HR 111209 door fout van advocaat is claim tegen waarborgdfonds verjaard; beoordelingskader verlies van een kans

HR 111209 claim tegen waarborgdfonds verjaard, maar aanwezigheid spookrijder is niet aannemelijk dus geen schade
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 19 april 1997 is [eiser] als bestuurder van een Volkswagen Golf op de Oranjelaan te Roermond betrokken geweest bij een ongeval waarbij hij tegen een ANWB-paal is aangebotst.
(ii) Ten tijde van het ongeval bevond zich op de ongevalslocatie een Honda Civic, bestuurd door [betrokkene 1].
(iii) In het naar aanleiding van dit ongeval opgemaakte proces-verbaal is onder het kopje "verwijtbaarheid" opgenomen dat het ongeval is ontstaan doordat [eiser] zijn voertuig niet onder controle heeft gehouden.
(iv) Als gevolg van dit ongeval heeft [eiser] diverse verwondingen opgelopen en is een ziekenhuisopname noodzakelijk geweest.
(v) Ter verkrijging van vergoeding van zijn schade heeft [eiser] advocaat [verweerder] ingeschakeld.
(vi) In opdracht van de W.A.M.-assuradeur van de Honda Civic heeft [betrokkene 2] van het schaderegelingsbureau [A] B.V. een onderzoek ingesteld naar de vermoedelijke toedracht van het ongeval. Zijn rapport van 9 april 2001 vermeldt als conclusie dat - naast de bovengenoemde Volkswagen Golf en Honda Civic - zich nog een derde, onbekend gebleven, auto op de ongevalslocatie heeft bevonden.
(vii) Na aanvankelijk de bestuurder van de Honda Civic te hebben aangesproken voor de schade, heeft [verweerder] zich op 14 september 2001 tot het Waarborgfonds Motorverkeer gewend in verband met de betrokkenheid van de onbekend gebleven auto bij het ongeval. Het fonds heeft de aanvrage afgewezen omdat de verjaringstermijn was verstreken.

3.2.1 Aan de hiervoor in 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder] heeft verzuimd tijdig voor het verstrijken van de verjaringstermijn het Waarborgfonds Motorverkeer aan te spreken dan wel de verjaring te stuiten. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 januari 2005, kort samengevat, geoordeeld dat [verweerder] jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten doordat hij niet eerder een beroep op het Waarborgfonds heeft gedaan, hoewel hij kennelijk zelf ook rekening hield met de mogelijkheid dat een onbekend gebleven voertuig bij het ongeval betrokken is geweest en dat een schadevergoeding door het Waarborgfonds tot de mogelijkheden zou behoren. De rechtbank heeft [eiser], nu [verweerder] bestreed dat oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde schade en de toerekenbare tekortkoming, toegelaten tot het bewijs dat het Waarborgfonds in het geval van een tijdige claim de schade geheel dan wel deels zou hebben vergoed.
Na bewijslevering oordeelde de rechtbank bij eindvonnis van 26 oktober 2005 dat er een spookrijder is geweest die onbekend is gebleven en na het ongeval is doorgereden, en dat [eiser], gelet op de verklaring van een medewerker van het Waarborgfonds, daardoor voor een uitkering van dit Waarborgfonds in aanmerking zou zijn gekomen.

3.2.2 In het hiertegen ingestelde hoger beroep constateerde het hof dat geen grieven waren gericht tegen de gegeven bewijsopdracht, maar het achtte het verlangde bewijs niet geleverd. Het hof heeft (in rov. 4.10-4.14) de op de bewijswaardering gerichte grieven 1-4 behandeld. [Verweerder] heeft in hoger beroep ter staving van zijn betoog dat de aanwezigheid van een spookrijder in de gegeven omstandigheden technisch onmogelijk was, een rapport van een verkeersongevallendeskundige ([betrokkene 3]) in het geding gebracht. Na een analyse van dat rapport en de door [eiser] ingebrachte bewijsmiddelen, achtte het hof de grieven gegrond, waarna het in rov. 4.15 concludeerde dat, nu de aanwezigheid van een onbekende bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan, evenmin vaststaat dat in geval van een tijdige claim het Waarborgfonds de schade van [eiser] ten gevolge van het ongeval zou hebben vergoed, zodat het causaal verband tussen deze schade en de tekortkoming zijdens [verweerder] evenmin is komen vast te staan. Het hof wees daarom het door [eiser] gevorderde alsnog af.

3.3 Het middel keert zich tegen rov. 4.15 met de klacht dat het het hof niet vrijstond de vordering van [eiser] zonder nader onderzoek af te wijzen nadat het had geoordeeld dat de aanwezigheid van een onbekende bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan en dat daarom het Waarborgfonds bij een tijdige claim de schade van [eiser] niet zou hebben vergoed. Dat onderzoek had moeten worden ingesteld met als leidraad de maatstaf dat de door [eiser] geleden schade had dienen te worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad indien hij op basis van dit bewijsmateriaal een claim bij het Waarborgfonds had ingediend. Ook bij zijn beslissing omtrent het causaal verband heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat de aanwezigheid van een onbekende bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan, met zich brengt dat het in deze zaak toewijsbare bedrag aan schadevergoeding had moeten worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad, aldus het middel.

3.4 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige, waarin aan een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld (vgl. HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, nr. 16384, NJ 1998, 257). Zulks heeft het hof evenwel niet miskend. Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat in geval van een tijdig ingestelde vordering het Waarborgfonds de schade van [eiser] niet zou hebben vergoed, omdat de aanwezigheid van een onbekende bij het ongeval betrokken auto niet was komen vast te staan. Daarin ligt, mede gelet op hetgeen het hof overigens heeft overwogen, besloten dat het Waarborgfonds niet zonder enig onderzoek naar de aan de vordering ten grondslag gelegde rol van een onbekend gebleven spookrijder tot vergoeding van de schade van [eiser] zou zijn overgegaan, en dat een vervolgens door het Waarborgfonds ingesteld onderzoek tot resultaat zou hebben gehad dat de aanwezigheid van een spookrijder niet aannemelijk is gemaakt. Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat een tijdig bij het Waarborgfonds ingediende vordering geen kans van slagen zou hebben gehad. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. LJN BK0859

Uit de conclusie van AG Wuijsmans:

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. In dit cassatieberoep kan als uitgangspunt gelden: de onbestreden vaststelling dat de advocaat jegens eiser toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn opdracht. Verweerder had behoren te voorkomen dat een eventuele vordering van eiser op het Waarborgfonds Motorverkeer zou verjaren en is voor de gevolgen van die beroepsfout aansprakelijk. In dit stadium van het geding is slechts de vraag, of eiser als gevolg van dit verzuim van de advocaat enige schade heeft geleden. Met betrekking tot de geleden schade geldt het volgende. Nu slechts gevorderd is te verwijzen naar de schadestaatprocedure, is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is gemaakt(4).

2.2. Ten aanzien van een vergelijkbare beroepsfout (het verzuim van een advocaat om tijdig hoger beroep in te stellen) heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het antwoord op de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad(5). Ik versta deze maatstaf aldus, dat de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure eerst tracht vast te stellen hoe de appelrechter, zo het verzuim niet zou zijn begaan en tijdig door de advocaat hoger beroep zou zijn ingesteld, op dat hoger beroep had behoren te beslissen ("trial within a trial"). Is vaststelling daarvan niet mogelijk, bijvoorbeeld omdat - het verzuim van de advocaat weggedacht - uiteenlopende beslissingen van de appelrechter mogelijk en geoorloofd zouden zijn geweest, dan maakt de rechter aan de hand van goede en kwade kansen een schatting van de uitkomst van de veronderstelde appelprocedure. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig mogelijk tot zodanig oordeel of zodanige schatting te geraken, is het wenselijk dat de partijen in dat geding (de cliënt en diens voormalige advocaat) aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen(6).

2.3. Deze maatstaf is in latere arresten herhaald(7). In de vakliteratuur pleegt deze wijze van schadevaststellen te worden aangeduid als het `verlies van een kans', waarbij de schade die de cliënt heeft geleden als gevolg van het niet tijdig aanwenden van het rechtsmiddel door de advocaat of andere rechtshulpverlener wordt begroot overeenkomstig de kans dat het rechtsmiddel, indien dit wél tijdig zou zijn aangewend, tot het door de cliënt beoogde resultaat zou hebben geleid. Met collega Wuisman ben ik van mening dat het hierbij wel moet gaan om een reële kans; een slechts theoretische kans of zéér kleine kans mag hierbij buiten beschouwing worden gelaten(8).

2.4. Er is een verband met het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. In dat leerstuk wordt, in gevallen waarin de fout van de aansprakelijk gestelde partij vaststaat en vaststaat dat deze fout de oorzaak van de schade kan zijn, maar andere oorzaken van de schade niet kunnen worden uitgesloten, de onzekerheid over het oorzakelijk verband tussen de fout en de gestelde schade tot uitdrukking gebracht door een gedeelte van de schade aan die fout toe te rekenen dat overeenkomt met de kans dat die fout daadwerkelijk de oorzaak van de schade is geweest(9).

2.5. In de procure bij de rechtbank en het hof heeft eiser niet uitdrukkelijk gevorderd dat een met de `verloren kans' overeenkomend gedeelte van de schade door de advocaat wordt vergoed. Eiser stelde zich op het standpunt dat in dit geval aan alle in de wet gestelde vereisten voor een uitkering uit het Waarborgfonds Motorverkeer was voldaan. Indien de advocaat niet de verjaringstermijn had laten verstrijken maar tijdig een claim bij het Waarborgfonds had ingediend, althans de verjaring ten opzichte van het Waarborgfonds had gestuit, zou volgens eiser de schade - als veroorzaakt door een onbekend gebleven bestuurder - door het fonds zijn vergoed(10). De rechtbank heeft dit standpunt van eiser gevolgd omdat zij het bewijs van die stelling geleverd achtte. In de redenering van de rechtbank was er geen onzekerheid dat het Waarborgfonds tot uitkering zou zijn overgegaan.

2.6. Het cassatiemiddel is niet gericht tegen tegen het oordeel van het hof dat het door de rechtbank verlangde bewijs niet door eiser is geleverd (rov. 4.14). Het middel is gericht tegen de gevolgtrekking die het hof daaraan heeft verbonden in rov. 4.15, luidende:
"Nu de aanwezigheid van een onbekende bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan, staat evenmin vast dat ingeval van een tijdige claim het Waarborgfonds de schade van [lees: eiser] ten gevolge van het ongeval zou hebben vergoed, zodat het causaal verband tussen deze schade en de tekortkoming zijdens [lees: de advocaat] evenmin is komen vast te staan."

Volgens de klacht stond het het hof niet vrij, zonder nader onderzoek de vordering van eiser af te wijzen. Dat onderzoek had moeten worden ingesteld met als leidraad de maatstaf dat de door eiser geleden schade had dienen te worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die eiser zou hebben gehad indien hij met en op basis van dit bewijsmateriaal - tijdig - een claim bij het Waarborgfonds had ingediend. Ook heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat de aanwezigheid van een onbekende bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan, met zich brengt dat het in deze zaak toewijsbare bedrag had moeten worden geschat aan de hand van de bovenbedoelde goede en kwade kansen die eiser zou hebben gehad.

2.7. Nu het hof de grieven gegrond had bevonden, was het hof op grond van de devolutieve werking van het appel gehouden alle niet door eiser prijsgegeven stellingen die tot toewijzing van zijn vordering konden leiden, opnieuw in de beoordeling te betrekken; een incidenteel appel van eiser was daarvoor niet nodig(11).

2.8. Een andere kwestie is, of nodig was dat eiser uitdrukkelijk (eventueel: subsidiair) stelde dat hij vergoeding vorderde voor schade door een gemiste kans. Dat vraagstuk is in een ruimer verband besproken in het genoemde NJB-artikel van Klaassen over proportionele aansprakelijkheid. Zij stelde zich de vraag: "kan de rechter de gedaagde uit eigen beweging tot een proportionele schadevergoeding veroordelen indien hij hiertoe op grond van hetgeen in de procedure naar voren is gekomen aanleiding ziet? Of kan de rechter hiertoe slechts overgaan als dit - al dan niet subsidiair - door de eisende partij is gevorderd?"(12) Na een uiteenzetting, die thans geen herhaling behoeft, kwam zij in paragraaf 7 tot de slotsom dat een kapstok voor een dergelijke ambtshalve toepassing van een proportionele aansprakelijkheid in de vorm van kansschade kan worden gevonden in de regel dat de rechter ervan uit dient te gaan "dat in de vordering tot het meerdere een vordering tot het mindere besloten ligt". Het rechterlijk verbod tot aanvulling of wijziging van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) staat naar haar mening aan een ambtshalve veroordeling tot kansschade niet in de weg. Het is en blijft een kwestie van geld, waarover de rechter aan de hand van de door eiser gestelde schadeposten oordeelt, met dien verstande dat de rechter bij de berekening van de omvang van de schadepost niet eenvoudigweg de daadwerkelijke, actuele situatie van eiser vergelijkt met diens hypothetische situatie zonder de fout van gedaagde, maar inschat hoe groot de kans is dat de financiële situatie van eiser in de hypothetische situatie zonder de fout gunstiger zou zijn en aan de hand hiervan de omvang van de schadevergoeding bepaalt. Dit neemt overigens niet weg, dat een eisende partij uitdrukkelijk kan aangeven slechts voor `alles' te gaan en geen grond te zien voor een tot `kansschade' beperkte vordering(13).

2.8. Het zou mij te ver gaan, als een algemeen geldende regel aan te nemen dat de burgerlijke rechter in ieder geval waarin hij een `gewone' vordering tot schadevergoeding afwijst op de grond dat het oorzakelijk verband tussen de gestelde fout en de gestelde schade niet is komen vast te staan, gehouden zou zijn ongevraagd te onderzoeken of op grond van proportionele aansprakelijkheid de vordering tot schadevergoeding wellicht toch voor een gedeelte toewijsbaar is.

2.9. Voor de specifieke categorie van gevallen waarom het in deze zaak gaat, te weten de gevallen waarin de cliënt schade stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat zijn advocaat of andere rechtshulpverlener heeft verzuimd tijdig en op de juiste wijze het openstaande rechtsmiddel aan te wenden of een verjaringstermijn te stuiten, althans de cliënt op de noodzaak van een tijdige stuitingsdaad te attenderen, ligt dit naar mijn mening anders. Aan deze categorie van gevallen is eigen, dat vrijwel nooit met zekerheid kan worden gezegd wat de uitkomst zou zijn geweest als het openstaande rechtsmiddel tijdig en op de juiste wijze zou zijn aangewend of de verjaring zou zijn gestuit. In rov. 5.2 van HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, reeds aangehaald, is de maatstaf gegeven voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Hiermee gelijk te stellen is de situatie waarin de advocaat ten nadele van de cliënt heeft verzuimd een lopende verjaringstermijn als bedoeld in de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen te stuiten. Zo beschouwd, is het `verlies van een kans' in gevallen van dit type niet een feit dat eiser afzonderlijk behoeft te stellen om zijn vordering tot schadevergoeding aan de hand van deze maatstaf door de rechter beoordeeld te zien. Mede gelet op de regel van art. 6:97 BW, dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en, als dat niet mogelijk is, de omvang van de schade schat, mag een eisende partij in het algemeen verwachten dat de rechter in dit type van gevallen de schade als gevolg van het verzuim van de advocaat begroot op de voet van de in alinea 2.2 aangehaalde jurisprudentie, dus met inbegrip van de gemiste kans.

2.10. Anders dan het middel aanvoert, heeft het hof deze maatstaf m.i. niet uit het oog verloren. Het hof moest rekening houden met de omstandigheid dat een recht op uitkering jegens het Waarborgfonds Motorverkeer alleen bestaat in de gevallen, genoemd in art. 25 lid 1 W.A.M. Nadat het hof had vastgesteld dat de aanwezigheid van een onbekende, bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan, was het hof kennelijk van oordeel dat de kans dat het Waarborgfonds tot uitkering aan eiser zou zijn overgegaan niet is aan te merken als een reële kans. Dat oordeel berust op een waardering van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk is. Weliswaar kon het Waarborgfonds, in het veronderstelde geval de advocaat tijdig een claim zou hebben ingediend of de verjaring zou hebben gestuit, nog niet beschikken over de getuigenverklaringen waarover het hof wel beschikte, maar dat maakt voor het resultaat geen verschil. In de koppeling die het hof in rov. 4.15 legt, ligt besloten dat het hof de kans dat het Waarborgfonds - in dat veronderstelde geval - reeds op grond van het dossier tot uitkering zou zijn overgegaan nihil of te verwaarlozen achtte. Ook ligt daarin besloten dat, wanneer het Waarborgfonds - in dat veronderstelde geval - aan eiser een uitkering zou hebben geweigerd op de grond dat niet gebleken is van een van de in art. 25 lid 1 W.A.M. genoemde gevallen en eiser vervolgens een procedure tegen het Waarborgfonds zou hebben aangevangen, het hof de kans dat het Waarborgfonds in rechte tot betaling van een uitkering zou zijn gedwongen nihil of te verwaarlozen achtte.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. LJN BK0859