Rb R.dam 241209 deskundige baseert zich op tussen partijen in geding zijnde feiten; wezenlijk gebrek

Rb R.dam 241209 deskundige baseert zich op tussen partijen in geding zijnde feiten; wezenlijk gebrek aan rapp.
[eiser] is geboren op 2 december 1945. [gedaagde] is sedert september 2002 huisarts.
Van 2002 tot 2007 was [gedaagde] de huisarts van [eiser].
2.2
Voor het eerst op 4 september 2002 heeft [eiser] zich bij [gedaagde] gemeld met keelklachten. [gedaagde] heeft hem onderzocht, vastgesteld dat zijn keel rood was en medicatie voorgeschreven.
2.3
Op 26 november 2002 consulteert [eiser] [gedaagde] omdat hij nog steeds keelklachten heeft; hij maakt melding van een brandend gevoel achter in de keel, links. [gedaagde] onderzoekt [eiser] en verwijst hem naar de KNO-arts.
2.4
Op 28 november 2002 wordt [eiser] poliklinisch gezien door de KNO-arts. Bij endoscopisch onderzoek stelt de KNO-arts een pathologische reflux vast. De KNO-arts stelt de diagnose refluxoesofagitis en verwijst [eiser] terug naar MPO voor “eventuele behandeling van de refluxoesofagitis”.
2.5
Op 5 februari 2003 schrijft [gedaagde] aan [eiser] medicijnen voor refluxoesofagitis voor. In verband met hartkloppingen wijzigt [gedaagde] de medicatie op 10 maart 2003.
2.6
Op 6 mei 2003 heeft [eiser] nog steeds last van zijn keel en van het overslaan van het hart. [gedaagde] verdubbelt de dosering van de eerder voorgeschreven medicatie.
2.7
Begin juni 2003 meldt [eiser] zich met klachten van andere aard bij [gedaagde].
Op 24 juni 2003 meldt [eiser] dat het beter gaat, maar dat hij nog immer keelpijn heeft.
2.8
In augustus 2003 wordt [eiser] door andere specialisten (longarts, cardioloog) in verband met die andere klachten gezien.
2.9
Op 30 september 2003 meldt [eiser] aan [gedaagde] dat hij veel last heeft van zijn keel. [gedaagde] onderzoekt hem en wijzigt de medicatie.
2.10
Half oktober 2003 consulteert [eiser] op eigen initiatief een internist. Deze meent dat geen sprake kan zijn van refluxoesofagitis omdat de klachten ondanks de medicatie aanhouden.
2.11
Op 4 november 2003 wordt [eiser] gezien door de KNO-arts, die andere medicatie wil uitproberen en hem verzoekt binnen 4 weken terug te komen.
2.12
Op 10 november 2003 consulteert [eiser] [gedaagde] omdat de keelklachten zijn toegenomen. [gedaagde] verwijst [eiser], op diens verzoek, naar een andere KNO-arts, in een ander ziekenhuis, te weten het Erasmus MC.
2.13
In het Erasmus MC wordt in december 2003 bij [eiser] een kwaadaardige tumor (links achter) in de keel (supraglottisch larynxcarcinoom) gevonden, die met het blote oog zichtbaar is en die is uitgezaaid naar de lymfeklieren links in de hals. [eiser] is hiervoor in 2004 bestraald en in september 2004 geopereerd.
2.14
Als gevolg van de bestralingen heeft [eiser] zijn smaakzin en speekselklieren verloren. Voorts heeft hij vrijwel geen stem meer.
2.15
In minnelijk overleg is tussen [eiser] en (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) [gedaagde] besloten tot een deskundigenonderzoek. Prof. Dr. C. van Weel, verbonden aan het UCMU St. Radboud (hierna: Van Weel), heeft als aangezocht deskundige gerapporteerd op 20 maart 2007.
Zijn rapport luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(...) Op 26-11-2002 werd [gedaagde] opnieuw geconsulteerd voor de inmiddels meer dan twee maanden bestaande keelklachten. Lichamelijk onderzoek leverde wederom geen afwijkingen op. [gedaagde] verwees op basis van zijn risico-inschatting [eiser] naar de KNO-arts met de vraag om onderzoek op het bestaan van een maligniteit van de keel. Ik acht dit volstrekt conform de geldende praktijk.
(...)
Op 03-03-2003 rapporteerde [eiser] maagklachten in relatie tot (het effect van) zijn medicatie. [gedaagde] heeft omstreeks dit tijdstip nog eens extra geverifieerd bij de KNO of een maligniteit van de keel werkelijk was uit te sluiten en wat de basis was van de verklaring van de keelklachten als behorende bij ‘refluxoesofagitis’. Ik acht dit buitengewoon zorgvuldig handelen.
Dat [gedaagde] in goed vertrouwen de beoordeling van de KNO-arts op beide punten –geen keel maliginiteit, aanwezigheid refluxoesofagitis- heeft overgenomen kan hem niet worden aangerekend.
(...)
Op 30-09-2003 presenteerde [eiser] opnieuw keelklachten. Ik plaats vraagtekens bij het handelen van [gedaagde] in dit consult. In overeenstemming met zijn eerdere beleid zou hij op dat moment hebben moeten besluiten om opnieuw nader onderzoek in te stellen...
Samenvattend beoordeel ik het handelen van [gedaagde] als zonder meer adequaat, op de vraagtekens bij het consult van 30-09-2003 na.
(...)
Op grond hiervan beantwoord ik de voorgelegde vragen (…) alsvolgt:
1. Heeft de betrokken huisarts naar uw oordeel gehandeld zoals van een redelijk bekwaam huisarts verwacht mag worden of is op enig moment sprake geweest van verwijtbaar onzorgvuldig, onkundig dan wel nalatig medisch handelen?
Deze vraag beantwoord ik met ja, inclusief het consult op 30-09-2003. Wel had [gedaagde] op dat moment wat slagvaardiger mogen zijn, maar de duidelijke uitleg aan [eiser] over zijn intentie om een verwijzing naar de internist te realiseren, en de korte duur van het voorschrift voor prezal maken dat ik ook dit als ‘acceptabel’ beoordeel
(…)”.

3 Het geschil
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden (materiële en immateriële) schade, nader op te maken bij staat, en [gedaagde] te veroordelen tot betaling daarvan, een en ander met rente en kosten.

De vordering is, kort samengevat, gebaseerd op (een deel van) de vaststaande feiten en de stelling, dat [eiser] een beroepsfout heeft gemaakt. De kanker had veel eerder ontdekt kunnen worden als [gedaagde], zoals hij als redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts had moeten doen, [eiser] rond mei 2003 naar de (oorspronkelijke of een andere) KNO-arts had teruggestuurd. De schade zou dan veel beperkter zijn gebleven.

[gedaagde] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding.

Zijn stellingen en verweren zullen in de beoordeling voor zover nodig aan de orde komen.

4 De beoordeling
4.1
Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] als huisarts van [eiser], gehouden was te handelen met de zorgvuldigheid die een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts betaamt. [gedaagde] verweert zich tegen de vordering met de stelling, dat zijn handelen en nalaten aan die norm voldoen en beroept zich ter ondersteuning daarvan op het rapport van Van Weel.
Waar, zoals in dit geval, de kern van het geschil gelegen is in een verschil van opvatting over de vraag of een huisarts al dan niet een beroepfout heeft gemaakt ligt in het algemeen voor de hand dat het oordeel van een medisch deskundige zal worden gevraagd. Dat hebben partijen dan ook gedaan. [gedaagde] meent dat uit dat, door hem deugdelijk geachte, rapport zonder meer voortvloeit dat de vordering moet worden afgewezen terwijl [eiser] meent dat aan het rapport zodanige bezwaren kleven dat het terzijde moet blijven.

4.2
Dat Van Weel deskundig is op het betreffende vakgebied staat tussen partijen vast. Het debat van partijen heeft zich vooral toegespitst op de vraag aan welke formele eisen het rapport dient te voldoen. [gedaagde] meent, dat het getoetst moet worden aan de Leidraad deskundigen in civiele zaken. Dat standpunt is strikt genomen niet juist, nu die leidraad niet van toepassing is op een rapport dat buiten de context van een civiel geding wordt opgesteld, zodat bijvoorbeeld de door die contentieuze context ingegeven regels omtrent hoor en wederhoor niet op dezelfde wijze als in een civiele aansprakelijkheidsprocedure spelen. Desniettemin moet een dergelijk rapport, ook als dat niet op last van een rechter is uitgebracht, voldoen aan een aantal basiseisen wil het gebruikt kunnen worden in een procedure. Het rapport moet de gegevens waarvan wordt uitgegaan duidelijk en juist weergeven, het rapport zelf moet begrijpelijk en consistent zijn, conclusies moeten goed gemotiveerd zijn en voortvloeien uit de rest van het rapport, onderbouwing van medisch-technische oordelen dient zoveel mogelijk plaats te vinden aan de hand van in de betreffende discipline geaccepteerde wetenschappelijke inzichten en de deskundige moet zoveel mogelijk onbevooroordeeld tegenover partijen en het onderzochte materiaal staan. Die eisen komen weliswaar in grote lijnen overeen met de eisen die vermeld zijn in de Richtlijn medisch specialistische rapportage zoals die bij conclusie van repliek is overgelegd en waarvan [eiser] vindt dat zij beslissend zijn, maar het niet voldoen aan die Richtlijn (die overigens reeds toepassing mist omdat deze dateert van 31 januari 2008, dus na de tot standkoming van het rapport van Van Weel) leidt op zichzelf niet tot enige conclusie.
Wat de waarde is van dit rapport en in hoeverre daarop conclusies kunnen worden gebaseerd die van invloed zijn op de te nemen beslissing hangt af van het oordeel van de rechtbank omtrent het rapport, de inhoudelijke bezwaren tegen dat rapport en de aard en het belang van die bezwaren; de vraag in hoeverre het rapport al dan niet voldoet aan genoemde eisen is daarbij niet noodzakelijkerwijs van doorslaggevend belang.

4.3
De rechtbank acht het rapport van Van Weel helder en consistent, terwijl de medisch-technische oordelen steeds zijn onderbouwd en de conclusies logisch voortvloeien uit het relaas van Van Weel. Van enige bevooroordeeldheid blijkt uit dat rapport niet. Een deel van de feiten waarvan Van Weel is uitgegaan staat ook in deze procedure vast en/of blijkt uit het medisch dossier.
Het belangrijkste bezwaar van de zijde van [eiser] tegen dat rapport is echter, dat Van Weel zich mede baseert op tussen partijen in geschil zijnde feiten. Daarbij gaat het er met name om dat Van Weel als vaststaand feit aanneemt dat [gedaagde] tot twee maal toe bij de KNO-arts aandacht gevraagd heeft voor een mogelijke maligniteit; deze aanname is gebaseerd op mededelingen van die strekking die door [gedaagde] in zijn gesprek met Van Weel gedaan zijn.

Het (kennelijk) complete medische dossier is in het geding gebracht, waaronder de patientenkaart en verwijsbrieven. Daarin is niet terug te vinden dat [gedaagde] dacht aan een mogelijke maligniteit en evenmin dat hij daarvoor aandacht bij de KNOarts gevraagd heeft. Uit de geciteerde passages uit het rapport van Van Weel en uit de opbouw en de conclusies daarvan blijkt, dat hij dit element -dat [gedaagde] de mogelijkheid van een kwaadaardig gezwel onder ogen heeft gezien en die mogelijkheid met de KNO-arts heeft besproken- van belang heeft geacht, mogelijk zelfs van wezenlijk belang voor zijn uiteindelijke conclusie dat [gedaagde] niets te verwijten valt. Dat is ook alleszins begrijpelijk: gegeven voormelde norm en het feit dat de klachten van [eiser] blijkbaar niet typisch waren voor refluxoesofagitis is ook naar het oordeel van de rechtbank van belang of [gedaagde] aan de mogelijkheid van een kwaadaardige woekering inderdaad aandacht heeft besteed.

4.4 De rechtbank acht dit bezwaar zo wezenlijk dat het rapport om die reden niet de basis kan vormen voor enige beslissing van de rechtbank. Dat betekent, dat voor zover mogelijk eerst de feiten op voormeld punt -bijvoorbeeld door middel van getuigenverhoren- dienen te worden vastgesteld en vervolgens, als die feiten zijn vastgesteld, een deskundige door de rechtbank moet worden benoemd om met inachtneming van die feiten te rapporteren.
De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten teneinde met partijen te overleggen over het verdere verloop van de procedure.

4.5 Bij die gelegenheid kan voorts aan de orde komen of inmiddels sprake is van een medische eindtoestand en in hoeverre thans, tenminste bij benadering, de schade begroot kan worden. [eiser] wordt verzocht relevante stukken op die punten tenminste twee weken voor de zitting over te leggen. LJN BH1033