Rb R. dam 100609 oordeel over expertise na hartaanval; geen bindend advies; rb benoemt nieuwe desk.

Rb R. dam 100609 oordeel over expertise na hartaanval; geen bindend advies; rb benoemt nieuwe deskundige
4.11.  De rechtbank neemt met partijen tot maatstaf dat indien komt vast te staan dat - als gesteld door [eiseres] en betwist door IJsselland - de cardiologen op 9, 13, 16 en/of 20 augustus 1999 jegens [eiseres] niet hebben gehandeld zoals in 1999 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd, sprake is van medisch onzorgvuldig handelen en IJsselland derhalve aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] als gevolg hiervan.

4.12.  Dat sprake is geweest van medisch onzorgvuldig handelen op 16 augustus 1999 staat gezien de erkenning hiervan door IJsselland reeds vast. Met betrekking tot het gestelde medisch onzorgvuldig handelen op 9, 13 en 20 augustus 1999 overweegt de rechtbank als volgt.

4.13.  [eiseres] onderbouwt haar stellingen met de (aanvullende) rapportages van [persoon 2] en [persoon 1]. IJsselland onderbouwt haar verweer met de rapportage van [persoon 3] en [persoon 4] en de aanvullende rapportage van [persoon 3].

de primaire stelling van [eiseres] (bindend advies overeengekomen)
4.14.  [eiseres] stelt primair - betwist door IJsselland - dat het gezamenlijk verzoek van partijen, neergelegd in de aanbiedingsbrief en in samenhang met de tussen partijen gevoerde correspondentie, moet worden gekwalificeerd als een partijen bindende vaststellingsovereenkomst c.q. bindend advies, waaruit volgt dat de rapportage van [persoon 2] moet worden beschouwd als een vaststelling als bedoeld in artikel 7:901 BW, inhoudende dat met de uitkomst van de rapportage van [persoon 2] het geschil of sprake is van medisch onzorgvuldig handelen definitief zou worden beëindigd. Volgens [eiseres] hebben partijen de uitkomst van deze expertise derhalve reeds op voorhand aanvaard, althans mocht [eiseres] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zulks ook de bedoeling was van IJsselland. [eiseres] stelt zich dan ook op het standpunt dat [persoon 2] tussen partijen heeft vastgesteld wat rechtens geldt. Ingevolge de conclusies van [persoon 2] staat derhalve rechtens vast dat sprake is geweest van medisch onzorgvuldig handelen op 9, 13, 16 en 20 augustus 1999, waarmee de aansprakelijkheid van IJsselland voor de hierdoor veroorzaakte schade vaststaat, aldus [eiseres].

4.15.   De rechtbank is van oordeel dat de door [eiseres] voorgestane gebondenheid tot de essentialia van een overeenkomst behoort en derhalve uitdrukkelijk overeen zal moeten zijn gekomen tussen partijen, hetgeen in het onderhavige geval op basis van de stellingname van [eiseres] niet is komen vast te staan. Het volgende is hiervoor redengevend.

4.16.  Dat uit de aanbiedingsbrief en correspondentie tussen partijen blijkt dat partijen het - op voorstel van Medirisk - eens waren over de keuze van de persoon van de deskundige alsmede over de - door Medirisk geconcipieerde - vraagstelling met betrekking tot de eventuele aansprakelijkheid en de schade die hieruit zou kunnen voortvloeien en zij kennelijk allebei in beginsel de bedoeling hadden de schade aan de hand van voornoemde expertise af te wikkelen, brengt niet mee dat partijen bindend advies zijn overeengekomen. Uit voormelde overeenstemming valt immers niet af te leiden dat partijen ondubbelzinnig de wil hadden zich op voorhand onvoorwaardelijk en definitief te binden aan vaststelling van de aansprakelijkheid en schade door een beslissing van een derde als bedoeld in artikel 7:900 e.v. BW.

4.17.  De afspraak ‘kosten ongelijk’ maakt dit, anders dan [eiseres] aanvoert, niet anders. Uit een dergelijke afspraak over de kostenverdeling kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld en dus moet betalen zich reeds daardoor bij voorbaat aan het oordeel van de deskundige gebonden acht of moet achten en aldus zijn recht om dit oordeel te bestrijden zou hebben prijsgegeven.

4.18.  [eiseres] beroept zich voorts op een brief van Medirisk aan [persoon 2] van 22 april 2004, waarin wordt vermeld - voor zover hier van belang, kort gezegd - dat in het geval dat [persoon 2] van mening blijft dat sprake is geweest van medisch onzorgvuldig handelen, het zinvol wordt geacht [eiseres] op te roepen voor onderzoek ter bepaling van de schade als gevolg van het onzorgvuldig handelen. Deze opmerking ziet naar het oordeel van de rechtbank louter op de vervolgstap van schadevaststelling indien [persoon 2] zou volharden in de - door Medirisk ook op dat moment nog gemotiveerd betwiste - aansprakelijkheid en kan niet worden aangemerkt als het prijsgeven van deze betwisting. Hierin kan derhalve geen bevestiging worden gevonden voor het standpunt van [eiseres] dat IJsselland onvoorwaardelijk had ingestemd met het oordeel van [persoon 2] betreffende deze aansprakelijkheid en schade.

4.19.  Gelet op het vorenstaande volgt de rechtbank evenmin de stelling van [eiseres] dat het in de gegeven situatie op de weg van IJsselland had gelegen een uitdrukkelijk voorbehoud te maken als zij niet gebonden wilde zijn aan het deskundigenoordeel.

4.20.  [eiseres] voert voorts nog aan dat IJsselland pas bijna drie jaar na de uitvoering van de expertise het standpunt heeft ingenomen dat de expertise ten onrechte niet door [persoon 1] is verricht en dat dit te laat is voor honorering. Ook uit dit tijdsverloop kan naar het oordeel van de rechtbank echter geen gebondenheid van IJsselland aan de rapportage van [persoon 2] voortvloeien. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Medirisk reeds binnen vijf maanden na kennisneming van de rapportage van [persoon 2] uitvoerig heeft verzocht aan [persoon 2] om de zaak nader te beschouwen en vragen te beantwoorden en [persoon 2] hierop pas na bijna twee jaar heeft gereageerd. Hieruit blijkt dat de vertraging waarop [eiseres] zich hier beroept niet alleen maar te wijten was aan IJsselland.

de subsidiaire stelling van [eiseres] (de bewijswaarde van de deskundigenrapporten)
4.21.  Subsidiair stelt [eiseres] dat zij door het overleggen van de (aanvullende) rapportages van [persoon 2] en [persoon 1] inhoudelijk heeft voldaan aan haar bewijslast ex artikel 150 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv). IJsselland voert hiertegen gemotiveerd verweer, onder meer met verwijzing naar de (aanvullende) rapportages van [persoon 3] en [persoon 4].

4.22.  De rechtbank stelt voorop dat de rapportage van een deskundige in beginsel tot bewijs kan dienen. De rechtbank is vrij in de waardering van de (bewijs)waarde die aan de inhoud van de door partijen overgelegde deskundigenrapporten kan worden toegekend.

4.23.  De stelling van IJsselland dat de rapportage van [persoon 2] slechts een advies is aan de medisch adviseurs van partijen, doet er, wat daar ook van zij, niet aan af dat [eiseres] de rapportage van [persoon 2] in dit geding heeft overgelegd en zich ter voldoening aan haar stelplicht en bewijslast op de inhoud ervan beroept.
Anders dan IJsselland meent, kan op basis van hetgeen IJsselland heeft aangevoerd met betrekking tot de totstandkoming, inrichting en inhoud van de rapportage van [persoon 2] naar het oordeel van de rechtbank niet geconcludeerd worden dat [persoon 2] onvoldoende deskundig zou zijn op het onderhavige gebied, dat getwijfeld zou moeten worden aan haar onbevangenheid, of dat [persoon 2] om die reden of anderszins de redelijkheid en billijkheid heeft overschreden.
Ook overigens staan de aspecten waarop IJsselland de (aanvullende) rapportages van [persoon 2] en [persoon 1] bestrijdt naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet in de weg aan het gebruik van deze rapportages bij de beoordeling van het geschil. Zij zullen daarin dan ook worden betrokken.

4.24.  De rechtbank neemt bij de bewijswaardering van de (aanvullende) rapportages van [persoon 2] en [persoon 1] de volgende maatstaf in acht. Indien komt vast te staan dat partijen een in beginsel ter afronding van het debat bedoelde expertise zijn overeengekomen, zij het tevoren eens zijn geworden over de persoon van de aan te zoeken deskundige, het voor te leggen dossier alsmede de te stellen vragen, zij opmerkingen hebben kunnen maken en verzoeken hebben kunnen doen bij de deskundige en de deskundige hierop zorgvuldig heeft gereageerd in diens rapportage, is het gewicht van een dergelijk rapport bij de bewijswaardering in beginsel vergelijkbaar met het rapport van een door de rechter benoemde deskundige. In dat geval zullen er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de wijze van totstandkoming of de inhoud van een aldus tot stand gekomen rapport moeten zijn, wil de rechtbank besluiten dat zij een dergelijk rapport naast zich neerlegt.

4.25.  Met betrekking tot de totstandkoming van de rapportages van [persoon 2] en [persoon 1] stelt de rechtbank allereerst vast dat partijen het eens waren over het doen verrichten van een expertise min of meer ter afronding van hun debat door [persoon 1] alsmede de aan [persoon 1] te stellen vragen aangaande de aansprakelijkheid. De stelling van [eiseres] dat Medirisk had voorgesteld de expertise te doen verrichten door een cardioloog van het AMC is onvoldoende specifiek, nu blijkens de ook door [eiseres] overgelegde brief van Medirisk aan de raadvrouwe van [eiseres] van 9 december 2002 Medirisk heeft voorgesteld de expertise specifiek te laten verrichten door [persoon 1], hoogleraar en als cardioloog verbonden aan het AMC. De expertise-opdracht is vervolgens ook feitelijk aan [persoon 1] verstrekt. Niet in geding is dat vervolgens niet [persoon 1] maar [persoon 2] de expertise heeft verricht.
Derhalve staat als onvoldoende weersproken staat vast dat IJsselland niet heeft ingestemd met de benoeming van [persoon 2] en dat [persoon 2] zonder voorafgaand overleg en zonder consent van IJsselland heeft gerapporteerd.

4.26.  [persoon 1] heeft in zijn rapportage achteraf weliswaar de bevindingen en conclusies in de rapportage van [persoon 2] onderschreven, maar aangezien [persoon 2] - blijkens de rapportage van [persoon 1] - [persoon 1]s medewerkster was en [persoon 1] de aan hem verstrekte opdracht zelf heeft overgedragen aan [persoon 2], kan naar het oordeel van de rechtbank aan zijn rapportage niet dezelfde bewijskracht worden toegekend als indien hij, zoals door partijen was overeengekomen, direct zelf had gerapporteerd. Dit geldt temeer nu, als onweersproken aangevoerd door IJsselland, de rapportage van [persoon 1] niet op gezamenlijk verzoek tot stand is gekomen en [persoon 1] partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld vragen te stellen en opmerkingen te maken met betrekking tot zijn rapportage .

4.27.  Zoals onweersproken is aangevoerd door [eiseres], heeft IJsselland wel de gelegenheid gehad om haar visie op de rapportage van [persoon 2] kenbaar te maken en deze gelegenheid ook benut bij brief van Medirisk van 22 april 2004. De rechtbank is echter met IJsselland van oordeel dat in de reactie hierop bij brief van [persoon 2] aan Medirisk van 26 januari 2006 niet duidelijk naar voren komt dat [persoon 2] de inhoud van de informatie, de vragen en het commentaar als vervat in de brief van Medirisk voldoende zorgvuldig heeft meegewogen in haar oordeel. Los van het feit dat de reactie van [persoon 2] wel heel lang op zich heeft laten wachten, is die namelijk bijzonder summier en wordt daarin feitelijk volstaan met de mededeling dat [persoon 2] bij haar standpunt blijft. Naar het oordeel van de rechtbank had het commentaar van Medirisk een meer uitgebreide reactie gerechtvaardigd.

4.28.  Het vorenstaande brengt mee dat de (aanvullende) rapportages van [persoon 2] en [persoon 1] - op zichzelf en in onderlinge samenhang beschouwd - reeds gelet op de totstandkoming daarvan niet hetzelfde gewicht in de schaal leggen als een rapportage van een door de rechtbank benoemde deskundige.

4.29.  IJsselland heeft bovendien inhoudelijke bezwaren ingebracht tegen de rapportages van [persoon 2] en [persoon 1]. IJsselland betoogt dat de conclusies in de rapportage van [persoon 2] geen steun vinden in de feiten, gebaseerd zijn op onjuiste aannames en veronderstellingen en dat bovendien de verkeerde maatstaf wordt gehanteerd. IJsselland betoogt onder verwijzing naar de (aanvullende) rapportages van [persoon 3] en [persoon 4] dat, met uitzondering van het ECG van 16 augustus 1999, in het behandeltraject wèl is gehandeld conform de professionele standaard.

4.30.  [eiseres] voert op haar beurt aan dat aan de (aanvullende) rapportages van [persoon 3] en [persoon 4] geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aangezien zij hebben gerapporteerd op verzoek van één procespartij en derhalve niet als onafhankelijk gekenschetst kunnen worden. [eiseres] betwist bovendien de inhoud hiervan onder verwijzing naar de uitgebreide inhoudelijke reactie daarop door [persoon 1] in zijn aanvullende rapportage,
waarin [persoon 1] bij zijn conclusie blijft dat er medisch onzorgvuldig is gehandeld als omschreven in de rapportage van [persoon 2].

4.31.  De rechtbank stelt in het verlengde van het overwogene onder 4.22. en 4.24. voorop dat - anders dan [eiseres] meent - het IJsselland vrij staat de betekenis van de (aanvullende) rapportages van [persoon 2] en [persoon 1] voor het bewijs te bestrijden met rapportage van eenzijdig door haar geraadpleegde deskundigen. Ook de bewijswaardering van eenzijdige, in de zin van niet in onderling overleg tussen partijen totstandgekomen, rapportage staat ter discretie van de rechtbank.
De rechtbank neemt bij de bewijswaardering van de (aanvullende) rapportages van [persoon 3] en [persoon 4] enerzijds in aanmerking dat [eiseres] geen invloed heeft gehad op de keuze van deze deskundigen en de te stellen vragen. Anderzijds stelt de rechtbank vast dat [eiseres] de deskundigheid van [persoon 3] en [persoon 4] niet in twijfel heeft getrokken en dat ook overigens voor de rechtbank geen aanleiding bestaat aan die expertise te twijfelen. Voorts is niet in geding dat de vraagstelling aan [persoon 3] en [persoon 4] adequaat was en dat zij hebben kunnen beschikken over alle relevante informatie.
Een en ander afwegend, kan niet op voorhand worden geoordeeld dat de waarde van deze zogenaamde partijrapportages gering of zelfs nihil is. Dit brengt de rechtbank bij de inhoudelijke beoordeling van de bezwaren die door IJsselland op basis van de (aanvullende) rapportages van [persoon 3] en [persoon 4] worden geuit tegen de rapportages van [persoon 2] en [persoon 1].
(...volgt uitgebreide bespreking van de diverse rapportages EJD)

Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank thans het door [eiseres] gestelde causaal verband tussen de door haar gestelde schade en het - reeds vaststaande - medisch onzorgvuldig handelen op 16 augustus respectievelijk - als gesteld door [eiseres] en betwist door IJsselland - op 9, 13 en 20 augustus 1999 nog niet vaststaat.
De rechtbank acht bij de nadere beoordeling hiervan nieuwe deskundige voorlichting onontbeerlijk, als na te noemen.

benoeming nieuwe deskundige
4.56.  Zoals hiervoor is overwogen, acht de rechtbank de benoeming van een nieuwe deskundige ex artikel 194 en volgende Rv onontbeerlijk teneinde de vordering nader te kunnen beoordelen.
Alvorens tot de benoeming van de deskundige over te gaan, zullen partijen zich bij akte, eerst aan de zijde van [eiseres] en daarna aan die van gedaagden, kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. Tevens kunnen zij zich daarbij uitlaten over de partij die het aan de deskundige te betalen voorschot zal dienen te betalen. De rechtbank gaat ervan uit dat (de raadslieden van) partijen hierover alvorens een akte te nemen overleg hebben gevoerd, zodat zij mogelijkerwijs met een eenstemmig voorstel kunnen komen.

4.57.  Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank zal aan de deskundige in ieder geval gevraagd moeten worden of sprake is geweest van medisch onzorgvuldig handelen - behalve op 16 augustus 1999 - op 9, 13 en/of 20 augustus 1999 volgens de onder 4.11. weergegeven maatstaf.
Uit het overwogene onder 4.49. vloeit voort dat de rechtbank geen noodzaak ziet tot deskundige voorlichting over de vraag of de aldaar bedoelde locale protocollen en gebruiken voldeden aan de professionele medische standaard anno 1999.
Indien en voor zover het antwoord op voornoemde aansprakelijkheidsvraag bevestigend zal zijn, dient tevens aan de deskundige te worden gevraagd of het medisch onzorgvuldig handelen op de te onderscheiden momenten ertoe heeft geleid dat [eiseres] schade heeft geleden en zo ja, waaruit die schade bestaat. Daarbij dient de deskundige te worden gevraagd te specificeren of en zo ja, in welke mate, tengevolge van dit respectievelijke medisch onzorgvuldig handelen, in het bijzonder de daardoor veroorzaakte vertraagde diagnose en adequate behandeling, de kans op een beter behandelingsresultaat is verspeeld. Daarbij dient uitdrukkelijk rekening gehouden te worden met de hartaanval die [eiseres] heeft doorgemaakt op 12 augustus 1999. LJN BI9931