infectioloog, zoals [familienaam appellante] heeft voorgesteld. Ook is voorstelbaar deze vraag te stellen aan een statisticus of een medicus die tevens statistisch onderlegd is dan wel enige affiniteit heeft met – medische - statistiek.
4.18.
Het hof is voornemens de deskundige(n) de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:
Kunt u na bestudering van het medisch dossier van [familienaam appellante] gemotiveerd aangeven hoe groot de kans op een beter behandelresultaat zou zijn geweest indien de behandeling op 3 maart 1993 niet om 23.00 uur maar om 19.30 uur zou zijn ingezet?
En kunt u bij bevestigende beantwoording ook aangeven in welk opzicht het resultaat van de behandeling beter c.q. minder nadelig voor [familienaam appellante] zou zijn geweest?
Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
Het hof gaat ervan uit dat [familienaam appellante] haar volledige medisch dossier aan de deskundige ter beschikking zal stellen, zoals dat ook aan Bonten ter beschikking is gesteld, aangevuld met voor dit geschil relevante recente medische informatie. Het hof verstaat dat [geïntimeerden c.s.] datzelfde zullen doen, behoudens voor zover [familienaam appellante] daartegen bezwaar maakt.
Het hof merkt reeds op dat, nu de aansprakelijkheid vaststaat, het voorschot ten laste van [geïntimeerden c.s.] zal worden gebracht.
4.19.
Partijen kunnen zich bij memorie uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige alsmede over de vraagstelling aan de deskundige. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen.
[familienaam appellante] dient bij deze memorie ook het (partij)rapport van de door haar ingeschakelde deskundige over te leggen.
4.20.
Iedere verdere beoordeling wordt aangehouden. ECLI:NL:GHSHE:2014:1265