HR 141207 art. 81 RO; whiplash, slachtoffer i.c. niet gehouden tot verrichten andere werkzaamheden

HR 141207 art. 81 RO; whiplash, slachtoffer i.c. niet gehouden tot verrichten andere werkzaamheden
Uit conclusie mr. Wuisman:
(i) Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) is op 30 januari 1993 bij een kop-staartbotsing aangereden door een andere automobilist, die bij eiseres tot cassatie (hierna: Stad Rotterdam) een WAM-verzekering had afgesloten en wiens aansprakelijkheid voor de aanrijding is erkend.
(ii) [Verweerster] was op het moment van de aanrijding 28 jaar oud en had een voltijdse baan als wijkverpleegkundige bij Kruiswerk Zuid-Kennemerland te Haarlem.
(iii) Als gevolg van de aanrijding heeft [verweerster] letsel opgelopen in de vorm van pijn in de nek en het hoofd met uitstraling naar de rechterarm tot in de vingers en heeft zij te kampen met concentratiestoornis en vermoeidheid. Zij is meer malen medisch onderzocht, onder meer door de neurologen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In zijn rapport van 23 februari 1996 concludeert laatstgenoemde onder meer: "De reële pijnklachten en de uitstraling daarvan ook al is er geen sprake van objectiveerbare bewegingsbeperking veroorzaken m.i. hier een blijvende invaliditeitspercentage van 4% van de gehele mens, volledig congruent met de schatting van [betrokkene 1] destijds."((2))
(iv) Na enige tijd niet gewerkt te hebben, heeft [verweerster] haar werkzaamheden als wijkverpleegkundige bij Kruiswerk Zuid-Kennemerland weer hervat, uiteindelijk voor 24 uur per week.
(v) Zij ontving met ingang van 29 januari 1994 een AAW/WAO-uitkering op de voet van een arbeidsongeschiktheid eerst van 80-100% en vanaf 2 oktober 1995 van 45-55%. Bij besluit van 14 augustus 1996 is de AAW/WAO-uitkering ingetrokken. Het tegen dit besluit gerichte beroep van [verweerster] is door de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 19 augustus 1998 verworpen.

1.2. [Verweerster] heeft Stad Rotterdam in rechte aangesproken, behalve voor een vergoeding voor immateriële schade en buitengerechtelijke kosten, ook voor een vergoeding voor verlies van een gedeelte van het vermogen om door arbeid inkomsten te verwerven. Voor de laatstgenoemde vergoeding voert zij het volgende aan. Wegens de blijvende gevolgen van de aanrijding kan zij als wijkverpleegkundige nog slechts 24 uur per week werkzaam zijn en een loon voor dat aantal uren verdienen. Om een aantal redenen is het gerechtvaardigd dat zij, in plaats van voor een voltijdse baan elders, ervoor kiest om bij Kruiswerk Zuid-Kennemerland werkzaam te blijven. Actua Consult B.V. heeft de schade wegens verminderd arbeidsvermogen als verpleegkundige begroot op een gekapitaliseerd bedrag van fl. 413.621,- (€ 187.693,-). Daarbij is als kapitalisatiedatum 1 januari 1999 aangehouden((3)) ((4)).

1.3. Stad Rotterdam heeft de schadevordering bestreden. Met een beroep op het feit dat [verweerster] voor de AAW/WAO arbeidsgeschikt is verklaard en onder verwijzing naar een advies d.d. 8 november 2000 van B.V. Arbeidsdeskundig Adviesbureau (hierna: AAB)((5)), heeft Stad Rotterdam aangevoerd dat er bij [verweerster] geen sprake is van verlies van arbeidsvermogen en daarmee ook niet van schade. Er zijn volgens AAB binnen de zorgsector diverse beroepen die -, gelet op haar opleiding, arbeidsverleden, affiniteiten en belastbaarheid -, voor haar geschikt zijn en waarmee zij een inkomen zal kunnen verdienen dat gelijkwaardig is aan haar maatmaninkomen. Een deugdelijke motivering voor het mogen vasthouden aan de keuze om als wijkverpleegkundige werkzaam te blijven, ontbreekt. Van haar mag worden verlangd dat zij met het aanvaarden van andere passende arbeid de schade beperkt. De weigering dat te doen en het daardoor ontvangen van minder inkomsten moeten voor haar rekening komen en blijven.

(...)
2.1 Er zijn drie cassatiemiddelen voorgedragen, waarvan de eerste twee bestaan uit een klacht A en een klacht B. Met de middelen worden beslissingen in het tussenarrest van 13 mei 2003 bestreden. Bij vernietiging van dat arrest zal ook het arrest d.d. 26 mei 2006 geen stand kunnen houden.

cassatiemiddel I

2.2 Klacht A bestrijdt rov. 3 van het tussenarrest, welke rechtsoverweging luidt:
"In het onderhavige geding gaat het voornamelijk om de vraag in hoeverre [verweerster], die als gevolg van een aanrijding blijvend letsel heeft opgelopen, jegens Stad Rotterdam als WAM-verzekeraar recht kan doen gelden op vergoeding van de inkomensschade die zij lijdt doordat zij als gevolg van haar lichamelijke beperkingen niet meer in staat is haar baan als wijkverpleegkundige op full-time basis uit te oefenen. Kernvraag hierbij is of en in hoeverre in redelijkheid van [verweerster] mag worden verlangd dat zij, ter beperking van haar schade, verandert van werkkring en een baan zoekt en aanvaardt waarin zij wel op full-time basis kan functioneren."
Klacht A houdt in dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'schade' in artikel 6:95 BW door in de tweede volzin van rov. 3 voorbij te gaan aan de primaire stelling van Stad Rotterdam dat [verweerster] geen schade heeft geleden, omdat zij haar resterende verdiencapaciteit in andere als passend aan te duiden functies te gelde kan maken bij haar eigen werkgever of elders. Het hof neemt kennelijk tot uitgangspunt dat [verweerster] schade heeft geleden. Dat is echter niet het geval want zij is in staat met arbeid eenzelfde inkomen te verwerven als zij voor het ongeval verdiende.

2.3 De klacht faalt. Het hof geeft in de geciteerde rov. 3 geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het begrip schade.
In de onderhavige zaak gaat het om nadeel in financieel opzicht, hetgeen valt onder het begrip vermogensschade in de zin van artikel 6:95 BW. De vaststelling van de aanwezigheid daarvan geschiedt door de situatie vóór het schade-evenement te vergelijken met de situatie daarna. Kan op basis van deze vergelijking geconcludeerd worden dat de situatie na het evenement in financieel opzicht nadeliger is dan de situatie voordien, dan kan gezegd worden dat er vermogensschade wordt geleden((6)). Of daadwerkelijk tot de aanwezigheid van een financieel nadeel kan worden geconcludeerd hangt mede af van de formulering van de twee met elkaar te vergelijken situaties.
Stad Rotterdam trekt een vergelijking tussen de verdiencapaciteit van [verweerster] vóór en na de aanrijding, maar relateert de verdiencapaciteit na de aanrijding niet aan de uitoefening door [verweerster] van het beroep van wijkverpleegkundige maar aan (de mogelijkheid van haar tot) het verrichten van andere werkzaamheden. Door de situatie na de aanrijding zo in te vullen, komt Stad Rotterdam uit op het resultaat dat de verdiencapaciteit in de situatie vóór en na de aanrijding niet verschilt en dat er dus geen schade is. De invulling door Stad Rotterdam van de situatie na de aanrijding stoelt kennelijk op de opvatting dat reeds de aanwezigheid van de mogelijkheid voor [verweerster] om in een ander verband een min of meer gelijk inkomen te verdienen, meebrengt dat tot afwezigheid van schade kan en moet worden geconcludeerd. Voor de vraag of van [verweerster] wel gevergd kan worden dat zij van die mogelijkheid gebruik maakt, acht Stad Rotterdam kennelijk geen ruimte. Die opvatting vindt, zoals hierna nog nader zal worden uiteengezet, geen steun in het recht.
Het hof beoordeelt de verdiencapaciteit van [verweerster] na de aanrijding in het verband van het werkzaam zijn van [verweerster] als wijkverpleegkundige zoals voorheen. Vaststaat dat [verweerster] bij de uitoefening van het beroep van wijkverpleegkundige minder inkomsten zal kunnen genereren. Dat levert een nadeel in financieel opzicht op. Het hof voert een vergelijking uit die beter aansluit bij wat er bij [verweerster] daadwerkelijk is gebeurd, ook in financieel opzicht. Terecht concludeert het hof op basis daarvan eerst in de eerste volzin van rov. 3 van het tussenarrest tot aanwezigheid van vermogensschade bij [verweerster] in de vorm van inkomensschade. Vervolgens stelt het hof in de tweede volzin van rov. 3 van het tussenarrest de vraag aan de orde of en in hoeverre die schade voor rekening van [verweerster] dient te blijven in verband met het kunnen beperken van de schade door verandering van werkkring.

2.4 Klacht B bouwt voort op klacht A en deelt bijgevolg in het lot van deze laatste klacht.

cassatiemiddelen II en III

2.5 De in de tweede volzin van rov. 3 van het tussenarrest aan de orde gestelde vraag inzake de 'schadebeperkingsplicht' bij [verweerster] beantwoordt het hof in de rov. 5 t/m 14 van dat arrest. De in die rechtsoverwegingen vervatte oordeelsvorming van het hof wordt met de cassatiemiddelen II en III bestreden. Alvorens op deze cassatiemiddelen zelf in te gaan, volgen eerst enkele algemene opmerkingen over de 'schadebeperkingsplicht'.

2.6 Indien door een benadeelde geleden schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht van de vergoedingsplichtige verminderd door de schade over de vergoedingsplichtige en de benadeelde te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, aldus de hoofdregel van artikel 6:101, lid 1 BW. Onder deze regel valt ook het geval waarin een benadeelde schade lijdt die hij met in redelijkheid van hem te vergen maatregelen had kunnen voorkomen. De benadeelde is dan zijn 'plicht' tot beperken van de schade niet nagekomen. Dat vormt een hem toe te rekenen omstandigheid. De schade die niet met schadebeperkende maatregelen is opgeheven, komt voor zijn rekening.((7))

2.6.1 In de situatie, zoals in het onderhavige geval, waarin iemand door toedoen van een ander letsel oploopt en hij als gevolg daarvan niet meer met de werkzaamheden, die hij voor het oplopen van het letsel verrichtte, in dezelfde omvang inkomsten kan verdienen maar wel met andere werkzaamheden, dan rijst de vraag of hij, om te voorkomen dat de mindere inkomsten voor zijn rekening komen, 'gehouden' is om tot het verrichten van die andere werkzaamheden over te gaan. De beantwoording van deze vraag dient te geschieden op de grondslag van de redelijkheid en de billijkheid. Bij wat de redelijkheid en de billijkheid meebrengen, spelen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol, in het bijzonder de leeftijd, de genoten opleiding, de aard en duur van de werkzaamheden die vóór het letsel werden verricht en de aard en haalbaarheid van andere werkzaamheden. Bij de weging van de omstandigheden zijn verder de volgende gezichtspunten in aanmerking te nemen. In de eerste plaats geldt dat de benadeelde tegen zijn wil in de hem nadeel berokkenende positie wordt gebracht door een gebeuren, waarvoor een ander aansprakelijk is te houden. Daar komt verder nog bij dat, zoals aan een ieder, ook aan de benadeelde in beginsel de vrijheid toekomt om zijn leven naar eigen inzicht en wens in te richten. Genoemde gezichtspunten brengen mee dat een zekere mate van terughoudendheid is te betrachten met het trekken van de conclusie dat een benadeelde moet overgaan tot het verrichten van andere werkzaamheden teneinde schade ten behoeve van de aansprakelijke persoon zoveel mogelijk te beperken((8)) ((9)). Die terughoudendheid kan, naar het voorkomt, bijvoorbeeld hieruit bestaan dat men de benadeelde, bij wie al blijvend restverschijnselen van een ongeval aanwezig zijn, niet gehouden acht andere werkzaamheden op te pakken, in het geval dat de kans reëel is dat de benadeelde er niet in zal slagen die werkzaamheden met succes op te pakken en hij daardoor nog meer verlies van arbeids- en levensvreugde oploopt.

2.7 De klachten van cassatiemiddel II komen hierop neer dat het hof bij zijn oordeelsvorming niet de door Stad Rotterdam aangevoerde tegenargumenten bespreekt, waardoor het hof, indien het die argumenten niet van belang heeft geacht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (klacht A), dan wel zijn arrest niet naar de eisen van de wet motiveert omdat het hof niet aangeeft waarom de tegenargumenten niet van belang zijn (klacht B). Als tegenargumenten worden in het cassatiemiddel genoemd de stellingen van Stad Rotterdam dat [verweerster] steeds heeft geweigerd om ander werk te aanvaarden en dat van enige poging tot reïntegratie van [verweerster] of een bereidheid daartoe geen sprake is geweest((10)).
De klachten falen. Omdat enerzijds [verweerster] niet bereid is gebleken om na de aanrijding andere werkzaamheden te gaan verrichten dan die welke zij voor de aanrijding verrichtte en zij deze laatste werkzaamheden slechts op part time-basis kan verrichten en anderzijds Stad Rotterdam die houding van [verweerster] niet juist vindt, acht het hof in rov. 3 de kernvraag in de onderhavige zaak of en in hoeverre van [verweerster] mag worden verlangd dat zij, ter beperking van haar schade, van werkkring verandert en een baan zoekt en aanvaardt, waarin zij wel op full time-basis kan functioneren. Anders gezegd, reeds in de formulering van de kernvraag ligt besloten dat het hof de genoemde stellingen van Stad Rotterdam in aanmerking heeft genomen. Met de vermelding en weging van de diverse omstandigheden in de rov. 5 t/m 13 van het tussenarrest licht het hof verder toe waarom [verweerster], anders dan Stad Rotterdam voorstaat, heeft mogen besluiten om na de aanrijding de werkzaamheden als wijkverpleegkundige voort te zetten, maar nu op part time-basis. Dat oordeel onderbouwt het hof onder meer hiermee, dat het voldoende aannemelijk acht dat het risico dat [verweerster] uiteindelijk toch niet in staat blijkt te zijn om een andere full time-werkkring te vervullen, aanwezig en reëel is (rov. 12). In het bijzonder uit dit - aan de feitenrechter voorbehouden en op zichzelf in cassatie niet bestreden - oordeel blijkt ook dat het hof de weigering van [verweerster] om aan een andere baan te beginnen en de geoorloofdheid van die houding onder ogen heeft gezien.
Kortom, van een op voorhand niet van belang achten van stellingen van Stad Rotterdam of het zonder motivering voorbijgaan aan stellingen van Stad Rotterdam, een en ander zoals in cassatiemiddel II aangegeven, is geen sprake. De klachten A en B van cassatiemiddel II falen derhalve.

2.8 De klacht in cassatiemiddel III houdt in dat het hof bij de beoordeling van de redelijkheid van de keuze van [verweerster] met miskenning van artikel 3:12 BW uitsluitend is uitgegaan van subjectieve inzichten van [verweerster]. Het hof had ook met andere belangen rekening moeten houden. In dat verband wordt vervolgens alleen genoemd de voor de schaderegelingspraktijk zeer nadelige precedentwerking van het arrest.

2.9 De klacht in cassatiemiddel III treft eveneens geen doel.

2.9.1 Voorop moet worden gesteld dat artikel 3:12 BW ertoe strekt enige gezichtspunten aan te reiken die een rol spelen bij het bepalen van wat de (ongeschreven normen van) redelijkheid en billijkheid inhouden. Met die gezichtspunten wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat de achter de redelijkheid en de billijkheid schuilgaande normen niet dienen te worden ingevuld met particuliere opvattingen omtrent wat billijk is. Ook die normen dragen een objectief karakter in die zin dat zij meer inhouden en dienen in te houden dan een particuliere opvatting. Zij behoeven een breder draagvlak ((11)).

2.9.2 Wat de 'subjectieve inzichten van [verweerster]' betreft, zij hebben betrekking op een persoonlijk belang van [verweerster]: het niet hoeven oppakken van andere, full time werkzaamheden waarvan het welslagen volgens [verweerster] onzeker is, maar het op part time-basis mogen voortzetten van de werkzaamheden als wijkverpleegkundige waaraan [verweerster] veel arbeidsvreugde beleeft. Met een persoonlijk belang mag blijkens artikel 3:12 BW rekening worden gehouden. Het hof neemt dat belang in aanmerking niet dan na met name in rov. 12 onderzocht te hebben of in de feiten een voldoende rechtvaardiging voor het hebben van die wens te vinden is. Met een beroep op rapporten van verzekeringsgeneeskundigen en arbeidspsychologen komt het hof tot het oordeel dat het voldoende aannemelijk is dat het risico van het niet in staat blijken te zijn de andere full time werkzaamheden naar behoren te vervullen, aanwezig en reëel is. Het meewegen van het belang strookt verder met de hierboven in 2.6.1 vermelde terughoudendheid, die bij het aannemen van een schadebeperkingsplicht dient te worden betracht. Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat het hof in strijd met artikel 3:12 BW heeft gehandeld door de 'subjectieve inzichten van [verweerster]' als hiervoor weergegeven in aanmerking te nemen. Het hof verheft niet een particuliere opvatting tot ongeschreven recht.

2.9.3 Wat de beweerde precedentwerking van de uitspraak van het hof betreft, in die omstandigheid heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om van zijn beslissing ten aanzien van de schadebeperkingsplicht van [verweerster] af te zien. Ook al zou van die beslissing precedentwerking uitgaan, dan volgt niet reeds daaruit dat de beslissing niet strookt met wat te dezen redelijk en billijk is te achten. Aan de beslissing valt overigens, naar het voorkomt, niet een grote precedentwaarde toe te kennen. Zij is sterk verbonden met de omstandigheden van het concrete geval.

3. Conclusie
Aangezien geen van de aangevoerde cassatiemiddelen doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. LJN BB8658