HR 051297 Terminus/ZAO; kind schiet tussen twee geparkeerde auto's door weg in bebouwde kom op; geen 50 en 100% regel bij regres

HR 051297 Terminus/ZAO; kind schiet tussen twee geparkeerde auto's door weg in bebouwde kom op; geen 50 en 100% regel bij regres

Conclusie (AG Hartkamp): ECLI:NL:PHR:1997:49

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Op 10 maart 1988 omstreeks 16.40 uur heeft in de [a-straat] te Amsterdam - een smalle straat in een kinderrijke woonbuurt, waar toen aan beide zijden auto's stonden geparkeerd

- een aanrijding plaatsgevonden, waarbij waren betrokken:

- [betrokkene 1] (verder [betrokkene 1]), geboren op 1 juli 1978, voetganger, en

- [betrokkene 2], als bestuurder tevens eigenaar van een personenauto.

(ii) Het verkeersongeval vond plaats toen [betrokkene 2] reed over de [a-straat] komend uit de richting van de [b-straat] in de richting van de Oostenburgergracht. Ter hoogte van perceel 49 rende [betrokkene 1] tussen twee geparkeerde auto's de straat op - vanuit de positie van [betrokkene 2] gezien - van rechts naar links. Toen [betrokkene 2] zag dat [betrokkene 1] de rijweg oprende, heeft hij krachtig geremd, maar hij heeft daardoor niet kunnen voorkomen dat zijn auto met aanzienlijke kracht met [betrokkene 1] in aanraking is gekomen. [betrokkene 1] is dientengevolge ernstig verwond.

(iii) Voor deze verwondingen is [betrokkene 1] diverse malen opgenomen geweest in een ziekenhuis. ZAO heeft als ziekenfonds de ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte kosten ten bedrage van in totaal f 122.623,40 vergoed.

(iv) ZAO heeft uit hoofde van haar eigen verhaalsrecht krachtens art. 83b van de Ziekenfondswet bij brief van 23 augustus 1990 jegens Terminus, de WAM-verzekeraar van [betrokkene 2], aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar gemaakte kosten en tevens, bij niet tijdige betaling, op de wettelijke rente, te berekenen vanaf 23 september 1990.

(v) Terminus heeft daarop aan ZAO 20% van het onder (iii) vermelde bedrag, te weten f 24.524, 68 met de wettelijke rente vergoed. Voor het overige heeft zij betaling geweigerd.

3.2 ZAO vordert in dit geding van Terminus de hiervoor onder 1 vermelde bedragen. Zij grondt haar vordering tot vergoeding van de door haar ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte kosten op art.31 (oud) WVW en haar op art. 83b van de Ziekenfondswet gebaseerde eigen verhaalsrecht. Zij gaat daarbij ervan uit dat Terminus haar twee/derde van deze kosten dient te vergoeden. ZAO vordert bovendien, als vergoeding voor de door haar over de periode oktober 1990 tot en met 6 januari 1993 te dezer zake gemaakte kosten van rechtsbijstand, een bedrag van f 6.992,64.

Terminus heeft zich tegen de vordering tot vergoeding van de door ZAO ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte kosten verweerd met een beroep op (primair) overmacht en (subsidiair) een zodanige mate van eigen schuld van [betrokkene 1] dat haar vergoedingsplicht niet verder strekt dan 20%, aan welke verplichting zij heeft voldaan. Tegen de vordering tot vergoeding van de gemaakte kosten van rechtsbijstand heeft Terminus opgeworpen dat deze kosten niet vallen onder de kosten welke ZAO op grond van art. 83b ZFW op haar kan verhalen.

3.3 De Rechtbank heeft het beroep op overmacht verworpen en daartegen is Terminus in hoger beroep niet opgekomen. Ook het Hof is daarom ervan uitgegaan dat van overmacht aan de zijde van [betrokkene 2] geen sprake is.

De Rechtbank is voorts, "de ernst van de wederzijdse fouten afwegend", tot een schuldverhouding gekomen van één/vijfde aan de zijde van [betrokkene 2] en vier/vijfde aan de zijde van [betrokkene 1]. Op grond daarvan was zij van oordeel dat, nu Terminus reeds had betaald wat zij verschuldigd was, de vordering van ZAO tot vergoeding van de door haar ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte kosten moest worden ontzegd en dat onder deze omstandigheden de kosten van rechtsbijstand niet op Terminus konden worden afgewenteld.

3.4.1 Het Hof is op beide punten tot een andere slotsom gekomen.

3.4.2 Voor wat betreft de vordering van ZAO tot vergoeding van de door haar ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte kosten, heeft het Hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 1995, RvdW 1995, 118, tot uitgangspunt genomen dat ZAO zich in dit geding niet kan beroepen op de 100% regel. Nu niet betwist is dat de schade mede het gevolg is van een verkeersfout van [betrokkene 1] en dat dit tot beperking van het verhaalsrecht van ZAO jegens Terminus leidt, gaat het - aldus het Hof in zijn rov. 4.11 - alleen om de vraag in welke mate de schadevergoedingsplicht van Terminus ten opzichte van ZAO dient te worden gematigd op grond van het eigen gedrag van [betrokkene 1].

Ter beantwoording van deze vraag heeft het Hof eerst onderzocht in welke mate de onderscheiden gedragingen van [betrokkene 2], de bestuurder van het motorrijtuig, en van [betrokkene 1] aan het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Daarbij heeft het Hof geoordeeld, enerzijds dat de gedragingen van [betrokkene 2] daaraan in belangrijke mate hebben bijgedragen omdat hij heeft gereden met een snelheid die, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, "evident te hoog" was, anderzijds dat óók het gedrag van [betrokkene 1] in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Een en ander, aldus het Hof, leidt tot het oordeel dat het gedrag van [betrokkene 2] en dat van [betrokkene 1] in gelijke mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen.

Vervolgens heeft het Hof op de voet van art. 6:101 lid 1 BW onderzocht of de billijkheid tot een andere wijze van verdeling van de schade noopt. Na het standpunt van Terminus, volgens wie, nu het hier om een regresvordering gaat, voor een dergelijke billijkheidstoetsing geen plaats is, te hebben verworpen, is het Hof tot de slotsom gekomen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Immers, aldus het Hof, vanuit een oogpunt van billijkheid is het onaanvaardbaar dat de schade in gelijke mate wordt toegerekend aan [betrokkene 1] en aan [betrokkene 2], hoewel de fout van [betrokkene 1] hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, slechts in zeer geringe mate verweten kan worden, terwijl aan [betrokkene 2] - aan wie zijn rijgedrag wel ten volle kan worden toegerekend - gezien die omstandigheden in hoge mate te verwijten valt dat hij zijn rijgedrag niet aan de bijzondere gevaren van de situatie heeft aangepast. Kortom, aldus het Hof, de beperking van de aansprakelijkheid van Terminus op grond van de mate waarin het gedrag van [betrokkene 1] aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, behoeft een correctie op grond van de wanverhouding van de onderscheiden mate van verwijtbaarheid. Een en ander leidde het Hof tot de conclusie dat de ontstane schade voor twee/derde voor rekening van Terminus diende te komen, zodat de onderhavige regresvordering van ZAO, die tot dit deel van de schade is beperkt, volledig toewijsbaar is.

3.4.3 Voor wat betreft de vordering van ZAO tot vergoeding van de door haar te dezer zake gemaakte kosten van rechtsbijstand, heeft het Hof geoordeeld dat, nu ZAO, die in beginsel gerechtigd is de door haar ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte kosten op Terminus te verhalen, van Terminus betaling van twee/derde van deze kosten heeft verlangd, Terminus slechts bereid is gebleken 20% daarvan te betalen en de vordering van ZAO tot betaling van twee/derde minus 20% volledig wordt toegewezen, de redelijkheid meebrengt dat ook de terzake door ZAO gevorderde buitengerechtelijke kosten voor rekening van Terminus komen.

3.5 Middel I betreft de wijze waarop de in de arresten van de Hoge Raad van 2 juni 1995, RvdW 1995, 118 - 120 aan art. 6:101 lid 1 ontleende maatstaf moet worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin het niet gaat om een door het kind zelf ingestelde vordering tot schadevergoeding, maar om een regresvordering van de verzekeraar te wiens laste de door het kind geleden letselschade geheel of ten dele was gekomen.

Zoals in die arresten is geoordeeld, dient in een zodanig geval een eventuele vermindering van de vergoedingsplicht aan de zijde van de bestuurder te geschieden door, met toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1, de schade over de regres nemende verzekeraar en de bestuurder (of diens aansprakelijkheidsverzekeraar) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan het kind, onderscheidenlijk aan de bestuurder toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Bij deze causaliteitsafweging komt het niet aan op een beoordeling van de mate van verwijtbaarheid. Deze laatste beoordeling komt slechts aan de orde bij toepassing van de in art. 6:101 lid 1 tevens vervatte billijkheidscorrectie, waarvan niet uitgesloten is dat zij ook in een geval als het onderhavige voor toepassing in aanmerking komt.

Zoals hiervoor onder 3.4.2 is weergegeven, heeft het Hof in het onderhavige geval overeenkomstig het voorgaande eerst de hier bedoelde causaliteitsafweging toegepast. Vervolgens heeft het de vermindering van de vergoedingsplicht nader bepaald aan de hand van de billijkheidscorrectie en daarbij mede de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van het kind in aanmerking genomen.

Het middel bestrijdt de juistheid van dit laatste met het betoog dat in een geval als hiervoor bedoeld geen plaats is voor toepassing van de billijkheidscorrectie behoudens in geval van uitzonderlijke omstandigheden en dat met name de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van het kind niet als een zodanige uitzonderlijke omstandigheid kan gelden.

3.6 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Zoals ook in de arresten van 2 juni 1995 tot uitgangspunt is genomen, heeft de Hoge Raad met het oog op de in het gemotoriseerde verkeer vereiste bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar - kort gezegd - de daar bedoelde 100%-regel aanvaard en voor volwassen fietsers en voetgangers de daar bedoelde 50%-regel. Deze regels komen erop neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 een standaardisering ter zake van deze beide groepen van verkeersslachtoffers is aanvaard. Daarbij verdient aantekening dat bij de toepassing van deze billijkheidsmaatstaf, zoals art. 3:12 BW het uitdrukt, rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. De voormelde standaardisering is ingegeven door - kort gezegd - het grote gewicht van het persoonlijke belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig. Daarbij komt dat het slachtoffer zelf bij uitstek behoefte heeft aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. Standaardisering komt ook aan die behoefte tegemoet.

Bij regresvorderingen van verzekeraars is evenwel voor een standaardisering als die van voormelde rechtspraakregels geen plaats. Voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt, heeft het slachtoffer zijn schade vergoed gekregen. Er is hier derhalve geen reden om, in verband met de persoonlijke belangen van het slachtoffer en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming, aan de omstandigheden aan de zijde van het kind het zeer zware gewicht toe te kennen dat tot de 100%-regel heeft geleid, onderscheidenlijk aan de omstandigheden aan de zijde van het volwassen, niet-gemotoriseerde verkeersslachtoffer het zware gewicht dat tot de 50%-regel heeft geleid. Ook is hier aan een zodanige standaardisering minder behoefte. In gevallen als het onderhavige staan doorgaans, zoals ook hier, twee verzekeraars tegenover elkaar, zulks in verband met de wettelijke verplichting aan de zijde van het motorrijtuig om de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven, door verzekering te dekken. Verzekeraars moeten in beginsel in staat worden geacht om zelf door collectief overleg tot de door hen nodig geachte mate van standaardisering te komen.

3.7 Het voorgaande brengt mee dat er voor regresvorderingen onvoldoende reden is om aan de toepassing van de maatstaven van art. 6:101 lid 1 door bijzondere, in de rechtspraak ontwikkelde regels nader vorm te geven. Zoals in de arresten van 2 juni 1995 is overwogen, leidt dit ertoe dat na de door dit artikel primair geëiste causaliteitsafweging ook de daarin opgenomen billijkheidscorrectie nog aan de orde kan komen en dat zulks - anders dan het middel voorstaat - niet beperkt is tot "uitzonderlijke omstandigheden". Rekening moet hier derhalve worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Het gewicht dat in dit verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt, is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100%-regel, onderscheidenlijk de 50%-regel heeft geleid. De billijkheidscorrectie zal in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden.

In geval van een kind van de leeftijd van minder dan veertien jaar kan een dergelijke bijstelling met name geboden zijn, indien juist het beperkte inzicht van het kind in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en het beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen in overwegende mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen, en zonder bijstelling een resultaat zou ontstaan dat onvoldoende recht doet aan het feit dat juist door dit beperkte inzicht en beperkte vermogen aan het kind nauwelijks een verwijt van zijn gedragingen kan worden gemaakt, terwijl het falen van een beroep op overmacht aan de zijde van het motorrijtuig hier impliceert dat aan de bestuurder daarvan rechtens in elk geval enig verwijt te maken valt.

Bij een en ander is tenslotte nog van belang dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 275, rov. 3.6, slot) .

3.8 De gedachtengang van het Hof komt geheel met het voorgaande overeen. Het Hof is immers op grond van zijn primaire causaliteitsafweging tot de slotsom gekomen dat de aanrijding in gelijke mate is veroorzaakt door het gedrag van [betrokkene 2] en dat van [betrokkene 1]. Het Hof heeft dit resultaat op grond van zijn oordeel dat - nu de fout van [betrokkene 1] hem slechts in zeer geringe mate, maar die van [betrokkene 2] hem in hoge mate kan worden verweten - in dit geval een wanverhouding bestaat tussen de wederzijdse mate van verwijtbaarheid, in beperkte mate gecorrigeerd aan de hand van de billijkheidscorrectie en is zo tot het eindresultaat gekomen dat de ontstane schade voor twee/derde aan [betrokkene 2] is toe te rekenen en derhalve voor dat deel door Terminus moet worden gedragen en dat één/derde van die schade ten laste van ZAO moet blijven. Middel I is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.9 Ook middel II is tevergeefs voorgesteld. Vast is komen te staan dat Terminus verplicht was ZAO twee/derde van de door haar ten behoeve van [betrokkene 1] gemaakte kosten te vergoeden, maar heeft geweigerd deze verplichting na te komen. Onder deze omstandigheden heeft ZAO - als iedere crediteur van een geldvordering welke niet wordt voldaan - ingevolge het bepaalde in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW - welke wetsbepaling geacht moet worden ook het vóór 1 januari 1992 op dit stuk geldende recht weer te geven (HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 en 7 mei 1993, NJ 1993, 657) - jegens Terminus recht op redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Noch het bepaalde in art. 83b, noch het stelsel van de Ziekenfondswet, noch enige andere rechtsregel noopt tot de slotsom dat de voormelde bepaling niet mede zou gelden ter zake van een regresvordering van een ziekenfonds als waarom het hier gaat. In 's Hofs overwegingen ligt voldoende duidelijk besloten dat het bij de vordering van ZAO tot vergoeding van de door haar te dezer zake gemaakte kosten van rechtsbijstand gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het Hof heeft deze vordering mitsdien - wat er zij van zijn daartoe gebezigde motivering - terecht toewijsbaar geoordeeld. Daarop stuiten alle klachten van het middel af. Hoge Raad 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2517