GHARL 220920 beroepsfout verzuimbegeleider door niet tijdig de re-integratie in het tweede spoor in te zetten; geen ES

GHARL 220920 beroepsfout verzuimbegeleider door niet tijdig de re-integratie in het tweede spoor in te zetten; geen ES.
- beroepsfout verzuimbegeleider; beroep op exoneratiebeding onaanvaardbaar.

3De vaststaande feiten
3.1
Biggelaar heeft met Mkbasics een dienstverleningsovereenkomst gesloten om de verzuimbegeleiding binnen haar bedrijf te verzorgen.

3.2
Op 26 november 2016 (2014? red LSA LM)is de heer [A] (hierna: [A] ), commercieel directeur bij Biggelaar, arbeidsongeschikt geworden.

3.3
Mkbasics heeft voor de verzuimbegeleiding van [A] onder meer de arbeidsdeskundige [B] (hierna: [B] ) ingeschakeld. [B] heeft op 11 januari 2016 een schriftelijk rapport uitgebracht, waarin hij onder meer adviseert om voorlopig niet de re-integratie in het tweede spoor in te zetten.

3.4
Mkbasics heeft op basis van dit rapport aan Biggelaar geadviseerd om nog niet in te zetten op re-integratie bij een andere werkgever (het tweede spoor). Zij heeft tevens op grond van het rapport van [B] het advies gegeven om via een multidisciplinair traject te onderzoeken of opbouw in het eigen werk toch nog mogelijk is. Biggelaar heeft dit advies opgevolgd.

3.5
Het multidisciplinair traject is gestart op 21 januari 2016. Op 7 juli 2016 is een evaluatieverslag opgesteld, waarin de conclusie luidde dat er geen vertrouwen was in opbouw in de eigen functie.

3.6
Op 6 februari 2017 heeft het UWV de WIA-aanvraag van Biggelaar ten behoeve van [A] afgewezen en een loonsanctie opgelegd van 26 november 2016 tot 22 november 2017. Op 15 juni 2017 heeft het UWV de loonsanctie alsnog bekort tot 27 juli 2017.

4De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1
In deze zaak staat het antwoord op de vraag centraal of Mkbasics een beroepsfout heeft gemaakt bij de uitvoering van de tussen partijen geldende dienstverleningsovereenkomst door niet tijdig, namelijk na het eerste verzuimjaar van [A] , aan Biggelaar te adviseren om een traject voor re-integratie in het tweede spoor in te zetten. Volgens Biggelaar had dan voorkomen kunnen worden dat het UWV haar een loonsanctie van (na bekorting) acht maanden heeft opgelegd. Biggelaar stelt door deze beroepsfout schade te hebben geleden van in totaal € 101.738,66. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

doorbetaling van salaris over de periode 26 november 2016 tot en met 27 juli 2017: € 55.166,75 aan loon + € 20.386,57 aan werkgeverslasten = € 75.553,32;

overige arbeidsvoorwaarden in de periode 26 november 2016 tot en met 27 juli 2017: autokosten (€ 6.730,76) en telefoonkosten (€ 506,59) = € 7.237,36;

kosten vervolg re-integratie door PassusAdvies derde ziektejaar ad € 2.250;

tweede haalbaarheidsonderzoek d.d. 14 december 2016 door Re-integratiePunt ad € 875;

aanvullende re-integratie kosten derde ziektejaar PassusAdvies ad € 1.950;

kosten verzuimgeleiding Mkbasics in de periode 26 november 2016 tot en met juli 2017 ad € 2.141,15;

buitengerechtelijke kosten (kosten rechtsbijstand en juridische -bezwaar procedures UWV) ad € 11.731,83.

4.2
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 1 mei 2019 (geen publicatie bekend, red LSA LM) geoordeeld dat Mkbasics een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig het tweede spoortraject in te zetten en heeft Mkbasics veroordeeld tot betaling van € 89.831,97 aan schade, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag waarop de betreffende schadeposten zijn geleden en tot betaling van de proceskosten, inclusief nakosten. Mkbasics is in het principaal hoger beroep met dertien grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. Biggelaar heeft in het incidenteel hoger beroep twee grieven geformuleerd tegen de door de rechtbank lager begrote dan gevorderde schadeposten (posten b en g) en haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans bij post g) een bedrag van € 12.864,54 in plaats van € 11.731,83 aan buitengerechtelijke kosten vordert.

Beroepsfout (grieven 1 en 2)

4.3
Met de grieven 1 en 2 bestrijdt Mkbasics het oordeel van de rechtbank dat in het rapport van 11 januari 2016 van arbeidsdeskundige [B] niet staat vermeld dat er nog concreet uitzicht was op hervatting in arbeid bij de eigen werkgever (r.o. 3.14) en het oordeel dat Mkbasics een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig de re-integratie in het tweede spoor in te zetten dan wel Biggelaar tijdig te adviseren dit traject in te zetten (r.o. 3.16 en 3.17). Volgens Mkbasics heeft de arbeidsdeskundige slechts vermeld dat het voor [A] niet mogelijk was om volledig te werken in eigen functie en heeft hij juist geadviseerd om te onderzoeken welke mogelijkheden er nog meer zijn in het eigen werk, aangezien [A] in staat was om passende werkzaamheden te verrichten. In de beleidsregels van het UWV is opgenomen dat als re-integratie in eigen werk nog geen resultaten heeft opgeleverd dan van werkgever en werknemer mag worden verwacht dat wordt gestart met het tweede spoor. Aangezien er resultaten waren in het eerste spoor en de meeste kans op een geslaagde re-integratie verder onderzoek en uitbreiding van uren in eigen werk door middel van een multidisciplinair revalidatietraject en werkplekonderzoek was, heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van een beroepsfout. In dit kader verwijst Mkbasics naar het medisch advies van 11 oktober 2019 van verzekeringsarts [C] , dat zij als productie 3 bij memorie van grieven heeft overgelegd. Hierin concludeert [C] op basis van de hem beschikbare stukken, dat in januari 2016 terecht is afgezien van het opstarten van het tweede spoor, omdat dit praktisch gezien de meeste kans op een geslaagde re-integratie gaf, terwijl dit aansloot bij de wens van betrokkene.

4.4
Biggelaar stelt dat het standpunt van Mkbasics niet reëel is dat in januari 2016, nadat [A] ruim een jaar arbeidsongeschikt was, er nog uitzicht was op uitbreiding van de werkzaamheden. De vraag of [A] zijn eigen of ander passend werk bij Biggelaar kon uitvoeren is expliciet voorgelegd aan de door MkBasics ingeschakelde arbeidsdeskundige [B] , die in zijn rapport van 11 januari 2016 tot de conclusie komt dat duurzame re-integratie in het eigen werk niet mogelijk is en dat andere functies binnen het eigen bedrijf niet aan de orde zijn. Ook stelt [B] vast dat geen aanpassingen denkbaar zijn waarmee het eigen werk in volledigheid kan worden uitgevoerd. Gezien de leeftijd, arbeidsverleden en woonplaats is het voorlopig niet aan de orde om een tweede spoor re-integratietraject in te zetten. [B] adviseert wel om te bezien of via een multidisciplinair traject de balans belasting-belastbaarheid verbeterd kan worden. Indien dit traject geen doorgang kan vinden of onverhoopt gestaakt wordt, dient alsnog beoordeeld te worden of een tweede spoor aan de orde is, aldus [B] . Volgens Biggelaar kan uit dit rapport gerechtvaardigd de conclusie worden getrokken, zoals de rechtbank ook heeft gedaan, dat in januari 2016 geen concreet uitzicht was op hervatting in arbeid bij Biggelaar na het eerste verzuimjaar. Op haar beurt heeft Biggelaar een medisch advies van 9 januari 2020 van verzekeringsarts [D] , als productie 46 bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, overgelegd, waarin [D] concludeert dat eind 2015/begin 2016 het eerste spoor niet de meeste kans op een geslaagde re-integratie bood. Onder verwijzing naar de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter en Werkwijzer Poortwachter stelt Biggelaar dat het tweede spoor ook moet worden ingezet indien de werknemer reeds gedeeltelijk werkt in het eerste spoor. Het tweede spoor kan slechts achterwege blijven indien er concreet perspectief bestaat op hervatting in het eigen werk, dat ontbrak.

4.5
Beoordeeld moet worden of Mkbasics met haar advies om te wachten met het inzetten van re-integratie in het tweede spoor als een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzuimbegeleider heeft gehandeld in de zin van artikel 7:401 BW, gelet op de omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat Mkbasics dit niet heeft gedaan en derhalve een beroepsfout heeft gemaakt door het tweede spoor niet tijdig in te zetten. Het hof acht daartoe het volgende redengevend.

4.6
Op grond van het rapport van arbeidsdeskundige [B] heeft Mkbasics geadviseerd om nog niet in te zetten op het tweede spoor. Dit terwijl in de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter van 3 december 2002 (Stcrt. 2002 nr 326, gewijzigd op 17 oktober 2006, Stcrt 2006 nr. 224) onder meer het volgende is opgenomen:

Hoewel het plan van aanpak periodiek moet worden geëvalueerd, heeft de eerstejaarsevaluatie een extra dimensie. Dit omdat de uitkomst moet worden vastgelegd in het te zijner tijd op te stellen re-integratieverslag. Met name tijdens deze eerstejaarsevaluatie kunnen basale keuzes worden gemaakt, bijvoorbeeld wat betreft re-integratie-inspanningen in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever. Mocht bijvoorbeeld blijken dat de re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd, dan mag worden verwacht dat werkgever en werknemer dan – naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf – tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever. Re-integratie-activiteiten met het oog op werk bij een andere werkgever kunnen slechts achterwege blijven als er nog concreet perspectief bestaat op hervatting in het eigen bedrijf.

4.7
Ook het hof is van oordeel dat uit het rapport van [B] niet volgt dat er sprake is van een concreet perspectief op hervatting in het eigen bedrijf. [B] concludeert juist dat duurzame re-integratie in het volledige eigen werk niet mogelijk is en dat andere functies binnen het eigen bedrijf niet aan de orde zijn. Ook uitbreiding van het aantal uren, [A] werkte na een jaar nog steeds niet meer dan vijftien uur per week, was volgens [B] niet mogelijk. [B] achtte het voorlopig niet aan de orde om het tweede spoor in te zetten, adviseerde een ander traject en gaf aan dat als dat niet zou lukken er alsnog voor het tweede spoor kon worden gekozen. Mkbasics heeft op grond daarvan Biggelaar geadviseerd om te wachten met het inzetten van het tweede spoor. Dit advies had een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzuimbegeleider, gegeven het ontbreken van perspectief van hervatting in het eigen bedrijf en de geldende beleidsregels, niet gegeven. Uit de beleidsregels volgt juist dat in een dergelijke situatie tevens voorbereidingen gestart moeten worden met het oog op re-integratie bij een andere werkgever (spoor 2). Biggelaar heeft het advies van Mkbasics om te wachten met het inzetten van het tweede spoor overgenomen en heeft het geadviseerde multidisciplinair revalidatietraject opgestart. Dat, zoals Mkbasics terecht heeft aangevoerd, Biggelaar ook een eigen verantwoordelijkheid heeft als werkgever in het re-integratietraject van haar werknemer, laat onverlet dat het juist adviseren over het inzetten van het tweede spoor bij uitstek op de weg ligt van de verzuimbegeleider.

4.8
Daaraan doet ook niet af dat Mkbasics bij brief van 1 juli 2015 (productie 2 bij verweerschrift) heeft gewezen op het verhoogde risico van [A] tot toetreding tot de WIA, gezien de aard en de duur van het verzuim. In de brief wordt geadviseerd om een arbeidsdeskundig onderzoek en/of het daarvoor benodigde inzetbaarheidsprofiel te laten uitvoeren. Bijlage 1 is een door Biggelaar te ondertekenen opdrachtformulier. Op de achterkant van dat opdrachtformulier is Bijlage 2 afgedrukt waarin onder meer staat vermeld:

Voorafgaand aan de WIA-beoordeling van uw verzuimende werknemer, toetst het UWV de re-integratie-inspanningen van zowel de werkgever als de werknemer. De criteria liggen op het medische en arbeidskundige vlak.

De re-integratie-inspanningen van de werkgever worden door het UWV o.a. getoetst op het tijdig starten van het zogenoemde 2e spoor. Dat wil zeggen dat tijdig gezocht is naar duurzaam passende arbeid bij een andere werkgever, indien dat niet mogelijk is bij de eigen werkgever.

(…)

De arbeidsdeskundige adviseert over mogelijke vervolgstappen voor een goed re-integratietraject en wijst waar mogelijk op de financiële consequenties. U voorkomt hiermee vergaande gevolgen voor de WIA-procedure, zoals bijvoorbeeld een opgelegde loonsanctie.

4.9
Het hof is van oordeel dat Mkbasics door te verwijzen naar bijlage 2 zich er niet op kan beroepen dat Biggelaar voldoende was voorgelicht over het tijdig starten van het tweede spoor. Gelet op de verregaande consequentie voor de werkgever indien het tweede spoor niet tijdig wordt opgestart, ligt het juist op de weg van Mkbasics om als redelijk bekwaam en redelijk deskundig verzuimbegeleider hierop in duidelijke bewoordingen expliciet te wijzen. Een verwijzing naar een bijlage aan de achterkant van een aanvraagformulier volstaat dan niet. Dat Biggelaar niet direct het advies om een arbeidsdeskundig onderzoek en/of het daarvoor benodigde inzetbaarheidsprofiel te laten opstellen, heeft opgevolgd, doet hieraan niets af en zou eerder aanleiding voor Mkbasics moeten zijn geweest om Biggelaar meer expliciet over de mogelijke consequenties voor te blijven lichten.

Doordat Mkbasics dit niet heeft gedaan, en in feite juist in januari 2016 heeft geadviseerd om het tweede spoor niet op te starten, zonder daarbij te wijzen op de mogelijke zeer verstrekkende gevolgen daarvan, heeft zij ook Biggelaar de kans ontnomen om een afweging te kunnen maken of zij een dergelijk risico wil lopen en evenmin heeft Biggelaar de kans gekregen daarover Mkbasics te bevragen of nader advies (van het UWV) in te winnen. Dit klemt te meer nu Mkbasics juist een regierol vervult bij de verzuimbegeleiding waarvoor Biggelaar haar als professionele verzuimbegeleider tegen betaling heeft ingehuurd. Met het advies van 11 januari 2016 om met het tweede spoor te wachten heeft Mkbasics Biggelaar de verkeerde kant op gestuurd. Het verweer van Mkbasics dat Biggelaar het kennelijk eens was met het advies van [B] door geen gebruik te maken van een laagdrempelig aan te vragen deskundigenoordeel van het UWV, miskent dat het advies van Mkbasics juist was om niet het tweede spoor in te zetten om de in het advies uitgebreid aangegeven redenen en het feit dat Mkbasics door Biggelaar juist was ingehuurd als deskundige omdat zij het als werkgever zonder deze specialistische kennis niet overzag. De door Mkbasics wel gegeven adviezen doen niet af aan de verplichting om na het eerste ziektejaar de re-integratie in het tweede spoor op te starten. Het wel of niet reeds uitgevoerd zijn van een arbeidsdeskundig onderzoek staat aan het advies over in het inzetten van het tweede spoor niet in de weg. De grieven falen.

Eigen schuld Biggelaar (grieven 3 en 4)

4.10
Met de grieven 3 en 4 keert Mkbasics zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het veel te laat inzetten van de re-integratie in het tweede spoor de belangrijkste reden is geweest voor het opleggen van de loonsanctie (r.o.3.18) en dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Mkbasics op eigen schuld van Biggelaar heeft verworpen (r.o. 3.19). Hiertoe voert Mkbasics aan dat Biggelaar zelf de oorzaak ervan is dat het tweede spoor volgens het UWV te laat is opgestart. Ondanks herhaalde adviezen van Mkbasics vanaf mei 2015 om een arbeidsdeskundig onderzoek te gelasten heeft Biggelaar dat aanvankelijk niet opgevolgd. Eerst op 11 december 2015 heeft het arbeidsdeskundig onderzoek door [B] plaatsgevonden. Hierdoor is kostbare re-integratietijd verloren gegaan. Zou Biggelaar dit onderzoek een half jaar eerder hebben opgestart dan was de noodzaak om een tweede spoor te starten rondom het moment van de eerstejaarsevaluatie duidelijk geworden. Daarnaast stelt Mkbasics zich op het standpunt dat uit de beslissing van het UWV geenszins volgt dat het te laat inzetten van het tweede spoor de belangrijkste reden is voor de loonsanctie.

4.11
Biggelaar stelt dat uit het rapport van de arbeidsdeskundige van 2 januari 2017 op grond waarvan het UWV de loonsanctie op 6 februari 2017 heeft opgelegd, duidelijk blijkt dat het te laat inzetten van de re-integratie in het tweede spoor de belangrijkste reden is voor de loonsanctie, dat de overige punten genoemd in dat rapport ondergeschikt zijn aan die constatering en dat evenmin de vertraging van het in gang zetten van het arbeidsdeskundig onderzoek aanleiding is voor de loonsanctie. Ook wijst Biggelaar erop dat na het afronden op 21 juni 2016 van het door [B] in januari 2016 geadviseerde en door Biggelaar opgevolgde multidisciplinaire traject, Mkbasics opnieuw in juli 2016 (na onderzoek door PassusAdvies) adviseert het tweede spoor niet op te starten. Op 4 juli 2016 adviseerde de casemanager van Mkbasics om eerst een haalbaarheidsonderzoek te doen en vervolgens adviseert PassusAdvies, die dit haalbaarheidsonderzoek heeft uitgevoerd, om eerst de WIA-beoordeling af te wachten. Dit terwijl door beide adviseurs wordt erkend dat eigenlijk het tweede spoor had moeten worden ingezet.

4.12
Het hof oordeelt als volgt. Uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV, op grond waarvan de loonsanctie is opgelegd, volgt onomwonden dat het niet adequaat inzetten van het tweede spoor uiterlijk na het eerste verzuimjaar de aanleiding is voor het opleggen van de loonsanctie. Deze verplichting volgt uit de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter en is door Mkbasics niet tijdig geadviseerd aan Biggelaar. De stellingen van Mkbasics in de akte uitlating over wat het UWV ook wel acceptabel zou vinden, acht het hof niet relevant omdat Mkbasics daarmee in feite de beoordeling van het UWV volgens de geldende en bij Mkbasics bekende beleidsregels in twijfel trekt, terwijl zij juist als deskundig verzuimbegeleider bekend zou moeten zijn met de consequenties van het niet tijdig inzetten van de re-integratie in het tweede spoor. De stelling van Mkbasics dat ook zonder het niet tijdig opstarten van de re-integratie in het tweede spoor een loonsanctie zou zijn opgelegd, omdat Biggelaar zich onvoldoende heeft ingespannen in het eerste spoor, zoals het tijdcontigent opbouwen van de werkzaamheden, volgt het hof niet. Uit de rapportage van 2 januari 2017 van de arbeidsdeskundige van het UWV wordt dit aspect inderdaad benoemd maar dit laat onverlet dat het UWV haar beslissing baseert op het niet adequaat aanpakken van de re-integratie in het tweede spoor terwijl het na het eerste ziektejaar twijfelachtig was of herstel in het eerste spoor tot een bevredigend resultaat zou leiden, zoals dat ook kenbaar is in de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter. Dat uitbreiding in het aantal uren in het eigen werk twijfelachtig was, volgt uit de vele overgelegde rapporten, waaruit ook blijkt dat ondanks de inzet van Biggelaar en [A] het simpelweg niet is gelukt om het aantal uren in het eigen werk (in het eerste verzuimjaar) uit te breiden tot meer dan 15 uur per week. Ook daarna is dit niet gelukt.

4.13
Ook het beroep van Mkbasics op eigen schuld gaat niet op. Op grond van artikel 6:101 BW kan een schadevergoedingsplicht worden verminderd indien de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Het met enige vertraging inschakelen van een arbeidsdeskundige door Biggelaar laat onverlet dat Mkbasics desondanks duidelijk over de consequentie van het niet tijdig inzetten van de re-integratie in het tweede spoor had moeten adviseren. Door dit niet te doen is er ook geen situatie ontstaan waarin Biggelaar acties had kunnen ondernemen om de schade te verminderen. Uit het vervolgtraject, dus na de foutieve advisering, volgt ook dat Biggelaar zodra haar duidelijk is dat het niet inzetten van de re-integratie in het tweede spoor de reden was voor de loonsanctie, zij dat traject alsnog heeft ingezet (november 2016) en daardoor ook een verkorting van de loonsanctie heeft weten te bewerkstelligen. De grieven falen.

Exoneratieclausule (grief 5)

4.14
Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Mkbasics op het exoneratiebeding, waarin de omvang van haar aansprakelijkheid is beperkt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 3.24). Volgens Mkbasics is er geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid. De bedrijfsarts heeft door zijn advisering niet welbewust onzorgvuldig gehandeld, terwijl hij ook niet bewust de kans dat door zijn advies schade kon ontstaan heeft aanvaard. Biggelaar was bovendien bij het aangaan van de overeenkomst bekend met het feit dat Mkbasics in de algemene voorwaarden haar aansprakelijkheid had beperkt.

4.15
Biggelaar benadrukt dat bij de beoordeling of een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven het gaat om alle omstandigheden van het geval. De aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid is daarbij niet noodzakelijk maar vormt slechts een sterke indicatie. Van belang is dat Mkbasics als professional had moeten weten dat na het eerste ziektejaar een tweede spoor traject in gang had moeten worden gezet en dat dit ook relatief eenvoudig had gekund, terwijl het niet inzetten daarvan ernstige consequenties voor Biggelaar kon hebben.

4.16
Het hof stelt voorop dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof is van oordeel dat gelet op alle omstandigheden van het geval Mkbasics geen beroep kan doen op de in artikel 9 lid 2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden opgenomen beperking van haar aansprakelijkheid. Het hof acht daartoe de volgende door Biggelaar gestelde omstandigheden redengevend. Het gaat hier om door Mkbasics verleende professionele dienstverlening. Juist is dat ook Biggelaar een professional is maar niet op dit terrein en daarvoor nu juist Mkbasics heeft ingeschakeld.. Dat zij als werkgever onder de geldende regelgeving ook duidelijk omschreven verantwoordelijkheden heeft, maakt dat in het onderhavige geval niet anders. De beroepsfout van Mkbasics ziet namelijk op een kernverplichting van Mkbasics, te weten het tijdig en juist adviseren over het inzetten van de re-integratie in het tweede spoor. De wijze waarop Mkbasics haar regiefunctie als verzuimbegeleider heeft uitgeoefend, heeft als resultaat gehad dat Biggelaar ook gedurende lange tijd op het verkeerde spoor heeft gezeten. Zij is immers op advies van Mkbasics gestart met het multifunctionele integratietraject en nadat dit niet tot enig resultaat had geleid met een op advies van Mkbasics uitgevoerd haalbaarheidsonderzoek. Mkbasics heeft Biggelaar ook op dat spoor laten zitten ondanks dat er duidelijke aanknopingspunten waren om voor het tweede spoor te kiezen. In de e-mail van 4 juli 2016 (bewijsstuk 8 bij de procesinleiding) spreekt het hoofd HRM van Biggelaar haar ernstige twijfels uit over het niet adviseren van het tweede spoor. In reactie daarop (bewijsstuk 9 bij de procesinleiding) antwoordt de casemanager van Mkbasics dat door [B] in zijn rapport "inderdaad wat vreemde conclusies getrokken werden (…), die ook mijn inziens niet van toepassing zijn voor UWV als het gaat om wel of niet inzetten van Spoor 2 traject". De gevoerde mailwisseling had op zijn minst aanleiding moeten zijn voor Mkbasics om zich af te vragen of het gegeven advies om niet de re-integratie in het tweede spoor te starten nog steeds het juiste advies was en/of om dit nader uit te zoeken. Dit is niet gebeurd. Al deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, vormen reden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mkbasics een beroep doet op artikel 9 lid 2. De grief faalt.

Loonwaarde van tijdens de loonsanctie gewerkte uren (grieven 6 en 8)

4.17
Mkbasics bestrijdt met grief 6 en in het verlengde daarvan met grief 8 de toewijzing door de rechtbank van het volledig gevorderde bedrag (€ 75.553,32) aan loonkosten (3.25 en 3.27). Mkbasics heeft aangevoerd dat in de hypothetische situatie zonder loonsanctie het maar de vraag is of de arbeidsovereenkomst met [A] op 26 november 2016 zou zijn geëindigd. Hij werkte immers toen nog steeds 15 uur per week in het eigen werk. Volgens Mkbasics is het onwaarschijnlijk dat er geen enkele loonwaarde werd gegenereerd en werden de gewerkte uren van [A] voor 100% uitbetaald. Dat [A] na het opleggen van de loonsanctie was ingestort en alleen nog vanwege de re-integratie verplichting naar kantoor kwam, blijkt niet uit de voortgangsrapportage van 10 mei 2017 waarin juist wordt vermeld dat het mentaal beter met hem gaat omdat hij recent opa is geworden.

4.18
Biggelaar stelt dat indien geen loonsanctie zou zijn opgelegd de arbeidsovereenkomst met [A] per 26 november 2016 (na twee jaar ziekte) zou zijn geëindigd. Op dat moment zou de loondoorbetalingsverplichting zijn geëindigd, verrichtte [A] 15 uur per week aangepast werk in het kader van zijn re-integratie waaraan geen enkele loonwaarde kon worden gekoppeld en was er geen ander passend werk beschikbaar. De door [A] verrichte werkzaamheden waren puur arbeidstherapeutisch. Weliswaar betrof het werk in de eigen functie maar door de beperkingen van [A] waren die werkzaamheden zodanig uitgekleed dat het geen loonwaarde meer voor Biggelaar had. Dit volgt ook uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 2 februari 2017, waarin de arbeidsdeskundige vaststelt dat het gaat om therapeutische werkzaamheden. Uit alle rapportages volgt dat de belastbaarheid van [A] niet is toegenomen en evenmin dat de aard of de inhoud van zijn werkzaamheden in het kader van de re-integratie is gewijzigd.

4.19
Het hof begrijpt de grief van Mkbasics, en Biggelaar heeft dit ook zo begrepen, als een beroep op voordeelsverrekening in de zin van artikel 6:100 BW. Hiervoor kan aanleiding zijn indien eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. In die situatie moet, voor zover dit redelijk is, met dit voordeel bij de vaststelling van de schade rekening worden gehouden. In zijn arrest van 8 juli 2016 (Tennet/ABB, ECLI:NL:HR:2016:1483) heeft de Hoge Raad het volgende over de beoordeling van een beroep op voordeelsverrekening overwogen:

4.4.3
Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.

Het hof is van oordeel dat Mkbasics haar standpunten voor een geslaagd beroep op voordeelsverrekening onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft in hoofdzaak aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat er helemaal geen loonwaarde kan worden toegekend. Het had echter op de weg van Mkbasics gelegen om meer gemotiveerd aan te geven dat, ondanks het feit dat [A] gedurende de jaren van ziekteverzuim nooit in staat is geweest om meer dan 15 uur (aangepast) eigen werk per week te doen, door zijn fysieke beperkingen zeer beperkt was in het reizen per auto terwijl hij als commercieel directeur onder normale omstandigheden vele kilometers moest maken en in de vele rapporten die gedurende het re-integratie traject zijn gemaakt, telkens herhaald wordt dat het werk in hoofdzaak op therapeutische basis plaatsvond, er toch sprake is van loonwaarde voor Biggelaar. De grieven falen.

Loonaanvulling (grief 7)

4.20
Volgens Mkbasics heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Mkbasics een bedrag van € 9.000,00 moet vergoeden in het kader van de aanvulling op het loon over de eerste twee ziektejaren (r.o. 3.26).

4.21
Het hof stelt met Biggelaar vast dat de grief van Mkbasics op een onjuiste lezing van vonnis berust. De rechtbank heeft niet € 9.000 toegewezen maar louter de maandelijkse aanvulling van het loon tot 100% (€ 692,31) zoals Biggelaar in voldoende mate heeft toegelicht in haar spreekaantekeningen in eerste aanleg onder 4.3. Deze kosten had Biggelaar niet hoeven te betalen indien geen loonsanctie zou zijn opgelegd. Dit onderdeel van de schade maakt onderdeel uit van het gevorderde en toegewezen bedrag van € 75.553,32. De grief faalt.

Autokosten en telefoonkosten (grief 9 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep)

4.22
Volgens Mkbasics heeft de rechtbank ten onrechte de helft (€ 3.600) van de gevorderde auto- en telefoonkosten (€ 7.237,36) als schade toegewezen (r.o. 3.28). Volgens Mkbasics volgt uit de specificatie van de telefoonkosten dat deze kosten na de beëindiging van het dienstverband op 27 juli 2017 doorliepen. Hierdoor ontbreekt het causaal verband, aldus Mkbasics. Ten aanzien van de autokosten voert Mkbasics aan dat ten onrechte aansluiting is gezocht bij de kosten in het jaar 2014, hetgeen onterecht is nu [A] in het derde ziektejaar veel minder heeft gewerkt en ook op een locatie die dichter bij zijn huis was.

Biggelaar stelt dat als de loonsanctie niet was opgelegd de arbeidsovereenkomst op 26 november 2016 zou zijn geëindigd en op dat moment of kort daarna, het telefoonabonnement zou zijn opgezegd. Het abonnement van [A] heeft inderdaad nog enige tijd doorgelopen omdat hij nog geen Duits GSM-nummer had. Ten aanzien van de autokosten stelt Biggelaar dat de kosten van de auto, die [A] in eigendom had, ook tijdens zijn arbeidsongeschiktheid doorliepen en Biggelaar daarom de autokostenvergoeding op basis van de vergoeding in 2014 heeft gefixeerd op afgerond € 10.000 en dat bedrag ook in het derde ziektejaar heeft aangehouden.

4.23
Biggelaar grieft in het incidenteel hoger beroep tegen de toewijzing door de rechtbank van slechts de helft van het gevorderde bedrag. Biggelaar stelt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zij helemaal niet in de positie zat om de auto van [A] in te nemen nu het zijn eigendom was. Biggelaar heeft na het einde van de loonsanctie (27 juli 2017) geen autokosten meer aan [A] voldaan. Als de loonsanctie niet was opgelegd dan zou de arbeidsovereenkomst op 26 november 2016 zijn geëindigd en had [A] geen aanspraak meer gehad op een autokostenvergoeding. Hetzelfde geldt, volgens Biggelaar, voor de telefoonkosten. Ook op deze secundaire arbeidsvoorwaarde had [A] op 26 november 2016 geen aanspraak meer kunnen maken. Dat het abonnement na 27 juli 2017 nog enige tijd is doorgelopen, laat dit onverlet.

4.24
Naar het oordeel van het hof bestaat er tussen de beroepsfout niet alleen een causaal verband met de schade in de vorm van de loondoorbetaling maar ook met de doorbetaling van de voor [A] geldende secundaire arbeidsvoorwaarden. In beginsel dient Mkbasics dan ook de door Biggelaar aan [A] gebruikelijk uitbetaalde emolumenten te vergoeden. Dat, zoals Mkbasics heeft aangevoerd en Biggelaar als zodanig niet heeft betwist, het telefoonabonnement nog een korte periode heeft doorgelopen na 27 juli 2017, volgt uit de specificatie van de telefoonkosten (bewijsstuk 21 bij de procesinleiding). Het hof zal daarom van het gevorderde bedrag aan telefoonkosten € 506,59 een bedrag van € 60 aftrekken, zodat die schade wordt begroot op afgerond € 447.

4.25
Wat de autokosten betreft volgt uit de overgelegde specificatie in bewijsstuk 21 dat het niet alleen ging om vergoeding van gereden kilometers maar ook om een vaste vergoeding van € 769,23 per periode ter aflossing van de door Biggelaar verstrekte financiering van zijn auto. Dit heeft Mkbasics als zodanig niet betwist, zodat ook die vaste vergoeding als onderdeel van de autokosten in aanmerking komt. Het hof zal de in bewijsstuk 21 opgenomen vergoeding voor de periode na 27 juli 2017 (na week 30) van het gevorderde bedrag aftrekken en ook de kennelijk dubbel uitbetaalde vergoeding voor week 29 en 30, hetgeen ongeveer neerkomt op een bedrag van in totaal € 770.

Biggelaar heeft voor de periode 26 november 2016 tot en met 27 juli 2017 een bedrag van € 6.730,76 aan autokosten gevorderd. Hierop zal het hof dus een bedrag van € 770 in mindering brengen, zodat dit uitkomt op € 6.160. In hoeverre het gevorderde bedrag van € 6.730,76 ook betrekking heeft op een vergoeding van de gereden kilometers heeft Biggelaar in onvoldoende mate onderbouwd. De grief in het principaal en incidenteel hoger beroep slagen beide gedeeltelijk. Het hof zal een bedrag van € 447 aan telefoonkosten toewijzen en een bedrag van € 6.160 aan autokosten, in totaal € 6.607.

Kosten re-integratieadviezen (grief 10)

4.26
Met grief 10 keert Mkbasics zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de helft van de kosten (€ 2.537,50) voor re-integratieadviezen van Passus Advies en Re-integratiepunt als schade kan worden toegewezen (r.o. 3.29). Mkbasics voert aan dat er geen relatie is met de opgelegde loonsanctie. Indien Biggelaar rondom de eerstejaarsevaluatie zou zijn gestart met het tweede spoor, dan zouden deze kosten ook voor haar rekening zijn gekomen.

Biggelaar stelt dat zij deze aanvullende kosten niet zou hebben gemaakt als de re-integratie in de eerste twee ziektejaren op juiste wijze zou zijn opgepakt. In de eerste twee ziektejaren heeft Biggelaar ook al kosten voor deskundigen voor de re-integratie gemaakt, zodat deze kosten er bovenop komen. De gevorderde kosten betreffen kosten in de verlengingsperiode als in de periode van de loonsanctie, aldus Biggelaar.

4.27
Het hof overweegt als volgt. Biggelaar vordert als schade als gevolg van de beroepsfout van Mkbasics een bedrag van in totaal € 5.075 aan kosten van door haar ingeschakelde adviseurs:

a. a) Kosten vervolg re-integratie door Passus Advies voor het derde ziektejaar (€ 2.250).

Dit betreft een factuur van 18 november 2016 met als omschrijving: "Externe re-integratie – 1e fase" en als specificatie bij de kosten "Begeleiding en bemiddeling – 1e 3 maanden".

b) Tweede haalbaarheidsonderzoek d.d. 14 december 2016 (€ 875).

Dit betreft een factuur van 14 december 2016 van Re-integratiePunt met als relevante omschrijving: "Externe re-integratie/spoor 2, Conform overeenkomst 14-12-2016, Haalbaarheidsonderzoek spoor 2".

c) Aanvullende re-integratie kosten derde ziektejaar Passus Advies (€ 1.950).

Dit betreft een factuur van 29 maart 2017 met als relevante omschrijving: "Begeleiding en bemiddeling – verlenging 5 maanden".

4.28
Het hof is van oordeel dat Mkbasics onvoldoende heeft weersproken dat de twee facturen van Passus Advies betrekking hebben op de verlengingsperiode. Uit de twee facturen volgt dat er vooraf werd gedeclareerd zodat Biggelaar daarmee voldoende heeft onderbouwd dat dit kosten betreffen die in het derde verzuimjaar zijn gemaakt. Uit de brief van 19 juli 2017 van Biggelaar aan Mkbasics volgt dat er twee haalbaarheidsonderzoeken zijn uitgevoerd voor € 1.725 (excl. btw). Ook uit het rapport van [C] blijkt dat er opnieuw een haalbaarheidsonderzoek voor het tweede spoor is uitgevoerd (pagina 8, productie 3 bij memorie van grieven). Het hof is van oordeel dat Biggelaar voldoende heeft onderbouwd dat de kosten van het gevorderde tweede haalbaarheidsonderzoek niet zouden zijn gemaakt indien Mkbasics geen beroepsfout zou hebben gemaakt. De grief faalt. Aangezien Biggelaar niet incidenteel heeft geappelleerd tegen de hoogte van het toegewezen bedrag, kan het hof niet meer toewijzen dan de rechtbank heeft gedaan.

Kosten verzuimbegeleiding (grief 11)

4.29
Volgens Mkbasics heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat een bedrag van € 2.141,15 aan kosten van verzuimbegeleiding in het derde ziektejaar als schade kan worden toegewezen (r.o. 3.30). In hoger beroep betwist Mkbasics opnieuw dat de door [A] tijdens het derde verzuimjaar gewerkte uren louter van therapeutische aard waren. Volgens Mkbasics zou de begeleiding bij het werk niet direct na het tweede verzuimjaar zijn gestopt. Biggelaar herhaalt dat zonder loonsanctie de arbeidsovereenkomst met [A] na het tweede verzuimjaar zou zijn gestopt. De kosten voor het verzuimbegeleiding in het derde jaar zouden dus niet zijn gemaakt.

4.30
Het hof is van oordeel dat er een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de kosten van de verzuimbegeleiding in het derde ziektejaar. Indien de beroepsfout wordt weggedacht, dan zou de arbeidsovereenkomst met [A] op 26 november 2016 zijn beëindigd en zou Biggelaar de verzuimbegeleiding door Mkbasics niet meer hebben hoeven maken. De grief faalt.

Buitengerechtelijke kosten (grieven 12 en 13 in principaal hoger beroep en grief 2 in het incidenteel hoger beroep)

4.31
Mkbasics stelt zich in het principaal hoger beroep op het standpunt dat niet wordt toegekomen aan het toekennen van buitengerechtelijke kosten nu volgens haar geen sprake is van een beroepsfout. Tegen de hoogte van de toegekende € 6.000 komt Mkbasics niet op.

Biggelaar benadrukt dat zij reeds bij de procesinleiding de specificaties van de facturen heeft overgelegd. In het incidenteel hoger beroep komt Biggelaar op tegen de beslissing van de rechtbank om niet de volledige gevorderde buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. In eerste aanleg heeft Biggelaar abusievelijk te weinig gevorderd en na eisvermeerdering vordert zij daarom in hoger beroep een bedrag van € 12.864,54. Het is volgens Biggelaar geen gemiddelde zaak en zij heeft ook kosten moeten maken voor procedures bij UWV om de loonsanctie op te heffen dan wel te bekorten. Mkbasics betwist in haar antwoord op het incidenteel hoger beroep het gemaakte aantal gedeclareerde uren. Ook hebben meerdere advocaten zich met de zaak bezig gehouden, wat leidt tot dubbele uren. Na een herberekening acht Mkbasics een bedrag van € 6.655 als een redelijke vergoeding voor de kosten van deze zaak.

4.32
Het hof dient aan de hand van artikel 6:96 lid 2 BW na een dubbele redelijkheidstoets vast te stellen of de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Mkbasics heeft in principaal hoger beroep niet tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 6.000 gegriefd. In het incidenteel hoger beroep heeft Biggelaar ruim het dubbele gevorderd. Het hof is van oordeel dat een bedrag van € 10.000 een redelijke vergoeding is voor de in redelijkheid gemaakte kosten. Van belang hierbij acht het hof dat uit de overgelegde specificaties volgt dat vier advocaten bij het dossier betrokken zijn geweest, waardoor er onvermijdelijk ten dele dubbel werk is gedaan. Ook volgt uit de specificaties dat Biggelaar procedures heeft moeten starten om de loonsanctie van het UWV op te heffen dan wel te bekorten, hetgeen zonder de beroepsfout niet nodig was geweest en heeft gemaakt dat de thans van Mkbasics gevorderde schade is beperkt. De grief in het principaal hoger beroep faalt en in het incidenteel hoger beroep slaagt de grief gedeeltelijk.

4.33
Mkbasics heeft geen voldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.

5De slotsom
5.1
In het principaal hoger beroep falen alle grieven op een onderdeel van grief 9 na. In het incidenteel hoger beroep slagen beide grieven gedeeltelijk. Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd dat een bedrag van € 96.838,97 (€ 75.553,32 + € 6.607 + € 2.537,50 + € 2.141,15 + € 10.500) zal worden toegewezen.ECLI:NL:GHARL:2020:7598