PHR 181220 geen letsel, leer van verlies van een kans; uitvoering van businessplan dat uitzicht gaf op kans op succesvolle turn around

PHR 181220 geen letsel, leer van verlies van een kans; uitvoering van businessplan dat uitzicht gaf op kans op succesvolle turn around.

1
Inleiding en samenvatting

1.1
Deze zaak, een schadestaatprocedure in vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0624, RvdW 2006/374, betreft zowel in het principaal als in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep de toepassing en afgrenzing van de leer van verlies van een kans.

1.2
Mijns inziens treft het principaal beroep geen doel. Het hof heeft de beschikbaarheid van benodigde financiële middelen aangemerkt als een condicio sine qua non voor de uitvoering van het businessplan dat uitzicht gaf op een kans op een succesvolle turn around. Omdat die beschikbaarheid niet is komen vast te staan, is het hof niet toegekomen aan een begroting van geleden kansschade. Anders dan de cassatiemiddelen in het principaal beroep betogen, is dit niet in strijd met de ratio van de leer van verlies van een kans. Wat betreft het voorwaardelijk incidenteel beroep volsta ik met het maken van enkele korte opmerkingen.

(... red. LSA LM)

3.2
Voordat ik de klachten van de beide cassatiemiddelen bespreek, plaats ik enkele opmerkingen vooraf.

3.3
Toepassing van de leer van verlies van een kans komt erop neer dat het begrip schade op een alternatieve manier wordt benaderd. In plaats van als een nadelige verandering ten opzichte van een bepaalde toestand, wordt de schade opgevat als het mislopen van een kans op een gunstiger uitkomst. Deze alternatieve benadering van het begrip schade is in het bijzonder op zijn plaats in gevallen waarin de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust er juist in bestaat dat een kans op een gunstiger uitkomst ten onrechte niet is benut. Het geval dat door een advocaat ten onrechte geen hoger beroep is ingesteld, kan in dit verband als prototype gelden.11

3.4
Het begrip schade bevat mede een causaal element: de nadeliger verandering is er niet zomaar, zij is het gevolg van een bepaalde gebeurtenis.12 Dit impliceert dat toepassing van de leer van verlies van een kans mede invloed uitoefent op de wijze waarop het causaal verband wordt vastgesteld.13 Hetzelfde volgt uit de wijze waarop uw Raad de functie van de leer van verlies van een kans onder woorden brengt (cursivering toegevoegd):14

‘De ( ... ) leer van de kansschade is ( ... ) geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.’

3.5
In de ‘gewone’ opvatting van schade is de vaststelling van causaal verband een digitaal concept: er is wel of niet voldoende bewijs van het causaal verband tussen de schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De omstandigheid dat dit bewijs niet ziet op ‘echte’ feiten, maar op hypothetische feiten (wat zou hebben plaatsgehad indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, wordt weggedacht?), terwijl de onzekerheid over die feiten nu juist het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, rechtvaardigt dat de bewijsstandaard enigszins wordt verlaagd,15 wat eventueel tot uitdrukking kan worden gebracht door te zeggen dat volstaat dat het causaal verband (of de schade) aannemelijk wordt gemaakt. Dit verandert echter niets aan het digitale karakter van de vaststelling van het causaal verband: dat verband is wel of niet voldoende aannemelijk (geworden).

3.6
Wordt schade, in plaats van als een nadelige verandering van toestand, opgevat als het verlies van een kans op een gunstiger uitkomst, dan wordt de kans op die uitkomst vastgesteld op basis van een inschatting van goede en kwade kansen. Dit is in plaats van een digitaal een gradueel concept: de kans wordt ingeschat als groter of kleiner. Het is eenvoudig in te zien dat dit verschil kan maken. Stelt de rechter digitaal het causaal verband vast, dan zijn er voor hem maar twee smaken: is hij onzeker over wat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust weggedacht, zou hebben plaatsgevonden, dan zal hij moeten kiezen of hij het causaal verband wel of niet aanvaardt. Schat diezelfde rechter in plaats daarvan goede en kwade kansen in, dan kan hij een onzekerheid over wat zou hebben plaatsgevonden eenvoudig tot uitdrukking brengen in de schatting van de goede en kwade kansen op een gunstiger uitkomst.

3.7
Het is zeer wel mogelijk dat toepassing van de leer van verlies van een kans met de vaststelling van causaal verband behoort te worden gecombineerd. Sterker, dit is het gewone geval. Voorwaarde voor toepassing van de leer van verlies van een kans is volgens de rechtspraak van uw Raad dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en het verlies van de kans op het gunstiger resultaat.16 Dit veronderstelt dus dat de rechter eerst (digitaal) vaststelt of het bedoelde condicio sine qua non-verband met het verlies van de kans bewezen is, en zo ja, vervolgens (gradueel) vaststelt hoe groot die kans was. Ik zei: dit is het gewone geval. Soms is het condicio sine qua non-verband zonder meer gegeven,17 zoals in het geval dat een advocaat geen hoger beroep instelt, uitsluitend omdat hij dit is vergeten. Hier bevindt zich tussen de beroepsfout van de advocaat en de verloren kans niet nog een causale schakel die aan de hand van de condicio sine qua non-maatstaf behoeft te worden getoetst.

3.8
De afgrenzing wat tot het terrein van de kansschade wordt gerekend – en aldus aan de digitale beoordeling van het condicio sine qua non-verband wordt onttrokken – behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Die afgrenzing vindt niet naar willekeur plaats, maar naar aanleiding van het partijdebat, en kan bovendien in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst. Niet te ontkennen lijkt me intussen dat het zich voor kán doen dat een element van onzekerheid over wat zou hebben plaatsgehad in het hypothetische geval dat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden, begrijpelijk kan worden ondergebracht bij de vraag naar het condicio sine qua non-verband, maar evenzeer begrijpelijk bij de schatting van de goede en kwade kansen zoals die voor de vaststelling van de kansschade bepalend is. Mijns inziens is dit, behalve onvermijdelijk, om twee redenen ook niet zeer bezwaarlijk.

3.9
In de eerste plaats moet niet worden overschat hoe vaak de keuze tussen de ene dan wel de andere benadering werkelijk arbitrair is. Welke keuze behoort te worden gemaakt, volgt veelal uit het karakter van de aan de orde zijnde kwestie, althans uit de wijze waarop het partijdebat is verlopen. Bij wijze van illustratie varieer ik op het geval waarin niet tijdig hoger beroep is ingesteld.

3.10
Stel dat aan de advocaat wordt verweten dat hij niet op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen. De advocaat voert het verweer dat indien hij op die mogelijkheid wel zou hebben gewezen, hoger beroep niet zou zijn ingesteld omdat de cliënt op dat moment niet de middelen had om het verschuldigde griffierecht en de overige kosten van het hoger beroep te voldoen. Voert nu de cliënt aan dat hij wel de benodigde financiële middelen had, dan lijkt niet werkelijk een andere benadering mogelijk dan dat de kwestie of de cliënt wel of niet over voldoende financiële middelen beschikte om de kosten van een in te stellen hoger beroep te dragen in de sleutel van het condicio sine qua non-verband wordt geplaatst. Alleen indien de cliënt bewijst dat hij die middelen inderdaad had, is aan te nemen dat een kans verloren is gegaan. Slaagt hij in dit bewijs, dan wordt vervolgens de verloren kans op een succesvol hoger beroep vastgesteld op basis van een inschatting van goede en kwade kansen.

3.11
Voert de advocaat een ander verweer, namelijk dat in verband met de beperkte kansen dat een in te stellen hoger beroep succesvol zou zijn geweest, de cliënt van hoger beroep zou hebben afgezien, en voert de cliënt aan dat die kansen wél zodanig groot waren dat hij hoger beroep zou hebben ingesteld indien hij op de mogelijkheid daarvan zou zijn gewezen, dan ligt juist voor de hand dat de rechter ook de vraag of de cliënt voor hoger beroep zou hebben gekozen in de beoordeling van de goede en kwade kansen betrekt. De toets is dan dus hoe groot de kans is dat bij een correcte voorlichting door de advocaat de cliënt voor het instellen van hoger beroep zou hebben gekozen én dit hoger beroep succesvol zou zijn geweest. Ik zeg dat deze benadering voor de hand ligt, omdat gelet op de inhoud van het partijdebat de vraag of de cliënt hoger beroep had ingesteld, afhangt van de goede en kwade kansen van zo’n beroep.

3.12
In veel gevallen is de afgrenzing van het terrein van de kansschade dus min of meer vanzelfsprekend.

3.13
In de tweede plaats moet worden bedacht dat bij de toepassing van de leer van verlies van een kans voor het aannemen van een vergoedingsplicht een ondergrens geldt. Die ondergrens is het bestaan van een reële, niet zeer kleine kans op de gunstiger uitkomst.18 Als de rechter een element van onzekerheid over wat zou hebben plaatsgehad in het hypothetische geval dat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden, bij de vraag naar het condicio sine qua non-verband onderbrengt, terwijl evengoed mogelijk was om dat element onder te brengen bij de schatting van de goede en kwade kansen zoals die voor de vaststelling van de kansschade bepalend is, zal dit vanwege de bedoelde ondergrens er niet toe leiden dat een vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen die in de alternatieve benadering zou zijn toegewezen. Komt de rechter tot het oordeel dat het condicio sine qua non-verband niet voldoende aannemelijk is geworden, dan zou diezelfde rechter in de alternatieve benadering immers hebben geoordeeld dat de kans op een gunstiger uitkomst hooguit zeer klein is. Beide benaderingen leiden hier tot dezelfde uitkomst, namelijk afwijzing van de vordering tot schadevergoeding.

3.14
Intussen moet ik toegeven dat verschil in uitkomst wel mogelijk lijkt indien een bepaald scenario weliswaar waarschijnlijk is, maar niet zeker. Wordt de kwestie beslist als een vraag van causaal verband, dan zal de rechter van dit verband uitgaan, terwijl binnen het terrein van de kansschade de rechter mogelijk de goede kans op bijvoorbeeld 80% zou hebben ingeschat. Dit onderstreept dus dat de rechter zijn keuze voor ene dan wel andere benadering zorgvuldig in het licht van het partijdebat behoort te wegen.

3.15
Ik kom nu toe aan een bespreking van de arresten van het hof en de daartegen door de beide cassatiemiddelen gerichte klachten.

3.16
Het hof is ervan uitgegaan dat zonder dat UF in staat was additionele financiering te verschaffen, er geen relevante kans bestond op een succesvolle turn around, omdat niet waarschijnlijk was dat de op korte termijn benodigde financiering van de banken zou zijn gekomen (tussenarrest onder 4.8 onder 1; idem eindarrest onder 2.5). Indien UF daartoe wél in staat was, dán geldt volgens het hof dat als gevolg van de tekortkoming van KTC (bestaande in de niet-aanwezigheid van [betrokkene 1] als operationeel manager van TGT) een kans op een succesvolle turn around verloren is gegaan (tussenarrest onder 4.8 onder 2 en 4.9). Het hof heeft bij het tussenarrest Artocarpus onder meer in de gelegenheid gesteld om met stukken te onderbouwen dat UF over de benodigde financieringsgelden kon beschikken (tussenarrest onder 4.10 onder I). Die gelegenheid heeft Artocarpus niet benut. Bij het eindarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van KTC en het verlies van een kans op een succesvolle turn around niet kan worden vastgesteld en dat op die grond de door Artocarpus opgeworpen grieven falen (eindarrest onder 2.5, 2.6 en 2.8).

3.17
In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat TGT alleen levensvatbaar zou zijn geweest als er op korte termijn extra financiering beschikbaar zou komen. Ook wordt niet opgekomen tegen het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat UF over de benodigde investeringsgelden beschikte. Tegen het oordeel dat de banken niet op korte termijn tot financiering bereid waren, wordt slechts opgekomen met een klacht met de strekking dat het hof dit in rechtsoverweging 4.8 onder 1 van het tussenarrest niet zo zou hebben overwogen (het eerste cassatiemiddel onder 1.1, laatste alinea, in wat andere vorm herhaald met het tweede cassatiemiddel onder 2). Dat heeft het hof op die plaats wél overwogen, zoals het eindarrest ook uitdrukkelijk inhoudt (rechtsoverweging onder 2.6 slot).

3.18
De strekking van de beide cassatiemiddelen is dat de vraag of UF in staat was additionele financiering te verschaffen, dient te worden meegenomen bij het vaststellen van de kansschade aan de hand van een schatting van de goede en de kwade kansen op een geslaagde turn around, en niet – zoals het hof heeft gedaan – in de sleutel behoorde te worden geplaatst van het voor een aanspraak op schadevergoeding vereiste condicio sine qua non-verband. Mijns inziens treffen die middelen geen doel.

3.19
Toepassing van de leer van verlies van een kans veronderstelt dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, hier de niet-aanwezigheid van [betrokkene 1] als operationeel manager van TGT, en het verlies van de kans (hiervoor 3.7). Volgens het hof bestaat dit verband niet, kort gezegd omdat niet aannemelijk is geworden dat, de niet-aanwezigheid van [betrokkene 1] weggedacht, de voor de uitvoering van het businessplan benodigde financiering er zou zijn gekomen.

3.20
Ten onrechte doen de cassatiemiddelen voorkomen alsof de beslissing van het hof in strijd is met de ratio van de leer van verlies van een kans. De steller van het middel lijkt ervan uit gaan dat het terrein van de kansschade zo ruim mogelijk moet worden genomen (en dus het terrein van het causaal verband zo beperkt mogelijk). Een dergelijke stelregel bestaat niet. De toets is of de wijze waarop de rechter die over de feiten oordeelt het desbetreffende element van onzekerheid heeft geduid, in het licht van het partijdebat begrijpelijk is (strikt genomen: niet onbegrijpelijk is).

(.... red. LSA LM)
ECLI:NL:PHR:2020:1190