RBROT 210421 beoordeling restverdiencapaciteit niet in sleutel schadebeperkingsplicht, maar in omvang schade
- Meer over dit onderwerp:
RBROT 210421 VoVo, voorschot € 296.209,00; getraumatiseerde artrose, 4 expertises, neur, orth, vza, ad
- achterwege laten beantwoording aanvullende vraag, buiten vraagstelling van rb, levert geen zwaarwegende en/of klemmende bezwaren
- geen afwijzing ogv rechtsverwerking of strijd met 21 Rv; geen verklaringen evident in strijd met de waarheid
- beoordeling restverdiencapaciteit niet in sleutel schadebeperkingsplicht, maar in omvang schade
De feiten
2.1.
Op 6 juni 2012 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden waarbij [naam eiser] (geboren op [geboortedatum eiser] ) en een (WAM-) verzekerde van HDI betrokken waren. [naam eiser] stond als chauffeur in een Toyota Landcruiser met beladen aanhanger stil voor een rood verkeerslicht en werd van achteren aangereden door een vrachtwagen (hierna: het ongeval). [naam eiser] heeft als gevolg van dit ongeval letsel opgelopen.
2.2.
HDI heeft voor de in redelijkheid aan de aanrijding toe te rekenen schade aansprakelijkheid jegens [naam eiser] erkend.
2.3.
Ten tijde van het ongeval was [naam eiser] als zelfstandige werkzaam. Hij dreef vanaf 2008 de eenmanszaak [naam bedrijf] en werkte vanaf 2010 onder de handelsnaam [handelsnaam] en hield zich vanaf toen bezig met het verkopen en plaatsen van raamshutters.
2.4.
Om inzicht te krijgen in de ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen van [naam eiser] hebben partijen in 2015 gezamenlijk een expertise laten verrichten door orthopedisch chirurg [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en een expertise door neuroloog [naam 2] (hierna: [naam 2] ).
2.5.
Het rapport van [naam 1] van 8 september 2015 houdt onder meer het volgende in:
“ I. ANAMNESE
Voorgeschiedenis:
( ... )
Betrokkene [rb: [naam eiser] ] is niet bewusteloos geweest, maar voelde wel misselijkheid met pijn onderaan de rug.( ...) Korte tijd later werd hij met een nekkraag per ambulance vervoerd naar het Medisch Centrum Alkmaar. Op de Spoedeisende Hulp werdenröntgenfoto 's gemaakt van zijn nek en rug, waarop geen breuken te zien waren ( ... )
Omdat hij een bloeiend eigen bedrijf had in shutters heeft hij wel geprobeerd om te gaan werken, maar al gauw bleek dat vanwege de pijn nauwelijks mogelijk. Na ruim twee weken bezocht hij de huisarts die vertelde dat de klachten nog twee maanden zouden aanhouden.
Inmiddels was betrokkene al op eigen initiatief naar een osteopaat gegaan, maar de behandeling van driemaal om de week bleek zonder effect. Er bleef pijn bestaan op voornamelijk vier plekken in de rug en de nek (betrokkene wijst plekken aan ter hoogte van:
de thoracolumbale overgang, midthoracaal, de cervicothoracale overgang en het midden van de nek). ( ... )
Om het werk toch voort te zetten heeft hij nog geprobeerd om met een assistent (broer, zwager of iemand anders) shutters op te meten, te bestellen en te monteren, maar dit bleek niet meer goed mogelijk. ( ... )
In mei 2013 heeft hij in vier weken 800 km langs de Camino naar Santiago de Compostella gelopen. De pijnklachten in nek en rug waren duidelijk minder. Een probleem vormden de talrijke blaren op de voeten. Na genezing hiervan heeft hij twee weken later geprobeerd om het werk weer op te pakken. Zo gauw hij weer in de auto zat, kwam de last weer terug. De nek bleek niet goed meer te draaien door kramp.
( ... )
Na een pauze van vier weken heeft hij het werk weer proberen op te pakken in maart 2014,
Maar zelfs 20% werken gaf te veel klachten. ( ... )
V. SAMENVATTING
Betrokkene was een toen 45-jarige eigenaar van een eigen bedrijf in shutters toen hij op 06.06.2012 in een stilstaande auto met aanhangwagen van achteren door een vrachtwagen werd aangereden. Hierbij maakte zijn hoofd een snelle beweging naar rechts, links, en vervolgens naar voren en achteren. Hierna voelde hij misselijkheid, lichtflitsen en pijn in het hoofd, pijn in de hele wervelkolom, de linker borstkas, buik en steken in de benen.
Beeldvormend onderzoek in het Medisch Centrum Alkmaar van hersenen, thorax, bekken en wervelkolom liet geen bijzonderheden zien. ( ... ) Een neuroloog sloot neurologische afwijkingen uit. Doorwerken bleek algauw, ondanks hulp van derden, vanwege de pijn nauwelijks mogelijk. ( ... )
VI. OVERWEGINGEN
Voor het ongeval:
Uit de correspondentie bleek betrokkene voor het ongeval te zijn behandeld door een osteopaat vanwege recidiverende nek- en hoofdpijnklachten. In het journaal van de huisarts worden voor het ongeval geen nekklachten gemeld. Deze nekklachten bleken betrokkene niet te verhinderen zijn werk uit te voeren of te motiveren naar de huisarts te gaan. ( ... )
Na het ongeval:
De anamnese van invaliderende, therapieresistente nekpijn is consistent. Vrijwel alle behandelaars rapporteren pijn en bewegingsbeperkingen van de nek. Daarnaast heeft betrokkene klachten van afnemende, maar persisterende tintelingen in vooral de linker arm, hand en vingers tijdens het werken. Beeldvorming vlak na het ongeval toonde degeneratieve afwijkingen in de nek, inclusief een niet-traumatische HNP. Na het ongeval zijn de invaliderende pijn en bewegingsbeperkingen van de nek gebleven.
De vraag is hoe de invaliderende nekklachten na het ongeval zijn te verklaren, mede gelet op de degeneratieve afwijkingen? ( ... ) In deze casus zijn de nekklachten niet uit traumatische afwijkingen te verklaren.
Wel aanwezig zijn degeneratieve afwijkingen in de cervicale wervelkolom op het moment van het ongeval. Voor het ongeval bestonden er bij betrokkene blijkbaar milde klachten die het werken niet onmogelijk maakten. Na het ongeval verergerden de klachten zodanig dat het beroep van werken met shutters niet meer mogelijk bleek.
( ... )
Waarom degeneratieve nekklachten door een trauma verergeren is niet goed te verklaren.
In de orthopedie wordt wel de diagnose “getraumatiseerde artrose” gebruikt, waarmee bedoeld wordt dat een voordien nauwelijks symptomatisch artrotisch gewricht symptomatisch wordt als gevolg van een trauma. Het al aangedane gewricht zou zich niet meer goed kunnen herstellen van de gevolgen van een trauma door de pre-existente artrose.
De pijn in de thoracale wervelkolom en ribben is niet goed te verklaren. ( ... )
BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN
1. De situatie met ongeval
( ... )
Vraag f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij differentiaaldiagnostische overwegingen geven?
Antwoord: Een 48-jarige ondernemer met persisterende, invaliderende pijn en bewegingsbeperkingen in de cervicale wervelkolom met afnemende klachten van tintelingen na een kop-staart-botsing in 2012 bij een pre-existente vernauwing van het wervelkanaal en de foramina door degeneratieve afwijkingen. Ook bestaat er pijn in de thoracale wervelkolom en ribben rechts zonder structurele afwijkingen. Duidelijke differentiaal-diagnostische overwegingen heb ik niet.
( ... )
Vraag g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?
Antwoord: Als huidige klacht blijft een nekpijn bestaan, vooral bij het slapen, opstaan, autorijden, werken achter de computer, bij activiteiten thuis, in de tuin, tillen en lopen. Hoesten, persen en trillingen verergeren de klachten. Het hoofd draaien is beperkt en pijnlijk, vooral naar rechts en omhoog. Zitten en staan zijn beperkt mogelijk. Hardlopen, sporten, fietsen en mountainbiken lukt niet meer. Platliggen met een rolletje in de nek doet de pijn verminderen. Ook klaagt hij over concentratieverlies en een verminderde belastbaarheid. Verder is betrokkene bekend met jicht wat goed reageert op medicatie.
Bij het lichamelijk onderzoek wordt een beperking gevonden in alle functies van de cervicale wervelkolom. Ook wordt een geïsoleerde drukpijn aangegeven over de top van de thoracale kyfose en de dorsale zijde van de 10e, 11e en 12e rib rechts over een traject van enkele centimeters, terwijl dit links nauwelijks het geval is, waarvoor ik geen verklaring heb.
Vraag h. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uwvakgebied geconstateerde letsel?
Antwoord: Ik acht de huidige toestand van onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is.
( ... )
2. De situatie zonder ongeval
Vraag a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog heeft?
Antwoord: Er bestonden voor het ongeval bij onderzochte reeds nekklachten op mijn vakgebied die de onderzochte thans nog heeft.
Vraag b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen voor het ongeval uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien en thans nog steeds uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?
Antwoord: Voor het ongeval was er geen sprake van een zodanige nekpijn en beperkingen dat betrokkene de hulp van een huisarts heeft ingeroepen. ( ... )
Vraag c. Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen, die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?
Antwoord: ( ... ) Er bestonden al degeneratieve afwijkingen in de nek, maar zoals verwoord in “hoofdstuk VI. Overwegingen” is dat geen absolute reden voor pijnklachten. Na het ongeval zijn er invaliderende pijnklachten en functiebeperkingen in de nek ontstaan die er voor die tijd niet waren. Er bestaat geen duidelijk natuurlijk beloop van spondylosis in de nek, maar het is redelijkerwijs te verwachten dat vroeg of laat de degeneratieve afwijkingen in de nek symptomatisch zouden worden bij een relatief jong en actief iemand. ( ... )”
2.6.
[naam 2] komt in zijn rapport van 8 oktober 2015 onder meer tot de volgende bevindingen en conclusies:
“ III. Anamnese
( ... )
Ongeval (06-06-12):
( ... )
Hij had een bloedlip. Hij kon uitstappen en was direct daarna duizelig, had lichtflitsen voor zijn ogen en merkte tintelingen in de benen. Hij kan zich alles, zij het dat hij nogal in shock was, goed herinneren. Hij is per ambulance naar het MCA gebracht, waar hij merkte dat heel zijn lichaam pijn deed, waaronder nek en rug.
Na analyse op de Spoedeisende Hulp van het MCA is hij naar huis gegaan, tegen advies, ( ... ).
De klachten van pijnlijkheid en stijfheid in de nek en de bovenzijde van de borstwervelkolom zijn niet meer geweken. Diverse paramedische behandelaars ( ... ) zijn zonder succes geraadpleegd, waaronder ook de osteopaat die hij al kende van de klachten die hij vóór het ongeval heeft gehad. Met veel moeite heeft hij zijn werk een tijdlang kunnen continueren, doch dat lukte alleen met inschakelen van hulpkrachten, wel 3-4 dagen per week. Tot aan het ongeval werkte hij voor 90% alleen.
( ... )
In de loop van 2013 kon hij zijn werk niet meer aan, hij heeft opdrachten moeten weigeren en is eind van dat jaar helemaal met zijn werk gestopt. Begin 2013 heeft hij een voettocht van vier weken gemaakt door Spanje. Hij liep naar Santiago de Compostela. Tijdens dit lopen had hij weinig klachten, na terugkomst en bij hervatting van zijn werk begonnen de klachten echter onmiddellijk wederom. In oktober 2013 heeft hij de neuroloog [naam 3] bezocht die geen specifieke afwijkingen vond maar hem wel doorverwees naar de revalidatiearts. Drie maanden revalidatie met tegelijkertijd staken van het werk deed de klachten afnemen, doch hervatten van het werk deed de klachten onmiddellijk weer terugkeren. ( .. .)
M.b.t. zijn werkzaamheden is het volgende van belang: ( ... ) vanaf 2010 heeft hij zijn eigen bedrijf in vooral het plaatsen van shutters opgestart. Hij werkte in Nederland en in België en had diverse grote leveranciers. Het bedrijf functioneert in feite niet meer, omdat hij geen werknemers had en meent dat niet zelfmedewerkend, maar alleen aansturend bij dit gespecialiseerd werk niet mogelijk is.
( ... )
VI. Samenvatting, beschouwing en conclusie
Betrokkene overkwam vanuit een situatie waarin hij geen eerder nekletsel kende, geen neurologische klachten had en juist volop actief was in zijn werk als zelfstandig ondernemer in het plaatsen van shutters e.d. een ongeval. ( ... ) Betrokkene is direct daarna met klachten onderzocht in het MC Alkmaar, waar, zie beschrijving hierboven, geen neurologische afwijkingen werden gevonden behalve de pijnlijkheid van de wervelkolom en waarbij er duidelijke degeneratieve afwijkingen van met name de mid- en laag cervicale wervelkolom werden gevonden op de CT CWK.
( ... )
Betrokkene heeft vanaf het ongeval ernstige en voor zijn werk, doch ook voor de ADL-activiteiten, nogal invaliderende klachten ontwikkeld en gehouden, waarbij het enigszins dubieus is of dit tot de neurologie danwel de orthopedie moet worden gerekend. In neurologische zin heeft hij geen prikkelings- of uitvalsverschijnselen, ( ... ).
VII. Beantwoording van de vragen
1. DE SITUATIE MET ONGEVAL
( ... )
f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?
Beantwoording f:
In strikt neurologische zin is er geen afwijking, behoudens een verminderde beweeglijkheid van de CWK, waarschijnlijk verergerd in vergelijking met een mogelijk licht verminderde beweeglijkheid van de CWK door al eerder bestaande degeneratieve afwijkingen. Van die afwijkingen had betrokkene, voorzover ik kan nagaan, echter vóór het ongeval geen last en het is ook niet zeker dat deze bestonden, laat staan dat zij in maat en getal zijn uit te drukken.
Er is mogelijk sprake van een gecontusioneerde of anderzijds getraumatiseerde artrose van de CWK bij bestaande degeneratieve kenmerken en een in aanleg wat nauw spinaal kanaal in voor/achterwaartse richting.
( ... )
2. DE SITUATIE ZONDER ONGEVAL
( ... )
c.. Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?
Beantwoording c:
Betrokkene zou als gevolg van de tenminste in 2012 bestaande afwijkingen op radiologisch gebied, al dan niet gepaard gaand met minimale bewegingsbeperking van de CWK, mogelijk in de loop van de tijd klachten hebben gekregen als gevolg van de toename van de degeneratieve afwijkingen. Tevens is er mogelijk een predispositie in die zin dat zijn cervicale wervelkolom gevoeliger is voor de gevolgen van een trauma. Dit alles is niet goed in maat en getal uit te drukken. Het natuurlijk verloop van deze aandoeningen is niet goed bekend; dit is in het orthopedisch rapport toegelicht. ( ... )”
2.7.
Bij beschikking van 28 juli 2017 heeft deze rechtbank op verzoek van HDI een voorlopig getuigenverhoor gelast. Het voorlopig getuigenverhoor is gehouden op 15 maart 2018 en 27 augustus 2018. Op 15 maart 2018 zijn aan de zijde van HDI als getuigen [naam getuige 1] en [naam getuige 2] gehoord. Op 27 augustus 2018 zijn aan de zijde van [naam eiser] als getuigen gehoord [naam getuige 3] , [naam getuige 4] , [naam getuige 5] en [naam getuige 6] .
2.8.
De in het proces-verbaal van het op 15 maart 2018 gehouden getuigenverhoor opgenomen getuigenverklaringen luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
[naam getuige 1] :
“( ... )
We zijn met [naam eiser] in contact gekomen in 2010. ( ... ) Naast zijn werkzaamheden als monteur kocht hij bij ons ook shutters in voor zijn eigen klanten, ( ... )
Op 6 juni 2012 heeft [naam eiser] een ongeluk gehad. ( ... ) Hij is ook meteen weer begonnen met de werkzaamheden, het ongeluk viel mee. ( ... )
Eind 2012, begin 2013 ontstonden er geschillen met [naam eiser] . ( ... )
Daarnaast kregen wij in die periode ook klachten van klanten over montagewerkzaamheden van [naam eiser] .
Via de e-mail hadden we een discussie met [naam eiser] . ( ... ) Dit resulteerde uiteindelijk in een e-mail van [naam eiser] waarin hij aangeeft dat hij geen montagewerkzaamheden voor ons meer wilde doen, maar dat hij nog wel shutters bij ons wilde inkopen.
Op vragen van mr, Haase antwoord ik als volgt:
( ... )
Eind 2013 kregen wij een telefoontje van een klant van ons genaamd [naam 4] . ( ... ) De klant [naam 4] vertelde mij dat [naam eiser] bij hem was geweest voor de montage van Styleshutters. ( ... ) [naam 4] was onze klant en niet die van [naam eiser] . Het betrof dus een gestolen klant. ( ... ) [naam 4] gaf aan dat hij de shutters niet had betaald aan [naam eiser] omdat hij niet tevreden was. ( ... ) [naam 4] vertelde dat [naam eiser] de shutters allemaal weer had verwijderd ( ... ) Ook zou [naam eiser] hem hebben bedreigd.
( ... )
Op vragen van mr. Beer antwoord ik als volgt:
( ... ) Ik heb niet zelf gezien of [naam eiser] zelf de montagewerkzaamheden heeft gedaan of dat hij daarbij door anderen is geholpen. Ik kreeg na de montage wel van hem de opleverbonnen waarin stond dat hij dit of dat had gemonteerd ( ... )”
[naam getuige 2] :
“Binnen ons bedrijf Styleshutters werken mijn vrouw, die voornamelijk de boekhouding doet en ikzelf, ik ben verantwoordelijk voor de verkoop en montage binnen het bedrijf. ( ... )
De aanleiding voor het geschil dat ontstond met [naam eiser] was onder andere dat er weleens wat vertraging in de werkzaamheden van [naam eiser] optraden die hij voor ons verrichten. ( ... ). Dit was ook de reden waarom ik meerdere monteurs heb ingeschakeld. [naam eiser] was het hier niet meer eens. ( ... ) We hebben een aantal keren telefonisch discussie hierover gehad en dit leidde uiteindelijk tot de mededeling van [naam eiser] dat hij niet meer voor ons wilde monteren. Voor mij hoefde hij zeker niet met de werkzaamheden op te houden, want hij was een prima monteur( ... ).
In juni 2012 ben ik door de vrouw van [naam eiser] gebeld dat [naam eiser] in aan aanrijding betrokken was geraakt. Vlot daarna ging hij alweer voor ons aan het werk.
Op vragen van mr. Haase antwoord ik als volgt:
Het klopt dat [naam eiser] aan mijzelf aangaf dat hij geen montagewerk meer voor ons wilde doen en dat hij nog wel shutters bij ons wilde inkopen.
Ik ben niet bekend met het feit dat [naam eiser] in de periode na het ongeluk geholpen zou zijn met de montage door zijn broer of zijn zwager. ( ... )
Op de vragen van mr. Beer antwoord ik als volgt:
Ik heb weleens van een klant gehoord dat [naam eiser] weleens met iemand samen bij de klant was geweest. Dit gebeurde zowel voor als na het ongeval van [naam eiser] .
( ... )”
2.9.
De in het proces-verbaal van het op 27 augustus 2018 gehouden getuigenverhoor opgenomen verklaring van [naam getuige 3] luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Ik ben de zwager van [naam eiser] . ( ... ) Ik heb hem geassisteerd met zijn werkzaamheden toen hij dat niet meer kon. ( ... )
Het was omstreeks juni/juli 2012 toen mijn zwager een auto-ongeluk kreeg. Hij belde mij en het werd me duidelijk dat hij moeite had met zijn werk en hij vroeg mij om hem te assisteren. ( ... ) Vanaf juni/juli 2012 hielp ik hem zo’n drie a vier dagen per week, voor een periode van dertien maanden. ( ... )
Mijn werkzaamheden voor mijn zwager deed ik als een vriendendienst en hij gaf mij cash zo’n 100 euro per week hiervoor.
Ik had in die tijd de auto van mijn zwager en ik pikte hem ’s morgens op in Werkendam. Ik woon in Hendrik-Ido-Ambacht, daar zo’n 25 a 30 kilometer vandaan. Negen van de tien keer reed ik, en ik deed met name het sjouwwerk, uitpakken etc. wat mijn zwager zelf niet kon.
Op de vragen van mr. Beer antwoord ik als volgt:
( ... )
Hij kreeg ook wel wat hulp van andere personen, maar die ken ik niet persoonlijk.
( ... )
Op de vragen van mr. Haase antwoord ik als volgt:
( ... )
Ik ken de broer van [naam eiser] genaamd [naam 5] .
Op een reguliere werkdag haalde ik ’s morgens eerst mijn zwager op en daarna gingen we de shutters ophalen. Dit was bij diverse opdrachtgevers, maar negen van de tien keer was dit bij Styleshutters in Huizen of Hilversum of die contreien. Er waren ook shutters in de loods van [naam eiser] in Werkendam, die werden daar door de leveranciers bezorgd, dit betrof maar een klein percentage. De loods had hij al langer en was met name voor opslag voor producten en gereedschap en dergelijken.”
2.10.
Bij beschikking van 15 september 2017 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft deze rechtbank op verzoek van [naam eiser] een voorlopig deskundigenbericht gelast en verzekeringsarts [naam 6] (hierna: [naam 6] ) en arbeidsdeskundige [naam 7] (hierna: [naam 7] ) benoemd om respectievelijk een verzekeringsgeneeskundig en een arbeidsdeskundig onderzoek te verrichten.
2.11.
[naam 7] heeft zijn rapportage gebaseerd op de bevindingen van [naam 6] . In het rapport van [naam 7] van 4 september 2018 staat voor zover relevant het volgende opgenomen:
“( ... )
4.5
De gevolgen van de klachten voor het werk, opvang van de uitval Betrokkene geeft aan dat hij direct na het ongeval vrij kort geheel uit de roulatie geweest is en daarna weer het werk heeft opgepakt. Hij heeft wel hulp gezocht, na het ongeval heeft hij steeds iemand naar de klussen meegenomen omdat hij het niet meer alleen kon. Desgevraagd geeft betrokkene aan dat het om zijn zwager ging, [naam getuige 3] . Deze was op dat moment beschikbaar, hij was op dat moment bekend met psychische klachten en werkte niet.
Het zou juist goed voor hem geweest zijn om actief te zijn. Daarnaast maakte betrokkene gebruik van de diensten van [naam 8] , een kennis van betrokkene die met de vut/pensioen was ( ... ).
Betrokkene moest altijd mee naar de werken, vanwege het afbreukrisico. Maar door de inzet van hulppersonen hoefde hij niet meer zoveel te sjouwen bij het laden en lossen en verrichtten de mannen allerlei ondersteunde hand- en spandiensten.
( ... )
Betrokkene is het met mij eens dat het jaar 2012 qua omzet geen duidelijk nadeel laat zien. Hij wijst er wel op dat de omzet in het tweede halfjaar gerealiseerd kon worden dankzij de inzet van twee hulppersonen. Dat geldt ook voor de omzet in de jaren erna. Zonder hulp had betrokkene niet tot deze omzet kunnen komen.
Tegen zijn verwachting in werden de klachten in 2013 niet minder, zelfs erger. Betrokkene kreeg ook steeds meer moeite met het volhouden van het werk, daarnaast ontstonden er ook psychische klachten, zoals snel boos worden/kort lontje hebben, vermoeidheid, het niet meer zien zitten.
Begin 2013 kreeg hij problemen met opdrachtgever StyleShutters en in april 2013 is dat geëscaleerd. Over en weer werden verwijten gemaakt en de samenwerking werd gestopt.
Betrokkene besloot toen om een periode rust te nemen en is de voettocht naar Santiago de Compostela gaan lopen. Dat was in mei 2013.
Betrokkene geeft aan dat hij wel van plan was om na de voettocht (en na enig herstel van de voeten) het werk weer op te pakken, maar dat is niet gelukt.
Betrokkene geeft aan dat hij vanaf medio 2013 vrijwel geen werkzaamheden meer verricht heeft. ( ... )
8 BEOORDELING EN ARGUMENTATIE
8.1
Mate van arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden
( ... )
Beroepsuitoefening en samenhang uitval in taken
Van belang is om te realiseren dat betrokkene een solo werkende zelfstandige is. Normaal gesproken moet hij alle werkzaamheden zelf doen. Er is dan ook samenhang tussen de verschillende taken.
( ... )
Feitelijk is betrokkene alleen nog geschikt voor een klein deel van het uitvoerende werk en voor de taak inmeten en advies, maar dat is in redelijkheid te weinig om tot een min of meer normale beroepsuitoefening als solo werkende zelfstandige te komen.
Alles in samenhang ziende kom ik dan ook tot de conclusie dat betrokkene als volledig arbeidsongeschikt moet worden beschouwd voor de eigen werkzaamheden.
( ... )
9. HOOR EN WEDERHOOR
( ... )
Als arbeidsdeskundige moet ik uitgaan van de juistheid van de door de verzekeringsarts [rb:.[naam 6] ] aangegeven beperkingen. En als ik dat als uitgangspunt neem dan kan betrokkene niet solo tot de omzet na ongeval gekomen zijn. De enige andere verklaring is dan dat hij hulppersonen heeft ingeschakeld. Betrokkene heeft daar ook over verklaard ( ... ) Omdat het nu eenmaal verboden is zwarte arbeid in te huren kan hij daarmee zichzelf én de genoemde personen in de problemen brengen. Mede om die reden vind ik de verklaring van betrokkene plausibel. ( ... ).”
2.12.
Bij op 8 maart 2019 gewezen beschikking in een deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc Rv (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de rechtbank Rotterdam op verzoek van [naam eiser] voor recht verklaard “dat de conclusies zoals vastgesteld in het rapport van [naam 7] van 4 september 2018 bindend zijn en zodoende als basis moet[en] dienen voor de verdere schaderegeling tussen partijen”. Ook heeft de rechtbank bij die beschikking op (tegen)verzoek van HDI bevolen dat [naam eiser] zal meewerken om aan [naam 7] de volgende vraag te stellen:
'Is [naam eiser] geheel of gedeeltelijk arbeidsgeschikt te achten voor ander passend werk, rekening houdend met zijn opleidings- en arbeidsverleden en de door [naam 6] opgestelde FML? Zo ja:
- waar bestaat dat passende werk uit?
- hoeveel uur per week zou [naam eiser] met deze arbeid belast kunnen worden?
- welk bruto-inkomen kan [naam eiser] met deze arbeid verdienen?
- welke opleidingen zou [naam eiser] eventueel moeten volgen, hoe lang duren die en welke kosten zijn daaraan verbonden?’
In deze beschikking overwoog de rechtbank – voor zover hier van belang –:
“( ... )
4.2
( ... )
Partijen hebben in eerste instantie gezamenlijk [naam 1] en [naam 2] ingeschakeld om de ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen van [naam eiser] vast te stellen. Als partijen in het kader van de schadeafwikkeling gezamenlijk overeenkomen een medische deskundige in te schakelen en hem of haar een gezamenlijk overeengestemde vraagstelling voorleggen, dan verbinden partijen zich daarmee in beginsel aan de inhoud van het rapport. Een andere opvatting zou immers de bestaande - en wenselijke - praktijk van het buiten rechte afwikkelen van een (letselschade)zaak ernstig bemoeilijken.
( ... ) Zowel [naam 1] als [naam 2] rapporteren daarnaast over de door [naam eiser] verrichte werkzaamheden in de periode na het ongeval en over zijn looptocht naar Santiago de Compostela. Zowel (de medisch adviseur van) [naam eiser] als (de medisch adviseur van) HDI zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen op de conceptrapportages van [naam 1] en [naam 2] te maken. De medisch adviseur van HDI heeft enkele medische opmerkingen op het rapport van [naam 1] gemaakt die in het definitieve rapport zijn verwerkt. Partijen hebben geen commentaar geleverd op het rapport van [naam 2] en zich aan zijn bevindingen geconformeerd. HDI kan worden toegegeven dat het voor een leek voorshands bevreemding wekt dat iemand met de klachten van [naam eiser] 800 kilometer in een maand met 10 kilo bepakking kan lopen, maar dat baat haar niet. HDI had daarover toen, in de conceptfase, door moeten vragen bij de deskundige, maar de medisch adviseur zag daarvoor kennelijk geen aanleiding en ook HDI zelf heeft op dat punt geen nadere vragen gesteld.
( ... )
4.5.
In de kern komt het commentaar van HDI erop neer dat de rapporten van [naam 6] en [naam 7] niet bruikbaar zijn voor de verdere schaderegeling, omdat de deskundigen aan hun onderzoek zijn begonnen terwijl zij niet volledig of niet juist waren geïnformeerd. Het commentaar van HDI is tweeledig: enerzijds hebben de deskundigen geen aandacht besteed aan het feit dat [naam eiser] in mei 2013 in vier weken tijd 800 kilometer naar Santiago de Compostela heeft gelopen met een bepakking van 10 kilo, anderzijds zijn zowel [naam 6] als [naam 7] bij hun rapportages uitgegaan van de bevindingen van [naam 1] en [naam 2] , terwijl de laatste twee deskundigen in hun onderzoek niet hebben betrokken dat [naam eiser] na het ongeval nog anderhalf jaar heeft gewerkt.
4.6.
Het commentaar van HDI is onvoldoende om te spreken van zwaarwegende en/of klemmende bezwaren ten aanzien van de wijze van totstandkoming en/of de inhoud van het deskundigenrapport van [naam 7] , zodat zijn oordeel terzijde kan worden gesteld.
Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
Beide partijen hebben de inhoud van de rapporten van [naam 1] en [naam 2] te accepteren (zie r.o. 4.2). Als verzekeringsarts mocht [naam 6] zich op de juistheid van deze medische rapportages baseren. ( ... )
Verder moet het uitgangspunt zijn, anders dan HDI lijkt te veronderstellen, dat [naam eiser] in 2015 bij zowel [naam 1] , als [naam 2] heeft gesproken over de door hem (met de hulp van derden) verrichte werkzaamheden na het ongeval en over zijn tocht naar Santiago de Compostela. Dat blijkt immers uit de rapporten zelf ( ... ). Het had, zoals reeds in r.o. 4.2. is opgemerkt, op de weg van HDI gelegen om, bij twijfels over de juistheid c.q. volledigheid van de verklaringen van [naam eiser] , op dat moment, dus toen [naam 1] en [naam 2] hun conceptrapportages aan HDI voorlegden, hier nadere vragen over te stellen. Dit heeft HDI niet gedaan. Pas tijdens de voorlopige deskundigenberichtprocedure in 2017 heeft HDI voor het eerst aangegeven twijfels te hebben over de arbeidsongeschiktheid van [naam eiser] . Over het toen gevoerde verweer is reeds beslist; dat staat hier niet ter toetsing.
De verdere bevindingen van [naam 7] geven niet een zodanig verkeerde voorstelling van zaken weer dat partijen niet aan de inhoud van zijn rapport kunnen worden gehouden.
[naam 7] heeft immers de vragen die hem zijn voorgelegd, ook nadat partijen op zijn conceptrapportage hebben gereageerd, duidelijk en gemotiveerd beantwoord. Zo heeft hij voor de discrepantie tussen de hoge omzet in 2013 en het feit dat [naam eiser] verklaarde niet volledig te kunnen werken op basis van zijn expertise twee mogelijke oorzaken genoemd: een foutieve medisch-inhoudelijke beoordeling of de hulp van derden. Een arbeidsdeskundige kan de inhoud van een deskundigenrapport slechts marginaal toetsen en [naam 7] heeft dus, terecht, de juistheid daarvan tot uitgangspunt genomen. Gelet op de inhoud van de rapportages van de deskundigen [naam 1] , [naam 2] en [naam 6] en de omstandigheid dat [naam eiser] bij [naam 7] verklaarde, zoals hij ook bij Van Roermund en [naam 2] had gedaan, in de periode na het ongeval hulp van derden te hebben gehad, was de verklaring van de hoge omzet voor [naam 7] dan ook gelegen in het feit dat [naam eiser] hulp van derden heeft gehad. ( ... )”
2.13.
[naam 7] heeft bij zijn rapport van 3 september 2019 op de in de voormelde beschikking geformuleerde vragen geantwoord. In dit rapport schrijft hij – voor zover hier van belang – :
“( ... )
5. ONDERZOEKSGEGEVENS VAN ANDERE BRONNEN
5.1
Medische gegevens en belastbaarheid
( ... )
Ik heb verzekeringsarts arts [naam 6] per brief van 23 april 2018 de volgende vragen gesteld:
( ... )
Werktijden
Ik sluit niet uit dat betrokkene als zelfstandige meer dan 8 uur per dag of 40 uur per week werkte.
Hoe kijkt u tegen de belastbaarheid aan als het om meer dan 8 uur per dag of 40 uur per week gaat? Wat is de bovengrens?
Ik ontving per brief van 27 april 2018 antwoord van verzekeringsarts [naam 6] .
( ... )
8.
Voor wat betreft de werktijden dient betrokkene niet meer dan 8 uur per dag en 40 uur per week te werken zonder overschrijding van deze werktijden.
( ... )
6.3
Conclusie passende arbeid
Uit het onderzoek naar passende arbeid zijn meerdere voorbeelden van functies en beroepen naar voren gekomen. Het gaat daar om een niet-limitatieve opsomming.
Voor al deze functies geldt dat zij in voldoende mate aansluiten op opleiding, arbeidsverleden, niveau, competenties, affiniteiten en medische beperkingen van betrokkene.
Concreet gaat het om de volgende functies:
Loonwaarde gemiddeld
(assistent) afdelingschef tuincentrum
€ 2.677,- bruto per maand
commercieel medewerker binnendienst (verkoop)
€ 2.766,- bruto per maand
assistent manager bouwmarkt
€ 2.677,- bruto per maand
Het gemiddelde inkomen is € 2.707,- bruto per maand.
Vermeerderd met 8% vakantietoeslag gaat het om € 35.083,- bruto per jaar (circa modaal).
( ... )”
2.14.
Ten tijde van het ongeval was [naam eiser] eigenaar van vier bedrijfspanden, welke door hem werden verhuurd. Deze bedrijfspanden heeft [naam eiser] in 2016 en 2017 aan derden verkocht.
2.15.
In juli 2018 heeft [naam eiser] zijn woning in Werkendam verkocht en is hij met zijn gezin in Spanje gaan wonen. Sinds juni 2020 woont [naam eiser] met zijn gezin weer in Nederland. Hij en zijn echtgenote hebben een woonhuis met bijbehorende loods aangekocht.
2.16.
In opdracht van [naam eiser] hebben [naam 9] (hierna: [naam 9] ) en [naam 10] (hierna: [naam 10] ), Nivre-experts verbonden aan Letselschade.com, de door [naam eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade wegens verlies aan verdienvermogen en overige schade onderzocht. Op 23 december 2019 hebben zij rapport uitgebracht van hun bevindingen.
2.17.
In opdracht van HDI heeft de bedrijfseconoom [naam 11] (hierna: [naam 11] ) het rapport van Letselschade.com beoordeeld en op 3 april 2020 een rapport uitgebracht.
2.18.
Tot op heden heeft HDI in totaal € 250.000,00 betaald aan voorschotten op de door [naam eiser] als gevolg van het ongeval geleden schade, exclusief de schade aan de aanhanger en ladingsschade en exclusief buitengerechtelijke kosten.
3.
Het geschil
in de hoofdzaak en in het incident
3.1.
[naam eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:
HDI te veroordelen om te dezer zake als voorlopige voorziening in de vorm van een voorschot een bedrag van € 1.000.000,00 aan [naam eiser] te voldoen;
HDI te veroordelen om ten titel van schadevergoeding als gevolg van het verkeersongeval van 6 juni 2012 aan [naam eiser] te vergoeden een bedrag van € 2.349.918,42, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2020, althans met ingang van de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
te verklaren voor recht dat HDI gehouden is om, in het geval dat de Belastingdienst de vergoeding uit hoofde van verminderd arbeidsvermogen of een deel daarvan zou belasten of daarover premie zou heffen, deze belasting of heffing op eerste aanmaning van [naam eiser] aan hem te vergoeden, met de bevoegdheid van HDI op eigen kosten maar op naam van [naam eiser] het standpunt van de Belastingdienst tot in hoogste instantie in rechte te bestrijden;
HDI te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van de voorlopige getuigenverhoren en het voorlopig deskundigenbericht daaronder begrepen.
3.2.
HDI heeft in de hoofdzaak nog niet geantwoord. In het incident voert zij verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [naam eiser] , althans afwijzing van de vordering met veroordeling van [naam eiser] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en nakosten.
4.
De beoordeling in het incident
4.1.
Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge lid 2 van dit artikel moet de vordering samenhangen met de hoofdvordering. Aan dit vereiste is voldaan. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering.
4.2.
Voorts is vereist dat de partij die een voorlopige voorziening vraagt, daarbij een voldoende belang dient te hebben, in die zin dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt omtrent de toewijsbaarheid van de gevorderde voorlopige voorziening en het belang van [naam eiser] hierbij.
Rechtsverwerking/art. 21 Rv?
4.4.
Als eerste dient te worden beslist op het verweer van HDI, dat strekt tot afwijzing van de provisionele vordering op grond van rechtsverwerking (artikel 6:2 BW). HDI stelt in dit verband dat [naam eiser] stelselmatig de feiten anders heeft gepresenteerd dan deze zijn en zich aldus heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het uitoefenen van zijn recht op het verkrijgen van schadevergoeding. HDI doet in dit verband ook een beroep op artikel 21 Rv omdat [naam eiser] met zijn onjuiste voorlichting zijn verplichting om voor de beslissing van de rechtbank van belang zijnde feiten naar waarheid aan te voeren niet heeft nageleefd en dat de door de rechtbank daaraan te verbinden gevolgtrekking afwijzing van de (provisionele) vordering dient te zijn.
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd het vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.
4.6.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op HDI – voor zover relevant gelet op haar stellingname – de plicht om concrete feiten te stellen waaruit volgt dat [naam eiser] stelselmatig de feiten anders heeft gepresenteerd dan deze zijn en dat daardoor haar positie onredelijk is benadeeld of onredelijk is verzwaard.
4.7.
HDI heeft ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking in de eerste plaats het volgende gesteld. [naam eiser] heeft tegen HDI, [naam 1] , [naam 2] en [naam 6] gezegd dat hij na het ongeval nauwelijks nog kon werken en dat hij vanaf juni 2013 echt helemaal niets meer kon. Eind 2016 is het HDI echter gebleken – na contact met Styleshutters, een voormalige grote opdrachtgever van [naam eiser] – dat [naam eiser] gedurende 1,5 jaar na het ongeval nog gewoon gewerkt heeft. Toen hadden de onderzoeken bij [naam 1] en [naam 2] echter al plaatsgevonden en konden en wilden [naam 6] en [naam 7] niets met deze informatie doen. Indien [naam 1] zou hebben geweten dat [naam eiser] gedurende 1,5 jaar na het ongeval gewoon heeft gewerkt zou hij de pijnklachten en beperkingen nooit aan het ongeval hebben gerelateerd. Dat zou er toe hebben geleid dat de rapporten van [naam 1] en [naam 6] er anders uit hadden gezien, te weten dat er geen beperkingen aan het ongeval gerelateerd kunnen worden.
[naam eiser] stelt dat hij ernstige fysieke beperkingen heeft als gevolg van het ongeval maar in april 2013 heeft hij wel gedurende 4 weken 35-40 km per dag met een rugzak van 10 kilo naar Santiago de Compostella gelopen. Dit is niet met elkaar te rijmen.
4.8.
De hiervoor genoemde stellingen die HDI ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op rechtsverwerking zijn door HDI ook reeds in de deelgeschilprocedure aangevoerd. De rechtbank heeft in de beschikking in het deelgeschil van 8 maart 2019 ter zake overwogen dat [naam eiser] met zowel [naam 1] als [naam 2] heeft gesproken over de door hem (met hulp van derden) verrichte werkzaamheden na het ongeval en over zijn tocht naar Santiago de Compestella en dat het destijds op de weg had gelegen van HDI om, bij twijfels over de juistheid cq. volledigheid van de verklaringen van [naam eiser] , hier nadere vragen over te stellen toen [naam 1] en [naam 2] hun conceptrapportage aan HDI voorlegden, hetgeen HDI niet heeft gedaan. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat hetgeen HDI heeft aangevoerd over de door [naam eiser] na het ongeluk in 2012 en 2013 verrichte werkzaamheden en zijn reis naar Santiago de Compostela onvoldoende is om te spreken van zwaarwegende en klemmende bezwaren ten aanzien van de wijze van totstandkoming of de inhoud van het deskundigenrapport van [naam 7] .
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat [naam 1] en [naam 2] , anders dan HDI wil doen voorkomen, genoemde omstandigheden in hun rapporten hebben betrokken en hun conclusies met inachtneming hiervan hebben getrokken. In het licht van deze overwegingen van de rechtbank in de deelgeschilprocedure kan HDI niet volstaan met het aanvoeren van dezelfde feiten en omstandigheden als zijn aangevoerd in het deelgeschil en deze nu ten grondslag leggen aan haar beroep op rechtsverwerking.
4.9.
HDI heeft gesteld dat er nieuwe feiten zijn die maken dat de rechtbank van het oordeel in de deelgeschilprocedure kan terugkomen. HDI voert in dit verband het volgende aan. [naam eiser] heeft in de onderhavige procedure brieven van Decorette Voorburg, Decorette Maassluis en Skantrae, overgelegd die niet in de deelgeschilprocedure waren overgelegd. In deze brieven wordt beschreven dat [naam eiser] na het ongeval niet meer heeft gewerkt en daardoor opdrachten is misgelopen maar volgens HDI klopt dit niet met, bijvoorbeeld, de grootboekmutaties van [naam eiser] . Nu deze brieven niet in het deelgeschil zijn overgelegd en HDI de deelgeschilrechter daarom ook niet over de onwaarachtigheid van de brieven heeft kunnen informeren, kan de rechtbank in de visie van HDI in deze procedure op de beslissingen in het deelgeschil terugkomen. De rechtbank volgt HDI niet in deze stelling. De vermeende onjuiste voorlichting door [naam eiser] in de onderhavige procedure, die overigens door [naam eiser] wordt betwist, kan niet tot het oordeel leiden dat de deelgeschilbeschikking gebaseerd is op onjuiste feitelijke gronden.
4.10.
Voor zover HDI meent dat de feitelijke onjuistheid van de beschikking (ook) kan worden afgeleid uit de getuigenverklaringen van de directeuren van StyleShutters, is de rechtbank van oordeel dat deze verklaringen daarvoor geen steun bieden. Op grond van deze verklaringen kan de juistheid van de stelling van HDI, dat [naam eiser] de shutterwerkzaamheden na het ongeval zelf, althans grotendeels zelf, moet hebben gedaan, niet worden vastgesteld. Immers, [naam getuige 1] heeft als getuige verklaard niet zelf te hebben gezien of [naam eiser] zelf de montagewerkzaamheden heeft gedaan of dat hij daarbij door anderen is geholpen. De heer xxxxxxx. heeft als getuige verklaard wel eens van een klant te hebben gehoord dat [naam eiser] met iemand samen bij de klant was geweest en dat dit zowel voor als na het ongeval van [naam eiser] gebeurde. Verder verklaren zij niet over feiten waaruit volgt dat zij het geweten zouden moeten hebben indien [naam eiser] (grotendeels) met hulp van derden bij hun klanten werkte. Daarentegen kan uit de verklaring van yyyyyy worden afgeleid dat [naam eiser] na het ongeval bij de uitvoering van zijn werkzaamheden is geholpen door hemzelf en andere derden.
4.11.
HDI heeft ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking ook gesteld dat [naam eiser] feiten onjuist heeft gepresenteerd door te stellen dat hij in 2018 met zijn gezin naar Spanje is verhuisd in de verwachting dat zijn gezondheidsklachten in het klimaat daar zouden verbeteren terwijl zijn vertrek naar Spanje geen relatie met het ongeval had. In de visie van HDI zou [naam eiser] ook naar Spanje zijn vertrokken in de hypothetische situatie zonder ongeval omdat hij al een voorliefde voor wonen en werken in Spanje had hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat hij in 2006 en 2007 in Spanje heeft gewerkt.
Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het vertrek van [naam eiser] naar Spanje in 2018 niet in relatie met het ongeval kan staan, zelfs als hij daar 12/13 jaar eerder zou hebben gewoond en gewerkt. Dat de verklaring van [naam eiser] ter zake niet klopt, is de rechtbank op basis hiervan dan ook niet gebleken.
4.12.
HDI stelt ook dat [naam eiser] feiten onjuist heeft gepresenteerd door een gesprek van drs. [naam 11] met StyleShutters te proberen tegen te houden en daarvoor als reden op te geven dat StyleShutters weinig begrip had voor zijn arbeidsongeschiktheid en hem teveel druk oplegde, terwijl zij in werkelijkheid niets van de arbeidsongeschiktheid van [naam eiser] wist en [naam eiser] de relatie met Styleshutters heeft verbroken omdat hij te weinig opdrachten kreeg. [naam eiser] voert aan dat zijn relatie met Styleshutters na een conflict is geëindigd en hij daarom weinig vertrouwen had in de informatie die door Styleshutters zou worden verstrekt. Dat hij de reden voor de beëindiging van de relatie onjuist heeft gepresenteerd, wordt door hem op zichzelf niet betwist.
4.13.
De rechtbank begrijpt dat voormelde handelwijze van [naam eiser] de achterdocht van HDI heeft gewekt, maar niet, of althans onvoldoende, is gesteld of gebleken dat de positie van HDI hierdoor onredelijk is benadeeld of onredelijk is verzwaard.
4.14.
De rechtbank merkt in het licht van het voorgaande ook nog het volgende op. [naam eiser] was ten tijde van het ongeval een zelfstandig ondernemer met een jong gezin. In het licht hiervan, en gelet op de aard van zijn klachten, is niet onaannemelijk dat hij zo goed en zo lang mogelijk heeft geprobeerd zijn onderneming voort te zetten en dat dit in sommige perioden beter ging dan in andere periode tot dat het uiteindelijk helemaal niet meer lukte. Ook is niet onaannemelijk dat hij van alles heeft aangegrepen om van zijn klachten af te komen. Dat in een dergelijke voor hem en zijn gezin vervelende en hectische periode misschien keuzes zijn gemaakt die achteraf gezien voor een persoon die niet in dezelfde situatie zit niet allemaal even logisch en verklaarbaar zijn, maakt niet meteen dat de (klachten)situatie van [naam eiser] anders is dan hij stelt dat deze is. Het gaat te ver om zijn keuzes – met de kennis van nu – te leggen tegen de lat van een hyperrationeel denkend persoon in een situatie zonder ongeval. Tegen de achtergrond van het voorgaande kunnen verklaringen, afhankelijk van het moment dat [naam eiser] deze aflegde, wellicht niet altijd helemaal logisch op elkaar aansluiten maar dit hoeft niet meteen te betekenen dat [naam eiser] op dat moment in strijd met de waarheid een verklaring aflegde.
Voor de verstrekkende consequentie van afwijzing van de vorderingen op grond van rechtsverwerking of strijd met artikel 21 Rv, moet komen vast te staan dat [naam eiser] evident in strijd met de waarheid heeft verklaard en dat hierdoor de positie van HDI is benadeeld of is verzwaard. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
4.15.
Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde voorlopige voorziening niet op grond van rechtsverwerking zal worden afgewezen. Evenmin ziet de rechtbank, gelet op hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, aanleiding om op grond van artikel 21 Rv de vorderingen van [naam eiser] af te wijzen.
Belangenafweging
4.16.
Het vorenstaande leidt er toe dat de rechtbank dient te beoordelen of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde maatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot voldoende vaststaat of op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Wil de vordering van [naam eiser] worden toegewezen, dan moet daarom op basis van de beschikbare informatie kunnen worden vastgesteld dat hij aanspraak heeft op een schadevergoeding én dat deze schadevergoeding de voorschotten die HDI al heeft betaald (significant) overstijgt. Om tot deze conclusie te komen, moet aan twee voorwaarden worden voldaan. De eerste voorwaarde is dat komt vast te staan [naam eiser] de door hem gestelde klachten en beperkingen heeft en dat een conditio sine qua non-verband tussen het ongeval en de gestelde klachten en beperkingen in voldoende mate komt vast staan. De tweede voorwaarde is dat de omvang van de schade voldoende inzichtelijk moet zijn.
4.17.
Als uitgangspunt voor de beoordeling dienen in ieder geval de deskundigenrapporten van [naam 1] , [naam 2] , [naam 6] en het eerste rapport van [naam 7] , zoals reeds in de beschikking in deelgeschil is bepaald.
Het causaal verband
4.18.
Tussen partijen is in geschil of er causaal verband is tussen het ongeval en de door [naam eiser] gestelde klachten en beperkingen. De rechtbank stelt voorop dat het aan [naam eiser] is om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat de door hem gestelde klachten en daaruit voortvloeiende beperkingen het gevolg zijn van het ongeval. Het hiervoor bedoelde causaal verband moet door [naam eiser] voldoende aannemelijk worden gemaakt. Daarvan is sprake als er een redelijke mate van waarschijnlijkheid is dat de klachten en beperkingen door het ongeval zijn veroorzaakt.
4.19.
[naam 1] heeft vastgesteld dat [naam eiser] vóór het ongeval degeneratieve afwijkingen had in de cervicale wervelkolom, dat hij als gevolg daarvan milde klachten had, maar niet beperkt was in het verrichten van zijn werkzaamheden. Deze klachten zijn na het ongeval verergerd en wel zodanig dat het voor [naam eiser] op enig moment niet meer mogelijk was om zijn werkzaamheden te verrichten. Hoewel [naam 1] niet kan verklaren waarom de klachten na de het ongeval zijn verergerd, is hij kennelijk wel van oordeel dát de klachten door het ongeval zijn verergerd (zie hiervoor onder 2.5.). [naam 1] heeft vastgesteld dat [naam eiser] als gevolg van deze klachten beperkingen heeft in alle functies van de cervicale wervelkolom en dat er sprake is van 3% blijvende invaliditeit. [naam 2] kan zich met het rapport van [naam 1] verenigen (zie hiervoor onder 2.6.).
4.20.
Op basis van de rapporten van [naam 1] en [naam 2] stelt de rechtbank vast dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid is dat de verergering van de klachten en de daaruit volgende beperkingen door het ongeval zijn veroorzaakt. Het voor het recht op schadevergoeding bedoelde causaal verband (in de zin van van condicio sine qua non-verband) is naar het oordeel van de rechtbank dan ook aanwezig. Dat er causaal verband is tussen het ongeval en de klachten en beperkingen, zegt echter nog niets over de looptijd van de schade. Uit het rapport van [naam 1] kan worden opgemaakt dat het redelijkerwijs te verwachten is dat in de hypothetische situatie zonder ongeval vroeg of laat de degeneratieve afwijkingen in de nek symptomatisch zouden worden (zie hiervoor onder 2.5.). Dat is door [naam 2] bevestigd (zie hiervoor onder 2.6.). Op basis hiervan lijkt het de rechtbank een redelijke verwachting dat in de hypothetische situatie zonder ongeval de klachten op enig moment ook zouden zijn verergerd en dat deze verergering tot beperkingen zou hebben geleid met de gestelde schade tot gevolg. [naam 1] en [naam 2] kunnen echter geen indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang er in dat geval klachten zouden zijn ontstaan. HDI heeft in dat kader tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij ervan uitgaat dat [naam eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval tot zijn 55e volledig zou hebben gewerkt, daarna zijn werkzaamheden hebben afgebouwd en op zijn 60e zou zijn gestopt.
Deze stelling volgend, zal in het kader van deze voorlopige voorziening de door [naam eiser] geleden schade als gevolg van de klachten en beperkingen in ieder geval tot 16 december 2021, zijnde de dag waarop [naam eiser] de leeftijd van 55 jaar bereikt, aan het ongeval en daarmee aan HDI worden toegerekend. In de hoofdprocedure zullen partijen zich nader uit kunnen laten over het antwoord op de vraag vanaf welk moment in de hypothetische situatie zonder ongeval de degeneratieve klachten van [naam eiser] tot de gestelde klachten en beperkingen zouden hebben kunnen leiden.
De omvang van de schade
4.21.
De tweede voorwaarde voor het toewijzen van de vordering van [naam eiser] is dat de omvang van de schade voldoende inzichtelijk moet zijn. [naam eiser] vordert vergoeding van verlies aan verdienvermogen, verlies van huuropbrengsten, meerprijs hernieuwde aanschaf van panden, declaratie bedrijfsmakelaar, declaratie accountant, zorgkosten tot 2020, rente lening schoonfamilie, smartengeld, wettelijke rente en de kosten gemaakt in verband met rechtsbijstand. [naam eiser] heeft in het kader van de gevraagde voorlopige voorziening de schadeposten verlies aan verdienvermogen, het verlies van huuropbrengsten en smartengeld toegelicht. De rechtbank begrijpt [naam eiser] aldus dat hij in het kader van de gevraagde voorlopige voorziening een voorschot op de vergoeding van deze schadeposten vordert.
Het verlies aan verdienvermogen
4.22.
Het bestaan en de omvang van het verlies aan verdienvermogen wordt begroot door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan dit bewijs mogen echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke partij die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de hypothetische situatie zonder ongeval. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval moet een inschatting van de goede en kwade kansen worden gemaakt. Bij het bepalen van de toekomstige ontwikkelingen in de hypothetische situatie zonder ongeval zal de nadruk liggen op de normale gang van zaken, het heden en het verleden en het toepassen van ervaringsregels. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid.
4.23.
Ten aanzien van het inkomen van [naam eiser] in de feitelijke situatie na het ongeval, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de rapporten van [naam 7] kan worden opgemaakt dat [naam eiser] volledig arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werkzaamheden, maar wel in staat is om ander passend werk te verrichten (zie hiervoor onder 2.11 en 2.13). Zijn hieruit volgende restverdiencapaciteit bedraagt volgens [naam 7] € 35.083,00 bruto per jaar inclusief vakantietoeslag.
4.24.
[naam eiser] heeft aan [naam 7] gevraagd hoe realistisch het is dat [naam eiser] deze restverdiencapaciteit te gelde kan maken. [naam 7] heeft deze vraag niet beantwoord, omdat deze vraag buiten de door de rechtbank geformuleerde vraagstelling valt. De rechtbank begrijpt hetgeen [naam eiser] vervolgens aanvoert over het tweede rapport van [naam 7] (rapport van 3 september 2019) aldus dat hij zich op het standpunt stelt dat het rapport niet bindend voor partijen is. De reden hiervoor zou zijn gelegen in het feit dat [naam 7] de aanvullende vraag onbeantwoord heeft gelaten zodat sprake is van een zwaarwegende en/of klemmende bezwaren ten aanzien van de wijze van totstandkoming en/of de inhoud van het deskundigenrapport van [naam 7] . De rechtbank volgt [naam eiser] hierin niet. HDI heeft onbetwist gesteld dat tijdens de mondelinge behandeling van het deelgeschil de door HDI voorgestelde vraagstelling is besproken en door [naam eiser] geen bezwaren tegen en/of aanvullingen op deze vraagstelling naar voren zijn gebracht. Als [naam eiser] deze (aanvullende) vraag had willen stellen, dan hij deze vraag tijdens de behandeling van het deelgeschil naar voren dienen te brengen. Dat [naam 7] de aanvullende vraag niet heeft beantwoord, maakt dan ook niet dat sprake is van een zwaarwegende en/of klemmende bezwaren ten aanzien van de wijze van totstandkoming en/of de inhoud van het deskundigenrapport van [naam 7] . De rechtbank acht daarom ook het tweede rapport van [naam 7] bindend tussen partijen.
4.25.
Verder stelt [naam eiser] dat hij in het kader van zijn schadebeperkingsplicht probeert om zijn restverdiencapaciteit te gelde te maken, maar dat dit feitelijk nog niet is gelukt en dit niet aan hem kan worden tegengeworpen. De rechtbank plaatst de restverdiencapaciteit niet in de sleutel van de schadebeperkingsplicht, maar in de omvang van de schade. Als er sprake is van een restverdiencapaciteit, dan is er voor dat gedeelte niet langer sprake van schade, tenzij is komen vast te staan dat de gestelde restverdiencapaciteit niet te gelde gemaakt kán worden. [naam eiser] heeft in dat kader weliswaar de vraag gesteld hoe realistisch het is dat hij op 53-jarige leeftijd, met zijn fysieke ongevalsklachten, feitelijk in staat zal zijn de restverdiencapaciteit te benutten, maar hij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat dit daadwerkelijk niet voor hem mogelijk is. Integendeel: [naam eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling van de gevraagde voorlopige voorziening juist gesteld dat hij mogelijkheden ziet om als zelfstandige zijn restverdiencapaciteit te gelde te maken.
De rechtbank acht het voor dit moment wel voorstelbaar dat [naam eiser] zijn restverdiencapaciteit niet direct na vaststelling door [naam 7] daarvan te gelde heeft kunnen maken. [naam eiser] was op dat moment immers al geruime tijd arbeidsongeschikt en had ook geen onderneming meer. Gelet op deze omstandigheden gaat de rechtbank er in het kader van de beoordeling van de gevraagde voorziening vanuit dat het voor [naam eiser] vanaf 1 januari 2020 mogelijk moet zijn geweest om zijn restverdiencapaciteit te gelde te maken. De rechtbank gaat daarom ten aanzien van de feitelijke situatie na het ongeval ervan uit dat [naam eiser] vanaf 1 januari 2020 een restverdiencapaciteit heeft van € 35.083,00 bruto per jaar inclusief vakantietoeslag. Mogelijk zou, bijvoorbeeld na aanvullend arbeidsdeskundig onderzoek, alsnog kunnen blijken dat het niet realistisch is dat [naam eiser] zijn restverdiencapaciteit vanaf 1 januari 2020 te gelde zou kunnen maken, maar bij gebreke van dergelijke informatie op dit moment kan de rechtbank hiermee op dit moment geen rekening houden.
4.26.
Ten aanzien van de hypothetische situatie zonder ongeval overweegt de rechtbank als volgt. [naam eiser] was ten tijde van het ongeval zelfstandig ondernemer. [naam eiser] is vanaf 1992 werkzaam als zelfstandige en is dit – behoudens een periode in 2007 waarin hij in loondienst heeft gewerkt – sindsdien gebleven. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam eiser] vanaf 2008 in opdracht allerhande klussen in en rondom de woning van derden heeft verricht, dat zijn activiteiten gaandeweg steeds meer zijn verschoven naar het plaatsen van shutters en dat die activiteiten vanaf 2010 plaatsvonden onder de handelsnaam [handelsnaam] . Tussen partijen is echter wel in geschil hoe de activiteiten van [naam eiser] zich in de hypothetische situatie zonder ongeval zouden hebben ontwikkeld.
4.27.
[naam eiser] stelt dat hij zich vanaf 2011 nagenoeg volledig op de montage van shutters is gaan richten en dat zijn onderneming in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn gegroeid, waarbij hij in 2014 het maximale resultaat uit zijn onderneming zou halen waarna hij zijn onderneming op die wijze zou hebben blijven voortzetten tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd op 19 december 2033. [naam eiser] schetst onder verwijzing naar het door hem in het geding gebrachte schaderapport van [naam 9] en [naam 10] , in dit kader twee scenario’s. In het eerste scenario gaat [naam eiser] uit van een groei in omzet naar circa € 260.000,00 per jaar (op basis van een groei van het aantal te plaatsen m2 shutters naar maximaal 75 m2 per week en een toename van 25% directe inkoop van shutters). Dit scenario leidt volgens [naam eiser] tot een totaal verlies aan verdienvermogen van € 1.796.827,00. In het tweede scenario gaat [naam eiser] uit van een groei in omzet naar circa € 213.000,00 per jaar (op basis van een groei van het aantal te plaatsen m2 shutters naar maximaal 57 m2 per week en een toename van 25% directe inkoop van shutters). Dit scenario leidt volgens [naam eiser] tot een totaal verlies aan verdienvermogen van € 1.315.571,00.
4.28.
HDI betwist, onder verwijzing naar de op haar verzoek opgestelde adviesrapporten van [naam 11] , de door [naam eiser] geschetste hypothetische situatie zonder ongeval. Volgens HDI kan niet worden uitgegaan van de door [naam eiser] geschetste scenario’s. [naam eiser] plaatste voor het ongeval blijkens eigen zeggen en blijkens het rapport van [naam 7] 10-15 m2 aan shutters per dag. Volgens [naam 7] moet worden uitgegaan van 3,75 dagen monteren per week. Daarnaast geldt, aldus HDI, dat [naam eiser] in 2012 een gemiddelde haalde van 41,8 m2 per week. Dit laatste gegeven toont aan dat het minimum van de bandbreedte van 10 m2 shutters per dag dichter bij de realiteit ligt dan het maximum van de bandbreedte van 15 m2 shutters per dag. 3,75 dagen van 10 m2 shutters per dag komt immers uit op 37,5 m2 shutters per week, terwijl 3,75 dagen van 15 m2 shutters per dag uitkomt op 56,25 m2 per week. Hiervan uitgaande, wijken de door [naam eiser] gestelde scenario’s in dermate grote mate af van de werkelijke gang van zaken in de jaren tot juni 2012, dat het volgens HDI onaannemelijk is dat deze scenario’s in de situatie zonder ongeval zouden zijn gerealiseerd. Daarbij heeft [naam eiser] in 2013 een van zijn grootste opdrachtgevers verloren en zou hij in 2018 ook in de hypothetische situatie zonder ongeval naar Spanje zijn geëmigreerd waardoor hij ook in de hypothetische situatie zonder ongeval zijn onderneming zou hebben gestaakt. Dat laatste blijkt volgens HDI uit het feit dat [naam eiser] in 2007 een cursus Spaans heeft gevolgd en al eerder in Spanje heeft gewerkt.
4.29.
De rechtbank stelt vast dat partijen ieder een eigen visie hebben op de hypothetische situatie zonder ongeval. Zij hadden de hypothetische situatie zonder ongeval door een gezamenlijk te benoemen deskundige kunnen laten vaststellen, maar hebben dit niet gedaan. Op basis van de huidige stukken kan de rechtbank de hypothetische situatie zonder ongeval niet vaststellen. Dat geldt ten aanzien van de gestelde groei van de onderneming van [naam eiser] , maar ook ten aanzien van het inkomen dat [naam eiser] hiermee zou kunnen genereren. Daarvoor is mogelijk alsnog inschakeling van een of meerdere deskundigen vereist. Wel kan de rechtbank ten behoeve van de gevraagde voorlopige voorziening op basis van de beschikbare stukken het verlies verdienvermogen begroten.
4.30.
Naar het oordeel van de rechtbank is er in dat kader onvoldoende basis om uit te gaan van de door [naam eiser] gestelde scenario’s. Een dergelijke groei van de onderneming met de gestelde omzet tot 2033 kan op basis van de stukken niet zonder meer worden aangenomen. Er is evenmin voldoende basis om uit te gaan van het door HDI geschetste scenario. HDI heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [naam eiser] ook in een situatie zonder ongeval naar Spanje zou zijn geëmigreerd. Het volgen van een talencursus in Spanje en het eerder werken in Spanje is – wat daarvan ook zij – daartoe niet voldoende. Daarbij lijkt HDI over het hoofd te zien dat wanneer [naam eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval naar Spanje zou zijn geëmigreerd, het een redelijke verwachting is dat hij in dat geval ook daar zijn arbeidsvermogen te gelde zou hebben gemaakt. De omstandigheid dat [naam eiser] , zoals HDI stelt, in 2013 een van zijn grootste opdrachtgevers is verloren en, zo begrijpt de rechtbank de stellingname van HDI, in de situatie zonder ongeval na 2012 minder omzet dan in 2012 zou hebben gehaald, betreft een negatieve bedrijfseconomische omstandigheid die kan voorkomen, maar waar tegenover positieve bedrijfseconomische omstandigheden hadden kunnen staan als [naam eiser] het ongeval niet was overkomen en hij gewoon had kunnen doorwerken. Het gaat bij het begroten van de schade immers niet alleen om een afweging van de kwade kansen.
4.31.
Het voorgaande in aanmerking nemende, is de vraag van welke omzetten ten behoeve van de gevraagde voorlopige voorziening moet worden uitgegaan. [naam eiser] stelt dat het jaar 2012 ten aanzien van de omzet representatief is. De jaren voor 2012 zijn volgens [naam eiser] niet representatief omdat hij in die jaren zijn werkzaamheden samenhangend met het plaatsen van shutters nog combineerde met andere werkzaamheden. [naam eiser] was in 2012 weliswaar gedeeltelijk arbeidsongeschikt, maar heeft zich voor een deel van zijn werkzaamheden laten vervangen en zo zijn omzet in dat jaar op peil kunnen houden. [naam eiser] stelt dat zijn omzet in de hypothetische situatie zonder ongeval in 2012 zelfs nog hoger had kunnen zijn omdat hij maar vijf maanden zonder beperkingen heeft kunnen werken. HDI stelt daarentegen dat 2012 geen representatief jaar is. De omzet in dat jaar was dermate afwijkend in vergelijking met de jaren ervoor, dat niet enkel van de omzet in 2012 kan worden uitgegaan. Volgens HDI moet worden uitgegaan van een gemiddelde omzet over de jaren 2008 tot en met 2011, omdat een gemiddelde van deze jaren een representatief beeld van de omzet van [naam eiser] geeft.
4.32.
Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van [naam eiser] in 2012 een omzet van € 156.277,00 heeft behaald. De rechtbank gaat er in het kader van de beoordeling van de gevorderde voorlopige voorziening vanuit dat [naam eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval ook in de jaren na 2012 dezelfde omzet zou blijven halen. De rechtbank is het met HDI eens dat de omzet over het jaar 2012 afwijkt van de jaren ervoor, maar feit is wel dát [naam eiser] deze omzet in 2012 heeft gerealiseerd. Wanneer zou worden uitgegaan van de gemiddelde omzet over de jaren 2008 tot en met 2011, dan worden daarin ontwikkelingen meegenomen die mogelijk niet representatief zijn voor de omzet die [naam eiser] vlak vóór het ongeval realiseerde en zonder ongeval daarna zou zijn blijven realiseren. Dat verhoudt zich slecht tot de in r.o. 4.22 weergegeven uitgangspunten die gelden voor het vaststellen van de hypothetische situatie zonder ongeval.
4.33.
Voor het bepalen van de door [naam eiser] geleden schade als gevolg van verlies van verdienvermogen is evenwel niet de omzet bepalend maar welk inkomen [naam eiser] met zijn onderneming zou generen in de situatie zonder ongeval. Daarvoor moet de omzet worden vertaald naar de winst voor belastingen en vervolgens moet worden beoordeeld wat het inkomen van [naam eiser] na het doorlopen van het fiscale traject als netto inkomen zou overhouden, ofwel wat het netto consumptief inkomen van [naam eiser] zou zijn. [naam eiser] stelt dat zijn netto consumptief inkomen uit arbeid in 2012 € 67.484,00 bedroeg. HDI stelt dat het netto consumptief inkomen van [naam eiser] in 2012 € 61.407,00 bedroeg en de jaren daarna negatief was. Dat betekent dat [naam eiser] in de jaren na 2012 uit de omzet die de onderneming nog realiseerde, geen inkomen meer haalde. Nu de rechtbank ervan uit gaat dat [naam eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval na juni 2012 ten minste dezelfde omzet zou hebben gerealiseerd als voor die tijd, gaat de rechtbank er eveneens vanuit dat [naam eiser] met die omzet ten minste hetzelfde netto consumptief inkomen als vóór het ongeval zou hebben kunnen genereren. In het kader van de gevraagde voorlopige voorziening zal de rechtbank het door HDI gestelde netto consumptief inkomen in 2012 als uitgangspunt nemen. Vanaf de datum van het ongeval tot de datum waarop [naam eiser] 55 jaar wordt, te weten 16 december 2021, zijn 9,53 jaar verstreken. Dat zou betekenen dat het netto consumptief inkomen van [naam eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval tot 16 december 2021 (9,53 x € 61.407,00) € 585.208,71 zou bedragen. In de situatie met ongeval is er vanaf 1 januari 2020 sprake van een restverdiencapaciteit van € 35.083,00 bruto per jaar inclusief vakantietoeslag. De rechtbank schat in dat dit € 25.000,00 netto per jaar inclusief vakantietoeslag bedraagt. Vanaf 1 januari 2020 tot 16 december 2021 is er 1,96 jaar verstreken. Dat zou betekenen dat de netto restverdiencapaciteit tenminste (1,96 x € 25.000,00) € 49.000,00 bedraagt. De vergelijking tussen het inkomen van [naam eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval en het inkomen van [naam eiser] in de feitelijke situatie na het ongeval (rekening houdend met de vastgestelde restverdiencapaciteit) bedraagt daarmee (€ 585.208,71 - € 49.000,00) € 536.208,71.
Verlies aan huuropbrengsten
4.34.
Naast het verlies aan verdienvermogen vordert [naam eiser] vergoeding van verlies aan huuropbrengsten. [naam eiser] stelt daartoe dat hij voor het ongeval vier bedrijfspanden had gekocht waaruit hij jaarlijks ongeveer € 54.000,00 als huuropbrengst had. Door de noodgedwongen staking van zijn bedrijf en de weigering van HDI om adequate voorschotten te verstrekken, zag [naam eiser] zich genoodzaakt om de panden, die tevens zijn beoogde pensioenvoorziening waren, te verkopen teneinde in het levensonderhoud van zijn gezin te kunnen voorzien. [naam eiser] kwalificeert het daardoor veroorzaakte verlies van huuropbrengsten en de meerkosten van de hernieuwde aanschaf van panden als schade die door vergoeding in aanmerking komt.
4.35.
HDI betwist dat er causaal verband is tussen het ongeval en de verkoop van de panden. Zij voert daartoe aan dat [naam eiser] eerst op 8 november 2017 ervan melding heeft gemaakt dat de panden waren verkocht als gevolg van financiële problemen. Drie van de vier panden waren echter al 1,5 jaar eerder verkocht en [naam eiser] heeft de gestelde financiële problemen niet onderbouwd. Deze blijken ook niet uit de financiële stukken. Het bevreemdt HDI dat [naam eiser] zijn panden zou verkopen terwijl de verhuur daarvan juist geld oplevert. HDI denkt daarom dat [naam eiser] altijd al het plan had om naar Spanje te emigreren en dat dat de reden is geweest dat hij na het aflopen van de huurovereenkomst de panden niet opnieuw heeft verhuurd maar één voor één heeft verkocht. Dit staat evenwel geheel los van het ongeval en deze kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
4.36.
De rechtbank kan op basis van de beschikbare informatie niet vaststellen of er sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de verkoop van de panden. [naam eiser] heeft twee panden verkocht in 2016, één in 2017 en één in 2018. Op basis van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen over het verlies aan verdienvermogen kan de rechtbank zich voorstellen dat er financiële nood was, maar op basis van de beschikbare informatie kan niet worden vastgesteld dat deze nood zo hoog was dat [naam eiser] één, dan wel meerdere panden moest verkopen. Daarbij heeft HDI terecht opgemerkt dat [naam eiser] voorafgaand aan de verkoop van de panden HDI niet heeft geïnformeerd over de noodzaak voor de verkoop van de panden en de gevolgen daarvan. Nu de rechtbank het causaal verband niet kan vaststellen, zal deze schadepost niet worden meegenomen bij het vaststellen van het gevorderde voorschot.
Smartengeld
4.37.
[naam eiser] vordert als voorlopige voorziening een voorschot op het smartengeld. Hij voert daartoe aan door het ongeval blijvend klachten te hebben en daardoor zijn onderneming te zijn verloren. Dat heeft diep ingegrepen in zijn leven en dat van zijn jonge gezin. [naam eiser] heeft ook te lijden gehad van een uiterst kwalijk en voor hem en zijn gezin belastend schaderegelingstraject dat ten tijde van de dagvaarding al bijna acht jaar duurde. Bij gebreke aan adequate bevoorschotting werd [naam eiser] genoodzaakt om zijn in onroerend goed belegde pensioenvoorziening te gelde te maken. HDI heeft [naam eiser] neergezet als iemand die de waarheid niet spreekt. HDI heeft zelfs een persoonlijk onderzoek naar [naam eiser] laten verrichten. Dat heeft hem hard getroffen. [naam eiser] voelt zich na het ongeval door HDI ten tweede male 'geslachtofferd', hetgeen hem zeer veel stress oplevert waar het gaat om zijn eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van zijn jonge gezin. Op grond van al deze omstandigheden vindt [naam eiser] een vergoeding voor de immateriële schade van € 50.000,00 passend.
4.38.
HDI betwist dat [naam eiser] recht heeft op het door [naam eiser] gestelde bedrag. De smartengeldvergoeding moet naar billijkheid worden vastgesteld. De leidraad bij het vaststellen van de hoogte van het smartengeld zijn de uitspraken van rechters in vergelijkbare zaken. De klachten en beperkingen van [naam eiser] rechtvaardigen niet een smartengeldvergoeding van € 50.000,00. Een dergelijk bedrag wordt in een vergelijkbare zaken ook niet toegewezen. HDI betwist verder dat de door [naam eiser] gestelde omstandigheden juist zijn en of een dergelijk hoge vergoeding rechtvaardigen.
4.39.
Bij de begroting van de vergoeding wegens immateriële schade zoals bedoeld in art. 6:106 BW dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de aansprakelijkheid en de aard, duur en intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. [naam eiser] voert verschillende omstandigheden aan die het gestelde bedrag aan smartengeld zouden rechtvaardigen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat er causaal verband tussen het ongeval en de klachten en beperkingen, maar is de looptijd van de schade mogelijk beperkt. Daarmee zijn ook de blijvende gevolgen mogelijk beperkt. De rechtbank heeft voorts (nog) niet vastgesteld dat er een causaal verband bestaat tussen het ongeval en de verkoop van het onroerend goed door [naam eiser] . Gelet op het voorgaande acht de rechtbank een voorschot op het gevorderde smartengeld van € 10.000,00 passend.
4.40.
Gelet op het voorgaande, begroot de rechtbank in het kader van de gevorderde voorlopige voorziening de schade op een bedrag van (€ 536.208,71 + € 10.000,00) € 546.208,71, nu dit bedrag naar het oordeel van de rechtbank ook in de hoofdzaak in ieder geval zal worden toegewezen. Nu HDI al een bedrag van € 250.000,00 heeft bevoorschot op de schade, resteert een toewijsbaar bedrag van € 296.208,71. [naam eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard een bedrag van € 200.000,00 à € 300.000,00 nodig te hebben voor de verbouwing van de door hem aangekochte loods teneinde deze als showroom te kunnen inrichten. Als dit gereed is, kan hij naar eigen zeggen weer actief zijn in het arbeidsproces door als agent te werken in Nederland voor een Spaans bedrijf. Hiermee heeft [naam eiser] in ieder geval voldoende (spoedeisend) belang bij toewijzing van voormeld deel van de provisionele vordering aangetoond.
4.41.
HDI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam eiser] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 4.982,00 (2 punten x tarief VI (behorend bij toe te wijzen geldsom) à € 2.491,00 per punt) aan salaris advocaat. ECLI:NL:RBROT:2021:3526