HR 160218 regres UWV na dwarslaesie motorrijder; art 81 lid 1 RO; klachten tzv bewijslastverdeling en motivering slagen niet

HR 160218 regres UWV na dwarslaesie motorrijder; art 81 lid 1 RO; klachten tzv bewijslastverdeling en motivering slagen niet

In vervolg op: hof-amsterdam-111016-geen-schending-zorgplicht-terzake-van-trens-overlangs-over-de-weg-geen-toepassing-van-omkeringsregel

De Hoge Raad verwerpt het beroep: ECLI:NL:HR:2018:208

Uit de conclusie van AG Hartlief:

3 Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Aanleiding voor deze zaak is een ernstig ongeval, ten gevolge waarvan het slachtoffer, [betrokkene 2], ernstig blijvend letsel heeft opgelopen. Hij is als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt geraakt en ontvangt sindsdien op grond van de WIA een IVA-uitkering.

3.2
In cassatie staat niet ter discussie dat het UWV, anders dan [betrokkene 2] zelf, als regresnemer ingevolge de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten (art. 6:197 BW) geen beroep toekomt op de kwalitatieve aansprakelijkheid van de Gemeente als wegbeheerder (art. 6:174 BW).25 De vordering van het UWV is daarom gebaseerd op art. 6:162 BW: het UWV betoogt dat de Gemeente jegens [betrokkene 2] onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is. De vraag die hier centraal staat, is dus niet of sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens het UWV, maar of er jegens de rechtstreeks getroffene onrechtmatig is gehandeld. Dit brengt logischerwijs mee dat een vordering als de onderhavige niet anders moet worden beoordeeld dan wanneer deze door het slachtoffer zelf zou zijn ingesteld.26 Het verschil in positie tussen slachtoffer en regresnemer is al tot uitdrukking gebracht in de grondslagen waarop de vordering kan worden gebaseerd: waar het slachtoffer zelf zowel art. 6:174 als art. 6:162 BW in stelling kan brengen, is dat voor de regresnemer enkel art. 6:162 BW.

3.3
Dat de onderhavige vordering gestoeld is op art. 6:162 BW en niet op art. 6:174 BW is onder meer van belang voor de door de Gemeente te voeren verweren.27 Art. 6:174 BW betreft naar gangbare inzichten een risicoaansprakelijkheid met dien verstande dat de meerwaarde, juist omdat zij gekoppeld is aan een ‘gebrek’, ten opzichte van art. 6:162 BW niet moet worden overschat.28 Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW is niet vereist dat de bezitter bekend was met het gebrek. Sterker nog: onbekendheid met het gebrek staat niet aan aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW in de weg. Daarin zit juist een belangrijk element van risicoaansprakelijkheid. Ingeval van een claim op de voet van art. 6:162 BW zal de omstandigheid dat de aangesprokene niet bekend was met het gevaar eventueel aan aansprakelijkheid in de weg kunnen staan. Uiteraard is dat weer niet het geval wanneer de aangesprokene (wellicht) subjectief onbekend was met het gevaar, maar daarmee wel bekend had behoren te zijn.29 In het kader van op art. 6:162 BW gebaseerde claims tegen wegbeheerders gaat het dan veelal om de vraag of er voldoende regelmatig inspecties hebben plaatsgevonden.30

3.4
Voordat wordt toegekomen aan de vraag of de aangesproken partij van het gevaar wist of behoorde te weten zal uiteraard vast moeten komen te staan dat sprake was van een gevaarlijke situatie. De onderhavige zaak wordt erdoor gekenmerkt dat het beweerdelijke gevaar is veroorzaakt door de aanwezigheid van een trens in het wegdek. Uit het partijdebat komt naar voren dat de exacte vorm (haaks of glooiend) en de exacte diepte daarvan cruciaal zijn voor de beoordeling of de trens gevaar opleverde voor motorrijders. Nu het bij die beoordeling kennelijk aankomt op de precieze vorm en diepte van de trens, is ongelukkig te noemen dat de toestand van de trens niet meer te achterhalen is, doordat deze daags na het ongeval is geasfalteerd (waarbij moet worden opgemerkt dat niet is gesteld en overigens ook niet is gebleken dat dit opzettelijk zou zijn gebeurd). Tegen die achtergrond is niet verwonderlijk dat het UWV inzet op een vorm van bewijsrechtelijke tegemoetkoming en dat hij in cassatie pijlen richt op het bewijsoordeel. Desondanks kom ik tot de slotsom dat het arrest in stand kan blijven, onder meer nu het hof, begrijpelijkerwijs, doorslaggevend heeft geacht dat de getuigenverklaringen op het punt van de vorm en diepte van de trens te zeer uiteenlopen om antwoord te kunnen geven op de vraag of die vorm en diepte van dien aard waren dat sprake was van een gevaarlijke situatie. Daarop stuiten de tegen het bewijsoordeel gerichte klachten af. Daar komt bij dat het hof wat mij betreft mocht oordelen dat de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat ik met het hof van mening ben dat voor een omkering van de bewijslast in de omstandigheden van het geval (die zich laten karakteriseren als een ongelukkige samenloop van omstandigheden waarbij geen sprake is van geen opzet) geen plaats is.

3.5
In het navolgende zal ik de klachten achtereenvolgens bespreken.

3.6
Het cassatiemiddel bestaat uit een zestal onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. De onderdelen kunnen, kort samengevat, als volgt worden weergegeven:

a. Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat er geen aanleiding bestaat voor omkering van de bewijslast. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het UWV door toedoen van de Gemeente in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt en kon de Gemeente ter onderbouwing van haar verweer niet volstaan met de verklaringen van [betrokkene 1].
b. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.4, inhoudende dat het UWV niet in het bewijs van zijn stellingen omtrent het bestaan van een gevaarlijke situatie is geslaagd. Volgens het UWV is dit oordeel onbegrijpelijk, onder meer omdat het hof niet op verschillende essentiële stellingen heeft gerespondeerd.
c. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.8 die volgens het UWV ziet op de toerekenbaarheid van eventueel gevaarzettend handelen aan de Gemeente. Het onderdeel klaagt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van het UWV op dat punt.
d. Onderdeel 4 is een voortbouwende klacht inhoudende dat het slagen van één of meer van de voorgaande onderdelen tevens betekent dat rov. 3.9 niet in stand kan blijven.
e. Onderdeel 5 richt klachten tegen het oordeel in rov. 3.10 en 3.11 ter zake van de gevaarzetting door de betonnen bermbeschermers als zodanig; het hof zou niet kenbaar op verschillende essentiële stellingen hebben gerespondeerd.
f. Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht inhoudende dat het slagen van een van de voorgaande onderdelen meebrengt dat ook rov. 12 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

3.7
Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de Gemeente de stellingen van het UWV ten aanzien van het bestaan van een gevaarlijke situatie voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat er geen reden is voor aanpassing van de bewijslastverdeling. Subonderdelen 1a tot en met 1e richten zich tegen het oordeel dat geen grond is voor een afwijkende bewijslastverdeling. Subonderdelen 1f en 1g komen op tegen het oordeel dat de Gemeente haar betwisting voldoende heeft gemotiveerd.

3.8
Uitgangspunt in gevaarzettingssituaties als de onderhavige is dat de stelplicht en bewijslast betreffende het bestaan van een gevaarlijke situatie bij de eiser liggen.31 In casu berust ’s hofs oordeel dat de Gemeente haar betwisting voldoende heeft gemotiveerd en dat onvoldoende grond is voor omkering van de bewijslast op twee omstandigheden: 1) dat vanwege de verklaringen van [betrokkene 1] voor de Gemeente geen aanleiding bestond om te veronderstellen dat het ongeval door de trens was veroorzaakt en 2) dat de opdracht tot asfalteren reeds vóór het ongeval aan Ballast Nedam was gegeven en dat Ballast Nedam die opdracht zelfstandig heeft gepland en uitgevoerd, zodat de Gemeente daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

3.9
Over de bewijslastverdeling merk ik verder het volgende op. Onder omstandigheden kan aanleiding zijn om af te wijken van de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv).32 Het oordeel omtrent de vraag of om redenen van billijkheid al of niet moet worden afgeweken van de hoofdregel van art. 150 Rv hangt samen met waarderingen van feitelijke aard. De feitenrechter dient de relevante omstandigheden vast te stellen en de door hem op grond van die omstandigheden gevolgde gedachtegang inzichtelijk te maken.33 De meest vergaande wijze van afwijking van de hoofdregel is omkering van de bewijslast.34 Ook een dergelijke beslissing berust in belangrijke mate op een waardering van de omstandigheden van het geval. Uw Raad heeft benadrukt dat de rechter met het omkeren van de bewijslast terughoudend dient te zijn.35 Voor omkering van de bewijslast om redenen van billijkheid kan aanleiding zijn indien de partij die de bewijslast draagt door toedoen van haar wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt.36 Het UWV zoekt hierbij aansluiting.

3.10
Volgens de subonderdelen 1a tot en met 1e heeft het hof met zijn oordeel over de bewijslastverdeling miskend dat het UWV door toedoen van de Gemeente in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Subonderdeel 1a en 1d betogen in de kern dat de omstandigheid dat de Gemeente de trens daags na het ongeval heeft laten asfalteren, zonder een deugdelijke vastlegging van de situatie, het UWV in een onredelijke bewijspositie heeft gebracht. Volgens het UWV zou het hof hebben miskend dat in een dergelijk geval (in beginsel) grond bestaat voor een afwijking van de hoofdregel van bewijslastverdeling. Daarvoor zou niet nodig zijn dat de Gemeente een verwijt kan worden gemaakt. De subonderdelen 1b (eerste gedeelte), 1c (eerste gedeelte) en 1e (eerste gedeelte) borduren hierop voort. Subonderdeel 1c (eerste gedeelte) wijst erop dat het UWV het bewijs van de gevaarzetting slechts indirect (door middel van getuigenverklaringen en een deskundigenbericht) kan leveren. Subonderdeel 1b (eerste gedeelte) voegt daaraan toe dat de verklaring van [betrokkene 1] deze onredelijk zware bewijspositie niet kan wegnemen, omdat de bewijsmoeilijkheid ziet op de vraag of die verklaring juist is. Subonderdeel 1e (eerste gedeelte) acht in dit licht onbegrijpelijk dat volgens het hof voor de Gemeente geen aanleiding bestond om te veronderstellen dat het ongeval door de trens is veroorzaakt.

3.11
Het hof heeft het in subonderdelen 1a en 1d genoemde betoog in zijn beoordeling betrokken en verworpen. Kort gezegd heeft het hof van belang geacht dat [betrokkene 1] de trens zowel kort voor als direct na het ongeval heeft geïnspecteerd en dat hij op beide momenten heeft geconstateerd dat de trens een glooiend verloop had en dat deze geen gevaar voor het verkeer opleverde. Voor de Gemeente bestond dus volgens het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat het ongeval door de trens was veroorzaakt en daarom ook niet om de toestand van de trens vast te (laten) leggen. Verder heeft Ballast Nedam de asfalteringswerkzaamheden zelfstandig gepland en uitgevoerd. Volgens het hof heeft de Gemeente haar stellingen op dit punt voldoende onderbouwd en is niet aannemelijk geworden dat het UWV door toedoen van de Gemeente, als gevolg van de omstandigheid dat het door [betrokkene 1] direct na het ongeval opgemaakte verslag niet meer beschikbaar is en geen foto’s zijn gemaakt, in een onredelijk zware bewijspositie terecht is gekomen. Onjuist of onbegrijpelijk acht ik die overwegingen niet. Er is niet gebleken dat kort voor of direct na het ongeval uit de inspecties van de wegbeheerder [betrokkene 1] of uit enige andere omstandigheid naar voren is gekomen dat de toestand van de trens gevaar voor het verkeer opleverde. Bij die stand van zaken mocht het hof naar mijn mening tot het oordeel komen dat de Gemeente het UWV niet in een onredelijke bewijspositie heeft gebracht door na te laten de toestand van de trens door middel van foto’s vast te leggen. Dit betekent dat de subonderdelen 1a en 1d en de daarop voortbordurende subonderdelen 1b (eerste gedeelte), 1c en 1e (eerste gedeelte) falen.

3.12
In subonderdeel 1b (tweede gedeelte) heeft het UWV voorts aangedragen dat het hof bij de beoordeling van de bewijslastverdeling voorbij zou hebben gezien aan diverse essentiële stellingen over de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] omtrent de toestand van de trens. In subonderdelen 1c (tweede gedeelte) en 1e (tweede gedeelte) wordt hiernaar verwezen. In dit verband heeft het UWV gewezen op de volgende stellingen:

a) dat [betrokkene 1] geen metingen verrichtte, maar alleen met het blote oog inspecteerde;37
b) dat de door hem gehanteerde norm dat een glooiend niveauverschil van 5 centimeter ‘acceptabel’ is, afweek van de door de Gemeente gehanteerde CROW-norm38 inhoudende dat een niveauverschil van 3 centimeter al ‘ernstig’ is; 39 en
c) dat hij tegenstrijdig heeft verklaard over de vraag of hij al of niet direct na het ongeval een verslag heeft opgemaakt. 40

3.13
Naar mijn mening treft het onderdeel in zoverre geen doel. Ik licht dat per stelling toe:

a) De Gemeente heeft onbestreden gesteld dat [betrokkene 1] vanwege zijn werk ervaring had met het inschatten van hoogteverschillen.41 Bij die stand van zaken behoefde het hof zijn verklaring over het door hem met het blote oog waargenomen hoogteverschil niet als onbetrouwbaar te kwalificeren.
b) De CROW-norm houdt niet in dat ieder niveauverschil van 3 centimeter of meer een zodanig gevaarlijke situatie oplevert dat de wegbeheerder aansprakelijk is. Uit het door het UWV zelf ingebrachte rapport van MVOA blijkt dat dit afhangt van de vorm van de oneffenheid. Volgens MVOA is een haakse trens van 5 à 6 cm bij snelheden vanaf 40 km/h wel risicovol en is een glooiend hoogteverschil van die omvang bij dezelfde snelheid niet gevaarlijk. In dit geval is niet komen vast te staan welke vorm de trens had. Uit de CROW-norm volgt daarom niet dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is.
c) De gestelde tegenstrijdigheid in de verklaring betreft het moment waarop [betrokkene 1] het verslag heeft opgemaakt. Er is dus geen sprake van een tegenstrijdigheid in de verklaring over het niveauverschil en het hof behoefde om die reden niet op de gestelde tegenstrijdigheid te responderen.

3.14
Dit brengt mij voor wat betreft de bewijslastverdeling tot de volgende slotsom. In het kader van de vraag of een omkering van de bewijslast om redenen van billijkheid aangewezen is, geldt dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten. Het hof mocht gezien het vorenstaande betekenis toekennen aan de verklaring van [betrokkene 1] dat hij bij de trens geen gevaarlijke situatie heeft waargenomen. Verder heeft het hof belang mogen hechten aan de omstandigheid dat de Gemeente van het asfalteren van de trens geen verwijt kan worden gemaakt. Er is niet gebleken dat kort voor of direct na het ongeval uit de inspecties van de wegbeheerder [betrokkene 1] of uit enige andere omstandigheid naar voren is gekomen dat de toestand van de trens gevaar voor het verkeer opleverde. In dat licht heeft het hof mogen oordelen dat het UWV niet door toedoen van de Gemeente in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Het oordeel van het hof dat er onvoldoende grond is voor een omkering van de bewijslast bouwt daar logisch op voort.

3.15
De subonderdelen 1f en 1g komen op tegen het oordeel dat de Gemeente haar betwisting van de gestelde gevaarzetting voldoende heeft gemotiveerd. Ik stel hierbij voorop dat de beantwoording van de vraag of een partij aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan in het bijzonder berust op een uitleg van de gedingstukken. Het oordeel daaromtrent kan daarom in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.42 Verder verdient vermelding dat de vraag of een betwisting voldoende is gemotiveerd mede afhangt van de mate waarin de wederpartij haar stellingen heeft toegelicht.

3.16
Het oordeel dat de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende heeft betwist, is in het bijzonder gegrond op de verklaring van [betrokkene 1]. Die verklaring kan mijns inziens op zichzelf het oordeel dragen dat de Gemeente de stellingen van het UWV over de gevaarzetting voldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat geldt temeer nu de eigen stellingen van het UWV over de vorm en diepte van de trens geen uitsluitsel geven (rov. 3.4).

3.17
Subonderdeel 1f verdedigt dat het hof heeft miskend dat de Gemeente niet kon volstaan met de verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1]. Volgens het subonderdeel had de Gemeente feitelijke gegevens dienen te verschaffen met betrekking tot de onderhoudstoestand van de weg respectievelijk het beheer daarvan. Dit subonderdeel faalt. Anders dan wel is betoogd,43 is in het arrest Reaal/Deventer44 geen algemene regel terug te vinden die zou inhouden dat in gevallen als het onderhavige ten aanzien van al haar verweren tegen de aansprakelijkheid een verzwaarde motiveringsplicht rust op de Gemeente. De beslissing uit dat, op art. 6:174 BW betrekking hebbende, arrest ziet waar het een op het betrokken overheidslichaam rustende verzwaarde stelplicht betreft enkel op het specifieke verweer met betrekking tot (het ontbreken van) financiële middelen om de in verband met gebreken aan de weg vereiste maatregelen te nemen.45

3.18
Subonderdeel 1g betoogt tot slot dat het oordeel van het hof over de stelplicht geen stand kan houden op de gronden die zijn genoemd in subonderdeel 1b (tweede gedeelte), 1d en 1e. Deze klacht faalt op de bij de bespreking van deze subonderdelen genoemde gronden (hiervoor randnummers 3.10-3.13).

3.19
De klachten van onderdeel 1 zijn daarom vergeefs voorgesteld.

3.20
Onderdeel 2 richt zich tegen ’s hofs oordeel dat het UWV niet in het bewijs van zijn stelling, dat de toestand van de trens een gevaarlijke situatie opleverde, is geslaagd. Subonderdeel 2a klaagt dat dit oordeel reeds onjuist is, omdat aanleiding bestond voor een aanpassing van de bewijslastverdeling als bepleit in onderdeel 1 (hiervoor randnummers 3.7-3.14). Deze klacht faalt op de hiervoor genoemde gronden. Daarnaast betoogt onderdeel 2 dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof daarmee niet kenbaar op verschillende essentiële stellingen heeft gerespondeerd die in subonderdeel 2b zijn opgesomd (en hierna enigszins verkort worden weergegeven):

(i) dat de trens ongeveer een half jaar voor het ongeval is aangelegd, oorspronkelijk enigszins bol bestraat was, in de loop van de tijd herhaalde malen is verzakt en om die reden tweemaal opnieuw is bestraat;
(ii) dat de feitelijke (onderhouds)toestand van de trens ten tijde van het ongeval niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld, omdat de Gemeente deze daags na het ongeval opnieuw heeft laten asfalteren zonder de feitelijke (onderhouds)toestand deugdelijk te laten vastleggen;
(iii) dat het UWV, omdat onderzoek op de ongevalslocatie door het asfalteren niet meer mogelijk was, de feitelijke toestand van de trens heeft (moeten) laten reconstrueren door middel van getuigenverklaringen en een deskundigenrapport;
(iv) dat uit de getuigenverklaringen bleek dat ter plaatse van de trens een niveauverschil bestond dat ook voor automobilisten duidelijk merkbaar was;
(v) dat uit de door MVOA gehouden rijproeven blijkt dat een zodanig merkbaar niveauverschil voor automobilisten zich (pas) voordoet bij een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter;
(vi) dat uit de door MVOA gehouden rijproeven met de motor blijkt dat een zodanig haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter bij een snelheid van 40 kilometer per uur al gevaarlijk is voor motorrijders en bij 50 kilometer per uur zelfs zeer gevaarlijk is voor motorrijders;
(vii) dat aldus op grond van de getuigenverklaringen in combinatie met het deskundigenrapport – zo nodig bij wege van vermoeden – moet worden aangenomen dat de trens gevaar opleverde voor motorrijders vanwege een haaks niveauverschil van (tenminste) 5 à 6 centimeter;
(viii) dat deze aanname temeer voor de hand ligt nu de beschrijving door de twee ooggetuigen van het ongeval en door [betrokkene 2] opvallende overeenkomsten vertoont met de beschrijving door MVOA van het weggedrag van de motorfiets tijdens de rijproeven met een snelheid van 50 kilometer per uur en een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter;
(ix) dat niet ter zake doet dat sommige getuigen het niveauverschil als ’glooiend’ hebben aangeduid, omdat dit onverlet laat dat de overgang tussen trens en wegdek haaks kan zijn geweest en er binnen de trens sprake kan zijn geweest van haakse niveauverschillen;
(x) dat bovendien blijkens de getuigenverklaringen sprake is geweest van bijkomende omstandigheden (schemerdonker, een vochtig wegdek, oneffenheden in de trens, bijsturen en/of bijremmen van [betrokkene 2]) die volgens MVOA gevaarverhogend kunnen zijn geweest en er dus toe kunnen hebben geleid dat de trens ondanks een glooiend verloop toch gevaar opleverde voor [betrokkene 2];
(xi) dat toepassing van de kelderluikfactoren op de uitkomsten van het deskundigenrapport geen andere conclusie toelaat dan dat de Gemeente in haar zorgplicht als wegbeheerder is tekortgeschoten;
(xii) dat ook uit de CROW-normen, die de Gemeente zelf ook hanteert, volgt dat een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter als ‘ernstig’ en daarmee in beginsel onrechtmatig kwalificeert.

3.21
Subonderdeel 2b wordt in de subonderdelen 2 c en 2d als volgt nader uitgewerkt:
- het hof heeft in rov. 3.4 overwogen dat tussen de getuigen ‘geen overeenstemming’ bestaat over de vorm en diepte van de trens en dat de getuigenverklaringen aldus ‘geen uitsluitsel’ geven over de feitelijke toestand van de trens ten tijde van het ongeval. Volgens subonderdeel 2c heeft het hof hiermee miskend dat uit hetgeen de getuigen hebben verklaard over de waarneembaarheid van de trens voor automobilisten en over het weggedrag van de motorfiets kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter (nader hierna randnummers 3.23 e.v.);
- verder is het hof volgens subonderdeel 2d met zijn oordeel dat uit het MVOA-rapport en de getuigenverklaringen niet kan volgen dat sprake is geweest van een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter, voorbijgegaan aan de stellingen van het UWV dat ook een glooiende trens haakse niveauverschillen kan vertonen of wegens andere (bijkomende) redenen gevaarlijk kan zijn.

3.22
De subonderdelen 2b tot en met 2d worden hieronder deels gezamenlijk besproken.

3.23
Niet in geschil is, en het hof heeft dat dan ook tot uitgangspunt genomen, dat een haaks niveauverschil met een diepte van 5 à 6 centimeter voor motorrijders gevaar oplevert. Het UWV heeft in hoger beroep het MVOA-rapport in het geding gebracht. Over de vraag wat het niveauverschil van de trens moet zijn, voordat een automobilist daar iets van merkt, is daarin het volgende te lezen: “De passage van de trens met een haaks niveauverschil van 5 á 6 cm zal goed merkbaar zijn” (hiervoor randnummer 1.12). Het UWV heeft in hoger beroep gesteld dat de getuigen die in deze zaak zijn gehoord het niveauverschil omschrijven als duidelijk merkbaar met de auto, waarbij zij kwalificaties gebruiken als ‘hobbel’, ‘abrupte kuil’, ‘diepe kuil’, ‘bonken’ en ‘verzakking’. Nu van een dergelijk merkbaar effect voor automobilisten blijkens het MVOA-rapport pas sprake kan zijn bij een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter of meer, is volgens het UWV duidelijk dat ten tijde van het ongeval van een dergelijk niveauverschil sprake moet zijn geweest.46 Dat blijkt in de visie van het UWV ook daaruit dat het gedrag van de motorfiets tijdens de rijproeven overeenkomsten vertoont met hetgeen getuigen hebben verklaard omtrent het gedrag van de motor van [betrokkene 2] tijdens het ongeval.47 De subonderdelen 2b (stellingen iv, v en viii) en 2c bepleiten in de kern dat het hof op dit betoog niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd.

3.24
De redenering van het UWV komt er aldus op neer dat a) de trens volgens de getuigen goed voelbaar was, hetgeen b) volgens het MVOA-rapport pas bij een haakse trens van 5 à 6 centimeter het geval kan zijn, zodat c) sprake moet zijn geweest van een zodanige trens. Het UWV lijkt aldus de stelling ingang te willen doen vinden dat uitsluitend een haakse trens van 5 à 6 centimeter voor automobilisten goed voelbaar was. Mijns inziens leidt de geciteerde passage uit het MVOA-rapport echter niet tot die conclusie, maar laat zij de mogelijkheid open dat ook een oneffenheid met een andere vorm en/of niveauverschil voor automobilisten goed voelbaar was. Het hof behoefde het MVOA-rapport daarom niet te begrijpen in de door het UWV voorgestane zin.

3.25
Het hof heeft met de bestreden overweging volgens mij tot uitdrukking willen brengen dat uit de getuigenverklaringen weliswaar volgt dat sprake was van een goed voelbare oneffenheid, maar dat dit – gezien de op dat punt zeer uiteenlopende verklaringen – niet betekent dat sprake was van een haakse trens met een diepte van 5 à 6 centimeter (en dat evenzeer sprake kan zijn geweest van een andere goed voelbare oneffenheid). Het hof laat zijn bestreden oordeel immers voorafgaan door de overweging ‘Hoewel op basis van de verklaringen van de diverse getuigen als vaststaand kan worden aangenomen dat ter hoogte van de trens al geruime tijd sprake was van een kuil, bestaat over de vorm en diepte daarvan geen overeenstemming.’, en een opsomming van de verschillende verklaringen. Daaropvolgend overweegt het hof dat de bevindingen uit het MVOA-rapport, in het licht van de getuigenverklaringen, niet kunnen leiden tot de slotsom dat sprake moet zijn geweest van een haakse trens van 5 à 6 centimeter diep. Het hof heeft de stellingen van het UWV omtrent de merkbaarheid van de trens dus niet miskend, maar geoordeeld dat gezien de sterk uiteenlopende getuigenverklaringen niet tot de slotsom kan worden gekomen dat sprake moet zijn geweest van een haakse trens van 5 à 6 centimeter diep en niet van een andere goed voelbare oneffenheid. De subonderdelen 2b (voor zover betrekking hebbend op de in randnummer 3.23 genoemde stellingen) en 2c zijn dan vergeefs voorgesteld.

3.26
Subonderdelen 2b en 2d klagen dat het hof evenmin kenbaar heeft gerespondeerd op twee andere stellingen van het UWV (stellingen (ix) en (x)), die beide inhouden dat ook een glooiende trens gevaar kan opleveren. Stelling (ix) houdt in dat ook een glooiende trens haakse niveauverschillen kan vertonen, bijvoorbeeld tussen trens en wegdek (zoals [betrokkene 2] heeft verklaard) of tussen klinkers onderling (zoals getuige [betrokkene 3] heeft verklaard).48 Stelling (x) komt erop neer dat sprake was van bijkomende omstandigheden die ervoor hebben gezorgd dat de trens gevaar opleverde. Het gaat dan om de omstandigheden dat het ten tijde van het ongeval schemerdonker was, dat sprake was van een vochtig wegdek en van oneffenheden in de trens, en dat [betrokkene 2] heeft bijgeremd of bijgestuurd. Dit zijn alle omstandigheden die er volgens het UWV voor hebben gezorgd dat het gevaar voor motorrijders in de praktijk nog groter was dan in de testopstelling.49 Deze beide stellingen zouden niet kenbaar door het hof zijn beoordeeld.

3.27
Ook voor deze stellingen geldt wat mij betreft dat zij geen nadere beoordeling behoefden in het licht van de (onbestreden) vaststelling dat de getuigenverklaringen geen eenduidig beeld geven van de fysieke toestand van de trens ten tijde van het ongeval (hiervoor randnummer 3.23). Ook deze stellingen nemen immers tot uitgangspunt dat sprake was van een trens met gevaarlijke niveauverschillen, hetgeen volgens het hof vanwege het uiteenlopen van de getuigenverklaringen juist niet kan worden vastgesteld. Daarop lopen subonderdelen 2b (voor zover betrekking hebbend op de in randnummer 3.26 genoemde stellingen) en 2d mijns inziens stuk.

3.28
De overige in subonderdeel 2b genoemde stellingen brengen evenmin mee dat de waardering door het hof van de voorliggende bewijsmiddelen onbegrijpelijk zou zijn. Stellingen (i), (ii) en (iii) bevatten een beschrijving van de vaststaande feiten en omstandigheden waarvan ook het hof is uitgegaan. Stelling (vi) vermeldt een conclusie van MVOA over het gevaar van een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter en stelling (xii) betreft een CROW-norm over een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter. In deze zaak kan echter niet tot uitgangspunt worden genomen dat van een dergelijk niveauverschil sprake was. Stellingen (vii) en (xi) zien uitsluitend op de juridische slotsom die volgens het UWV aan zijn pleidooi verbonden moet worden.

3.29
De klachten van onderdeel 2 zijn dus vergeefs voorgesteld.

3.30
Onderdeel 3 van het middel richt klachten tegen het oordeel in rov. 3.8 inhoudende dat, voor zover de trens een gevaarlijke situatie opleverde, niet gebleken is dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of diende te zijn. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de eiser die voldoende stelt omtrent het bestaan van een gevaarlijke situatie op de weg, eveneens voldoende stelt voor toerekening daarvan aan de wegbeheerder (subonderdeel 3a). Althans zou het hof hebben miskend dat de eigen stellingen van de Gemeente, inhoudende dat naar het oordeel van [betrokkene 1] geen sprake was van een gevaarlijke situatie, niet tot het oordeel kunnen leiden dat de Gemeente niet van het bestaan van een gevaarlijke situatie op de hoogte was of diende te zijn; daaruit volgt juist dat indien sprake was van een gevaarlijke situatie, de Gemeente daarvan wel op de hoogte moest zijn (subonderdeel 3b). Dat de Gemeente [betrokkene 1] heeft aangesteld, betekent niet dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan (subonderdeel 3c). Subonderdelen 3d en 3e klagen dat het hof ten onrechte heeft voortgebouwd op het oordeel dat niet is gebleken dat sprake is geweest van een gevaarlijke situatie (rov. 3.4; hiervoor randnummers 3.20-3.28).

3.31
De bestreden rov. 3.8 ziet op een tweetal aspecten. Ten eerste ziet zij op de vraag of de Gemeente van het bestaan van een gevaarlijke situatie op de hoogte was of diende te zijn, hetgeen een vereiste is voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW (hiervoor randnummer 3.2). Daarnaast ziet de overweging ook op de vraag of de Gemeente tegen die achtergrond met de aanstelling van [betrokkene 1] als wegbeheerder voldoende invulling heeft gegeven aan de op haar als wegbeheerder rustende verplichtingen. Het hof heeft voor de beoordeling van beide vragen van belang geacht dat de Gemeente [betrokkene 1] als wegbeheerder had aangesteld en dat deze inspecties uitvoerde en zo nodig reparaties verrichtte. Het hof heeft verder van belang geacht dat [betrokkene 1] verklaart dat de trens op de Heining bij zijn laatste inspectie op de vrijdag voor het ongeval naar zijn inschatting geen gevaar opleverde en dat de diverse getuigenverklaringen geen uitsluitsel bieden over de vorm en diepte van de trens. Op grond van die omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat het UWV onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de Gemeente, in weerwil van hetgeen [betrokkene 1] heeft verklaard, op de hoogte was of had moeten zijn van een gevaarlijke situatie, en dat de Gemeente voldoende invulling heeft gegeven aan de op haar als wegbeheerder rustende verplichting zoveel mogelijk te voorkomen dat op de openbare weg een voor weggebruikers gevaarlijke situatie ontstaat.

3.32
De in rov. 3.8 vervatte oordelen zien aldus op twee aspecten van de vraag of door de Gemeente onrechtmatig is gehandeld, en daarmee niet (in de eerste plaats) op de (vervolg)vraag of eventueel onrechtmatig handelen aan de Gemeente kan worden toegerekend en wat in dat verband moet worden gesteld. Dit blijkt ook uit de bewoordingen van rov. 3.8. Het hof heeft vooropgesteld dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van de Gemeente niet alleen moet komen vast te staan dat de trens een gevaarlijke situatie voor motorrijders opleverde, maar ook dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. De slotsom van rov. 3.8 luidt dat het UWV onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat de Gemeente wist of had behoren te weten dat de trens op de Heining een gevaar voor motorrijders opleverde. Onderdeel 3a, dat tot uitgangspunt neemt dat het gaat om een oordeel betreffende de toerekenbaarheid van onrechtmatig gedrag aan de Gemeente, mist daarmee feitelijke grondslag en behoeft daarom geen verdere bespreking.

3.33
Subonderdeel 3b klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van de Gemeente slechts vereist is dat zij op de hoogte was of diende te zijn van de feitelijke situatie op de weg, zodat zij zich niet aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te stellen dat de situatie naar haar inschatting niet gevaarlijk was. Ten tweede klaagt het subonderdeel dat het feit dat [betrokkene 1] de weg steeds inspecteerde juist meebrengt dat de Gemeente op de hoogte moet zijn geweest van een gevaarlijke situatie. In zoverre hangt het subonderdeel samen met subonderdeel 3c, dat klaagt dat het aanstellen van [betrokkene 1] door de Gemeente niet zonder meer meebrengt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Voor beide klachten geldt dat de oordelen waartegen zij zich richten in nauw verband staan met het in rov. 3.4 gegeven oordeel dat het bewijs van het bestaan van een gevaarlijke situatie niet is geleverd. Subonderdelen 3d en 3e klagen dan ook dat het hof niet op dat oordeel kon voortbouwen.

3.34
Ook de subonderdelen 3b, 3d en 3e treffen geen doel. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de Gemeente zich voldoende heeft ingespannen om op de hoogte te blijven van de situatie op de Heining. Daarvoor had zij immers [betrokkene 1] als wegbeheerder aangesteld. Het hof heeft verder – op zichzelf onbestreden – vastgesteld dat [betrokkene 1] de trens op de Heining op de vrijdag voor het ongeval heeft geïnspecteerd en dat deze naar zijn inschatting geen gevaar opleverde voor het verkeer. Er is in dit geding niet gebleken dat de waarnemingen van [betrokkene 1] onjuist of onbetrouwbaar waren. Tegen deze achtergrond mocht het hof oordelen dat de Gemeente niet wist of had behoren te weten dat de trens op de Heining een gevaar voor motorrijders opleverde.

3.35
Subonderdeel 3c mist bij die stand van zaken belang. Het subonderdeel lijkt overigens ook uit te gaan van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet in het algemeen geoordeeld dat de Gemeente met het aanstellen van [betrokkene 1] aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft met betrekking tot de trens op de Heining tot uitdrukking gebracht dat de Gemeente met het aanstellen van [betrokkene 1] als wegbeheerder in beginsel voldoende invulling heeft gegeven aan haar verplichting zoveel mogelijk te voorkomen dat op de openbare weg een voor weggebruikers gevaarlijke situatie ontstaat. Zo gelezen, kan de overweging de toets der kritiek doorstaan.

3.36
Onderdeel 3 is daarmee vergeefs voorgesteld.

3.37
Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht. Nu de onderdelen 1 tot en met 3 vergeefs zijn voorgesteld, faalt ook deze klacht.

3.38
Onderdeel 5 (dat in een drietal subonderdelen uiteenvalt) ziet op het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de aanwezigheid van betonnen bermbeschermers op zichzelf een gevaar voor motorrijders opleverde en dat het UWV zijn stellingen op dit punt dan ook onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.11).

3.39
Onderdeel 5 vangt aan met een weergave van de volgende stellingen die het UWV ten grondslag heeft gelegd aan zijn betoog dat de wegsituatie op de Heining, ook afgezien van de trens, gevaarzettend was vanwege de aanwezigheid van betonnen bermbeschermers:
(i) er bevonden zich ter plaatse van het ongeval langs de berm betonnen trottoirbanden die boven het wegdek uitkwamen met daarop vierkante betonnen paaltjes van 15 à 20 centimeter hoog;
(ii) [betrokkene 2] heeft, na met zijn motor ten val te zijn gekomen, met zijn hoofd een dergelijke bermbeschermer geraakt;
(iii) de kans is aanzienlijk dat motorrijders die (om welke reden dan ook) ten val komen of uitwijken naar een berm, met zulke bermbeschermers in aanraking komen;
(iv) een dergelijke (onzachte) aanraking met betonnen bermbeschermers kan tot ernstig (nek- en hoofd)letsel bij motorrijders leiden;
(v) niet valt in te zien dat het plaatsen van bermbeschermers, mede gelet op het evidente gevaar dat daaraan voor motorrijders is verbonden, nodig en gerechtvaardigd zou zijn met het oog op de door de gemeente gestelde functie van de bermbeschermers (het beschermen van de berm tegen foutparkeerders);
(vi) de Gemeente heeft ook niet toegelicht waarom botsvriendelijker alternatieven, zoals plastic paaltjes, ‘varkensruggen’ of de inzet van parkeerwachters, onmogelijk of bezwaarlijk zouden zijn geweest;
(vii) toepassing van de kelderluikfactoren leidt hier aldus tot de conclusie dat de bermbeschermers onrechtmatig gevaarzettend waren;
(viii) het gevaarzettend karakter van de bermbeschermers wordt onderstreept door de CROW-normen (het CROW Handboek veilige inrichting van bermen en het CROW Handboek gemotoriseerde tweewielers) die een obstakelvrije berm voorschrijven, althans voorschrijven dat noodzakelijke bermobstakels botsvriendelijk worden uitgevoerd respectievelijk worden afgeschermd;
(ix) het CROW Handboek veilige inrichting van bermen is weliswaar specifiek geschreven voor bermen buiten de bebouwde kom, maar dit neemt niet weg dat de inhoud ervan, meer specifiek de (sub)norm dat bermobstakels botsvriendelijk moeten worden uitgevoerd, zich leent voor toepassing binnen de bebouwde kom;
(x) ook zonder toepassing van de CROW-normen is duidelijk dat de betonnen bermbeschermers gevaarlijk zijn voor motorrijders, zoals het onderhavige geval bewijst.

3.40
Subonderdeel 5a verdedigt dat het oordeel dat het UWV zijn betoog over de bermbeschermers onvoldoende heeft onderbouwd, in het licht van deze stellingen onbegrijpelijk is. Subonderdeel 5b bepleit dat het hof niet naar behoren op de voornoemde stellingen heeft gerespondeerd. Het hof zou hebben volstaan met de overweging dat de ingeroepen CROW-normen uitsluitend betrekking hebben op wegen buiten de bebouwde kom respectievelijk gebiedsontsluitingswegen. Aldus zou het hof niet kenbaar en begrijpelijk hebben gereageerd op de onder (i) tot en met (vii) en (x) weergegeven stellingen die hierop neerkomen dat toepassing van de kelderluikfactoren hier reeds leidt tot de conclusie dat de bermbeschermers onrechtmatig zijn. Ook zou het hof niet voldoende kenbaar hebben gerespondeerd op de onder (ix) weergegeven stelling die inhoudt dat de CROW-norm dat bermobstakels botsvriendelijk moeten worden uitgevoerd, zich leent voor analoge toepassing in het onderhavige geval. Subonderdeel 5c voegt daaraan toe dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken van het UWV heeft gegeven wanneer het oordeel van het hof aldus is te verstaan dat het UWV geen andere stellingen heeft aangevoerd dan de in rov. 3.10 weergegeven stelling over de twee CROW-handboeken. De klachten beogen dus in de kern een (nadere) weging van de bekende kelderluikfactoren waarmee voldoende recht zou worden gedaan aan de stellingen van het UWV.

3.41
Bij de beoordeling van deze op de weging van de kelderluikfactoren ingerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op andere kelderluikfactoren als de aard en de ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen.50 Daarbij is van belang dat niet reeds de enkele mogelijkheid van verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn. Zulk gevaarscheppend gedrag is pas onrechtmatig bij een zodanige mate van waarschijnlijkheid dat zich als gevolg van dat gedrag schade zal voordoen, dat de ‘dader’ zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.51 In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de aanbevelingen van het CROW over botsvriendelijke bermobstakels uitsluitend betrekking hebben op wegen buiten de bebouwde kom en gebiedsontsluitingswegen. Het hof heeft ook overwogen dat op die wegen hogere maximumsnelheden gelden dan op de onderhavige weg. In die vaststellingen ligt besloten dat het hof de onderhavige bermbeschermers op wegen binnen de bebouwde kom (niet zijnde: gebiedsontsluitingswegen) in het algemeen niet zodanig gevaarlijk acht dat de wegbeheerder zich van plaatsing dient te onthouden. De aangehaalde stellingen hebben geen betrekking op specifieke omstandigheden die voor de Heining tot een andere slotsom zouden (kunnen) leiden. Het hof is dus niet voorbijgegaan aan de aangehaalde stellingen. Het oordeel dat het UWV onvoldoende heeft onderbouwd dat de bermbeschermers op de Heining een onrechtmatige gevaarzettende situatie opleverden, is ook in het licht van de genoemde stellingen voldoende met redenen omkleed.

3.42
Dat betekent dat ook onderdeel 5 vergeefs is voorgesteld.

3.43
Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht. Het onderdeel houdt in dat bij gegrondbevinding van een of meer van de aangevoerde klachten ook rov. 3.12 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Aangezien ik de aangevoerde klachten ongegrond acht, meen ik dat ook het zesde onderdeel faalt. ECLI:NL:PHR:2017:1427