Rb Rotterdam 231116 Kort geding. Toewijzing voorschot op buitengerechtelijke kosten ad. € 15.000,00.

Rb Rotterdam 231116 Kort geding. Toewijzing voorschot op buitengerechtelijke kosten ad. € 15.000,00.

2 De feiten
2.1.
[de man] (hierna: de overledene) overleed op 7 oktober 2013 als gevolg van een aanvaring (hierna: de aanvaring) tussen de [gedaagden] ” ( [nummer1] , een zeevissersvaartuig dat voer onder de Nederlandse vlag (hierna: [gedaagden] ”), en de [schip1] ( [nummer2] ), een bewakingsschip dat voer onder de Nederlandse vlag (hierna; de [schip1] ).

2.2.
De overledene was ten tijde van het ongeval in dienst bij [bedrijf1] . (hierna: [bedrijf1] ) en werkzaam aan boord van de [schip1] .

2.3.
[gedaagden] hebben erkend dat de [gedaagden] meer dan 0% schuld heeft aan de aanvaring met de [schip1] .
[gedaagden] was ten tijde van het ongeval eigenaar van de [gedaagden] ”,
[gedaagden] en [gedaagden] waren haar vennoten.
[gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden] zijn vennoten van [gedaagden] .

2.4.
[eisers] zijn de nabestaanden van de overledene.
[eisers] was zijn echtgenote, [eisers] en [eisers] waren zijn kinderen.
Het gezin van de overledene was voor het levensonderhoud van hem afhankelijk.

2.5.
Op 12 oktober 2016 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in de strafrechtprocedure met parketnummer 13/846020-13 en daarbij de ten tijde van de aanvaring dienstdoende wachtsman op de [gedaagden] ” veroordeeld tot 180 uur taakstraf voor het hebben van schuld aan het zinken van de [schip1] , terwijl dat de dood van iemand tot gevolg heeft gehad.

2.6.
Tussen [eisers] en [gedaagden] zijn gesprekken gevoerd over de hoogte van een door [gedaagden] aan [eisers] te betalen bedrag aan schadevergoeding.
Partijen hebben over dit bedrag tot op heden geen overeenstemming bereikt. Wel hebben [eisers] van diverse partijen, waaronder [gedaagden] , al dan niet bij wijze van voorschot, bedragen ontvangen.

3 Het geschil

3.1.
[eisers] vorderen – bij dagvaarding (de eisvermeerdering is ter zitting afgewezen, zie ook hierna in de beoordeling) – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
bij wijze van voorschot op de buitengerechtelijke kosten [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eisers] van 
€ 15.000,00, met veroordeling van [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de reële proceskosten, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee dagen na het vonnis, en te vermeerderen met de nakosten.

3.2.
[eisers] hebben aan de vordering het volgende ten grondslag gelegd.
[gedaagden] hebben de aansprakelijkheid voor het ongeval voor meer dan 0% erkend, zodat aannemelijk is dat [gedaagden] een groot bedrag aan schadevergoeding zal moeten betalen aan [eisers] Voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid moeten [eisers] kosten voor rechtsbijstand betalen. Zij zijn daartoe niet in staat. Tot op heden heeft [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2] de kosten voorgeschoten, maar het maximumbedrag dat [bedrijf2] bereid was voor te schieten is bereikt. [eisers] heeft facturen ontvangen voor de tot augustus 2016 gemaakte kosten en is gehouden deze te betalen. Daarvoor beschikken ze niet over voldoende financiën.
De gemaakte advocaatkosten bedragen tot en met augustus € 21.791,80. Het betreft redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW.
Het voorschot dat thans wordt gevorderd dient ertoe de reeds gemaakte kosten aan [bedrijf2] te kunnen voldoen, zodat ook de kosten voor rechtsbijstand die vanaf nu moeten worden gemaakt, kunnen worden gedragen. Wanneer geen voorschot wordt ontvangen, zullen [eisers] niet in staat zijn de kosten voor rechtsbijstand te dragen die nodig zijn om (verder) te kunnen overleggen met [gedaagden] om buiten rechte tot [gedaagden] te komen over de schade en het te vergoeden bedrag. Ook procederen over de schadevergoeding is dan niet mogelijk.

3.3.
[gedaagden] voeren verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de door [eisers] bij akte ingediende eisvermeerdering geweigerd, nadat [gedaagden] tegen de eiswijziging bezwaar had gemaakt, op grond van het volgende.
De oorspronkelijke grondslag van de vordering zoals die luidde in de dagvaarding was beperkt tot een “voorschot op de buitengerechtelijke kosten”. De vordering na eiswijziging strekte tot een “voorschot op de buitengerechtelijke kosten en/of bij wijze van voorschot op de schade en/of onder algemene titel”.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de grondslag van laatstgenoemde vordering, vergeleken met de bij dagvaarding ingestelde vordering, in zodanige zin verruimd dat [gedaagden] zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat hiervoor een andersoortige voorbereiding en behandeling ter zitting was vereist. De (mondelinge) behandeling in het onderhavige kort geding bood onvoldoende ruimte om alle aspecten van de vermeerderde eis aan bod te laten komen. De schriftelijke eiswijziging was om die reden in strijd met de procesorde en is om die reden niet toegestaan.
Thans zal worden beslist op de vordering zoals geformuleerd in de dagvaarding.

4.2.
[gedaagden] hebben een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd ten aanzien van [eisers] en [eisers] , omdat zij minderjarig zijn. Dat verweer wordt verworpen. Zoals uit de aanhef van de dagvaarding blijkt, treedt [eisers] in dit kort geding (ook) op als wettelijk vertegenwoordiger van [eisers] en [eisers] .
Dat moet ook voor [gedaagden] steeds duidelijk zijn geweest.

4.3.
De vordering van [eisers] betreft een voorschot op de buitengerechtelijke kosten, waarvan zij verwachten dat die uiteindelijk deel zullen uitmaken van de door [gedaagden] te betalen schadevergoeding. Het betreft in die zin een geldvordering.

4.4.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.5.
[gedaagden] hebben diverse verweren tegen de vordering van [eisers] aangevoerd, die de voorzieningenrechter kort samenvat als volgt:
- er is geen sprake van financiële nood;
- toekomstige buitengerechtelijke kosten kunnen (nog) niet worden gevorderd;
- [bedrijf2] is een stichting met (onder meer) advocaten van het kantoor van de raadsman van [eisers] als bestuurder. Het is om die reden onaanvaardbaar aan te nemen dat het “de kraan dichtdraaien” door [bedrijf2] een spoedeisend belang oplevert;
- de nota’s van de raadsman(nen) van [eisers] zijn te hoog. De kosten staan niet in zodanig verband met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, dat zij aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend en de kosten zijn niet redelijk.
- [eisers] hebben hun vorderingsrecht prijsgegeven gelet op de Release of All Rights d.d. 5 december 2013 op grond waarvan [bedrijf1] USD € 67.000,- heeft uitgekeerd;
- er is sprake van eigen schuld en/of doorbreking van het causaal verband, het OvV-rapport levert geen aansprakelijkheidsgronden op en het NRL-rapport is ondeugdelijk;
- er is een groot restitutierisico.

4.6.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagden] ” meer dan 0% schuld heeft aan de aanvaring.
De omvang van de aansprakelijkheid moet tussen partijen, en de achterliggende partijen aan de zijde van [gedaagden] , nog worden vastgesteld en de discussie over (de berekening van) het schadebedrag moet (grotendeels) nog worden gevoerd.
Partijen zijn wel al geruime tijd met elkaar in overleg.
4.7.
Bij deze stand van zaken komt de voorzieningenrechter na afweging van de belangen van [eisers] enerzijds en [gedaagden] anderzijds tot het oordeel dat de vordering tot betaling van € 15.000,00 dient te worden toegewezen.

4.8.
Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende voort uit de omstandigheid dat [eisers] buitengerechtelijke kosten hebben moeten maken (en nog steeds moeten maken) voor het vaststellen van hun vordering op [gedaagden] en dat zij voor die kosten facturen hebben ontvangen, die zij zullen moeten betalen. Dat [bedrijf2] tot voor kort de kosten heeft voorgeschoten doet hier niet aan af.

4.9.
Zoals ter zitting door [eisers] is gesteld en door [gedaagden] niet is weersproken wordt het overleg tussen partijen over de afwikkeling van de schade als gevolg van de aanvaring tussen hen al geruime tijd wordt gevoerd.
De vordering van [eisers] in dit kort geding ziet op de proceskosten die in dat kader door hen zijn gemaakt (en indirect ook op kosten die zij nog zullen moeten maken).

4.10.
Er is sprake van overleg tussen natuurlijke personen (een ‘kleine partij’) aan de ene kant en meerdere zakelijke partijen (een ‘grote partij’) aan de andere kant, waarbij duidelijk is dat op de achtergrond aan de kant van [gedaagden] meerdere verzekeraars betrokken zijn. Het is evident dat gelet op de aard van de zaak [eisers] er een groot belang bij hebben dat een en ander zo spoedig (financieel) wordt afgewikkeld (het gaat uiteindelijk om hun kosten voor levensonderhoud), terwijl er aan de kant van [gedaagden] geen sprake is van enig concreet benoembaar belang om tot spoedige afwikkeling te komen.

4.11.
De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat [eisers] niet zelf in staat zijn de proceskosten te dragen, die nodig zijn om een en ander af te wikkelen, nu vaststaat dat de overledene kostwinnaar was voor zijn op de Filipijnen wonende gezin en dat het gezin nu al enige jaren zonder kostwinnaar moet zien te overleven. Aangenomen kan worden dat [eisers] sinds het overlijden van de overledene niet of nauwelijks inkomsten uit arbeid hebben. Uit de stukken in dit kort geding blijkt dat [eisers] wel een nabestaandenuitkering ontvangen van USD 2.080,00, maar dat is maar een fractie van het bedrag dat de overledene jaarlijks verdiende. Aangenomen moet daarom worden dat [eisers] onvoldoende inkomen hebben om in de kosten van levensonderhoud te voorzien.
[gedaagden] hebben in dit geding betwist dat sprake is van een financieel nijpende situatie en daartoe verwezen naar de uitkeringen die [eisers] sinds het overlijden van de overledene zou hebben ontvangen. De gegevens over de ontvangen bedragen zijn vooralsnog echter onvolledig en naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om aan te nemen dat [eisers] geen financiële beperkingen ondervinden.
Daarbij is meewogen dat ook indien uit wordt gegaan van de berekeningen van [gedaagden] ter zake de ontvangen bedragen en de berekende schade tot en met 2016, het gat tussen de ontvangsten en de kosten van levensonderhoud, waarvoor geldt dat de omvang van deze kosten niet gemotiveerd is betwist, niet zodanig groot is dat aannemelijk is dat daaruit met gemak de buitengerechtelijke kosten kunnen worden gefinancierd, zeker nu allerminst zicht bestaat op een spoedige afwikkeling van de schadeclaim. Tekenend is in dit verband dat op de brief van [eisers] van 30 mei 2016 nog steeds geen inhoudelijke reactie van [gedaagden] is gevolgd.

4.12.
Voor zover het verweer van [gedaagden] is dat geen voorschot kan worden gevorderd voor kosten die nog niet zijn gemaakt, overweegt de voorzieningenrechter dat gelet op de facturen die als productie VIII zijn overgelegd, voldoende aannemelijk is dat het gevorderde voorschot ertoe dient de reeds gemaakte proceskosten te kunnen betalen, zodat de vordering niet gelijk is te stellen met een vordering tot het voorschieten van toekomstige kosten.

Dat met het ontvangen van het gevorderde voorschot, al dan niet door opnieuw een beroep te doen op [bedrijf2] , in feite de mogelijkheid wordt gecreëerd om toekomstige proceskosten te kunnen financieren maakt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Datzelfde geldt voor de door [eisers] geuite hoop dat [gedaagden] in de toekomst wél bereid zullen zijn vooraf voorschotten uit te keren voor buitengerechtelijke kosten.

4.13.
Ter zake de omvang van de proceskosten overweegt de voorzieningenrechter het volgende. [eisers] vorderen thans € 15.000,00 aan kosten en stellen dat de buitengerechtelijke kosten tot augustus 2016 € 22.791,80 bedragen.
[gedaagden] hebben, zoals hiervoor reeds kort genoemd, onder verwijzing naar de nota’s van [bedrijf3] , verweer gevoerd tegen dit laatste bedrag.

4.14.
Artikel 6:96 BW bepaalt in lid 2 sub b dat als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. 
Lid 2 sub c brengt voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het bepaalde in artikel 6:96 BW vereist een dubbele redelijkheidstoets. De kosten moeten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang van de kosten moet redelijk zijn.

4.15.
De voorzieningenrechter overweegt dat, uitgaande van het voorgaande toetsingskader behorende bij artikel 6:96 BW, voor zover al sprake is van onredelijke posten op de facturen - wat door (de raadsman van) [eisers] wordt betwist en niet kan worden vastgesteld in dit kort geding - het verschil tussen de gevorderde € 15.000,00 en de gefactureerde € 22.791,80 zodanig groot is dat in dit kort geding aangenomen kan worden dat een bedrag van € 15.000,00 de dubbele redelijkheidstoets, bij toetsing door een bodemrechter in een eventueel nog aanhangig te maken geding, zal doorstaan.
Om die reden staat het verweer van [gedaagden] voorshands niet aan toewijzing van de vordering in dit kort geding in de weg.

4.16.
[gedaagden] hebben overigens meerdere inhoudelijke verweren aangevoerd die betrekking hebben op de mate van aansprakelijkheid aan de zijde van [gedaagden] en de omvang van de schade aan de zijde van [eisers]
Ook die verweren maken niet dat de belangenafweging in dit kort geding in het voordeel van [gedaagden] uitvalt. Zoals hiervoor reeds overwogen zijn partijen reeds lange tijd met elkaar in gesprek. Het is in dit kort geding ondanks de inhoudelijke verweren van [gedaagden] niet aannemelijk geworden dat de kans groot is dat, ondanks het tot op heden gevoerde overleg tussen partijen, in het geheel geen uitkering, of een qua omvang zeer beperkte uitkering, zal moeten worden gedaan ten behoeve van [eisers]
De verweren ter zake het (gebrek aan) causaal verband en/of eigen schuld en de verweren over de omvang van de schade en het NRL-rapport zullen in een bodemprocedure van belang zijn, maar in dit kort geding staan ze gelet op de gemaakte belangenafweging niet aan toewijzing van de vordering in de weg.
Voor het aangevoerde ten aanzien van het restitutierisico geldt hetzelfde.

4.17.
Ter zake het aangevoerde verweer over het prijsgeven van het vorderingsrecht wordt tenslotte nog het volgende overwogen.

[gedaagden] hebben aangevoerd dat [eisers] met het ondertekenen van de Release of All Rights d.d. 5 december 2013, op grond waarvan [bedrijf1] aan hen een uitkering heeft gedaan, ook afstand heeft gedaan van enige vordering op [gedaagden]
Zij hebben daartoe aangevoerd dat op grond van artikelen van de Philippine Civil Code, het Brussels Aanvaringsverdrag 1910 en artikel 8:545 lid 1 BW sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid, zodat met het overeenkomen van de Release of All Rights met [bedrijf1] ook afstand werd gedaan van vorderingsrechten jegens [gedaagden] alsmede iedere andere hoofdelijk verbonden partij.

4.18.
De juistheid van dat standpunt kan in dit kort geding niet zonder meer worden aangenomen.
De feiten en omstandigheden op het moment van het ondertekenen van de akte door [eisers] in 2013 staan niet vast. De stellingen van [gedaagden] op dit punt worden door [eisers] betwist. Onder meer is niet duidelijk of [eisers] op het moment van het ondertekenen van de Release of All Rights (drie jaar geleden) juridische bijstand had. Als de reikwijdte van de Release of All Rights al zo ruim zou moeten worden uitgelegd als door [gedaagden] thans wordt betoogd, is in het geval zij geen juridische bijstand had niet ondenkbaar dat sprake is geweest van dwaling.
Voorts is van belang dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat betaling door de ene hoofdelijk verbonden schuldenaar betekent dat ook de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar niet meer kan worden aangesproken.
Zoals de Hoge Raad overwoog in een uitspraak van 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:837) betekent de omstandigheid dat een schuldeiser met één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat niet zonder meer dat zij daarmee ook afstand doet van het vorderingsrecht ten aanzien van de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en dat laatstgenoemde zodoende uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd. De dading heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de dading is getroffen.
Hetgeen [gedaagden] in dit geding heeft aangevoerd is gelet hierop, nog daargelaten welk recht van toepassing is, onvoldoende om aan te nemen dat in de gegeven omstandigheden [gedaagden] erop mochten vertrouwen dat de schikking die [de man] trof betekende dat ook [gedaagden] niet langer zou kunnen worden aangesproken.
Tot slot geldt dat voor een volledige beoordeling van het verweer onderzoek naar de feiten nodig zou zijn en mogelijk bewijslevering. Daarvoor biedt de onderhavige kort geding procedure gegeven haar beperkte karakter simpelweg niet de mogelijkheid.

4.19.
Op grond van het voorgaande wordt, zoals hiervoor ook reeds is overwogen, de vordering strekkende tot betaling van € 15.000,00 toegewezen.

4.20.
[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De vordering tot vergoeding van de reële proceskosten voor dit geding zal worden afgewezen. Niet vast is komen te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagden] dat veroordeling in de volledige proceskosten rechtvaardigt.
[gedaagden] hebben ter zitting toegelicht waarom haar reactie op correspondentie van [eisers] lang op zich liet wachten. Kort gezegd is de reden hiervoor dat tussen meerdere partijen aan de zijde van [gedaagden] afstemming moest plaatsvinden.
Gelet op deze toelichting van [gedaagden] is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig tegenwerken aan de zijde van [gedaagden]
De kosten worden derhalve op de gebruikelijke wijze begroot, ECLI:NL:RBROT:2016:10107