Hof Arnhem-Leeuwarden 260814 val door dakkoepel; cessie vordering slachtoffer aan (hoofdelijk) aansprakelijke verzekeraar toegestaan; onderlinge verhouding; 80% "werkgever" 20% hoofdaannemer

Hof Arnhem-Leeuwarden 260814 val door dakkoepel; hoofdaannemer hoofdelijk aansprakelijk jegens uitzendkracht bij onderaannemer;
- cessie vordering slachtoffer aan (hoofdelijk) aansprakelijke verzekeraar toegestaan; onderlinge verhouding; 80% "werkgever" 20% hoofdaannemer

4.24.

De conclusie van het voorgaande is dat [A] jegens [B] aansprakelijk is. De grieven 1 en 2 slagen dan ook.

4.25.
Het is niet in geschil dat (ook) Ridder jegens [B] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW. Allianz heeft bij brief van 19 september 2003 de aansprakelijkheid van Ridder jegens [B] immers erkend. Ridder en [geïntimeerde] zijn dus hoofdelijk jegens [B] aansprakelijk. Dat betekent dat thans in beginsel de regresverhouding tussen Ridder en [geïntimeerde] aan de orde dient te komen.

4.26.
Ingevolge de devolutieve werking van het appel dient te worden beslist op de verweren van [geïntimeerde] waar de rechtbank niet op heeft beslist alsmede op de verweren die in eerste aanleg zijn verworpen. Dat betreft allereerst het verweer dat de cessie-constructie geen gevolg heeft. Daarover wordt als volgt overwogen. Het staat in beginsel een slachtoffer vrij om zijn vorderingen op derden aan (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) zijn (aansprakelijke) werkgever te cederen. Er is in beginsel geen grond om bij de beoordeling van de door de aansprakelijkheidsverzekeraar als cessionaris ingestelde vordering vervolgens die cessie buiten beschouwing te laten. Het moge zo zijn dat met een dergelijke cessie wordt beoogd de positie van de aansprakelijkheidsverzekeraar te versterken ten opzichte van zijn positie zonder die cessie, maar een dergelijk oogmerk is niet in strijd met (de strekking van) de wet, doch een geoorloofd effect van de cessie. Aan de aansprakelijk gestelde derde staan in dit geval voldoende middelen ter beschikking om zijn verweren uit hoofde van de regresrelatie te verwezenlijken, zoals overigens uit de door [geïntimeerde] ingestelde voorwaardelijke reconventie blijkt, waarover hierna meer. In het arrest HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, waarop [geïntimeerde] zich beroept, is, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet beslist dat een dergelijke cessie zonder effect dient te blijven. In dat arrest is beslist dat de in die zaak aan de orde zijnde exoneratieclausule niet onbegrijpelijk zó door het hof is uitgelegd dat zij ook ziet op de door Skipool als cessionaris ingestelde vordering, althans dat de aansprakelijk gestelde partij zich op verrekening met een tegenvordering op de cessionaris kan beroepen. Ten slotte beroept [geïntimeerde] zich ter onderbouwing van haar betoog dat de cessie buiten beschouwing moet worden gelaten nog op artikel 6:197 lid 3 BW. Dat artikel bepaalt dat degene wiens verhaal of subrogatie door de vorige leden van dat artikel wordt uitgesloten, die rechten evenmin krachtens overeenkomst kan verkrijgen. Die situatie doet zich echter niet voor. Niet alleen behoren de rechten op grond van artikel 7:658 BW niet tot de in artikel 6:197 lid 2 BW genoemde rechten, bovendien bepaalt lid 2 dat de daarin wel genoemde rechten niet vatbaar zijn voor subrogatie behoudens voorzover de uitkering door de verzekeraar de aansprakelijkheid van de verzekerde betreft en een ander krachtens deze artikelen mede aansprakelijk was. Met andere woorden: op grond van de tijdelijke regeling verhaalsrechten (artikel 6:197 BW) zijn sommige rechten niet vatbaar voor verhaal op grond van subrogatie en dan ingevolge lid 3 ook niet op grond van cessie, maar dat geldt niet voor de subrogatie van de aansprakelijkheidsverzekeraar. Artikel 6:197 lid 3 BW staat dan ook niet in de weg aan een cessie aan de aansprakelijkheidsverzekeraar. Het hof ziet ook niet waarom het beroep op de cessie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De daartoe aangevoerde gronden zijn onvoldoende. Het verweer dat de cessie-constructie niet is geoorloofd faalt dan ook.

4.27.
[geïntimeerde] heeft zich voorts erop beroepen dat in de onderlinge regresrelatie tussen Ridder en haar de bijdrageplicht zo niet geheel dan toch grotendeels op Ridder behoort te liggen. Zij heeft zich vervolgens jegens Ridder beroepen op verrekening met de aan haar jegens Ridder toekomende vordering wegens regres uit hoofdelijkheid. Verder heeft zij een vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat [A] aansprakelijk is voor de schade van [B] en dat Allianz op grond van de cessie meer rechten jegens [A] heeft dan zij zonder deze overeenkomst zou hebben. Die voorwaarde is vervuld. Hiervoor is immers geoordeeld dat [A] jegens [B] aansprakelijk is, terwijl Allianz c.s. op grond van de cessie in beginsel de volledige vordering van [B] op [A] kan instellen terwijl zij op grond van subrogatie dan wel regres uit hoofdelijkheid slechts de vordering zou kunnen instellen voorzover die [A] in de onderlinge verhouding tussen Ridder en [A] aangaat.

4.28.
Allianz c.s. heeft met een beroep op artikel 136 Rv nog betoogd dat [A] niet bevoegd is een eis in reconventie in te stellen, aangezien Ridder in conventie is opgetreden in hoedanigheid, te weten als cessionaris, terwijl de vordering in reconventie haar persoonlijk betreft. Dat verweer gaat niet op. Het moge zo zijn dat Ridder nakoming vordert van de aan haar gecedeerde vordering van [B] op [geïntimeerde], dat neemt niet weg dat zij deze vordering persoonlijk instelt. Er is geen sprake van een andere hoedanigheid, omdat zij bij het instellen van de vordering niet een ander vertegenwoordigt.

4.29.
Dan komt het hof thans toe aan de onderlinge verhouding tussen Ridder en [A]. Op Ridder en [A] rust de verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, namelijk de schade van [B]. Zij zijn dus hoofdelijk verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, zo bepaalt artikel 6:102 BW. Het hof is van oordeel dat de schade grotendeels aan Ridder is toe te rekenen. Daarbij zal het hof abstraheren van het feit dat [B] als uitzendkracht werkzaam was (welk feit voor de veiligheidsverplichtingen van Ridder niet van belang is) en Ridder aanduiden als ‘werkgever’ en [B] als ‘werknemer’. Op Ridder als werkgever rustte primair de verantwoordelijkheid om voor de veiligheid van haar werknemers zorg te dragen. Die verantwoordelijkheid was bovendien in de verhouding met [A] vastgelegd in de door Ridder ondertekende overeenkomst, waarin is bepaald dat de opdracht inclusief veiligheid is, dat Ridder veiligheidsvoorzieningen dient te treffen, dat op het werk een verantwoordelijk voorman aanwezig dient te zijn en dat zij een V&G-plan dient op te stellen als daar door de hoofdaannemer of opdrachtgever om gevraagd wordt. Ridder heeft weliswaar aangevoerd dat zij bij haar offerte heeft opgenomen dat zij er bij de prijsbepaling van uit is gegaan dat de opdrachtgever jegens haar ervoor verantwoordelijk is dat bij aanvang van het werk alle noodzakelijke veiligheidsvoorzieningen getroffen zijn, maar die bepaling is in de door beide partijen getekende overeenkomst niet teruggekomen. Ridder heeft geen stellingen aangevoerd die, indien bewezen, zouden meebrengen dat [A] er ondanks de tekst van de overeenkomst van uit moest gaan dat Ridder vasthield aan de formulering van de offerte. Ridder is in de zorg voor de veiligheid van haar werknemers te kort geschoten. Zij heeft niet gecontroleerd of er sprake was van een doorvalbeveiliging in het kozijn. Zij stelt dat zij daarvan is uitgegaan en dat de werknemer bij een val naar haar inschatting hooguit één tot anderhalve meter zou zijn gevallen. Vervolgens heeft zij haar werknemer laten werken op een provisorische constructie van één of twee op hun zijkant gelegde pallets met een plank daarover, waarbij de werknemer in de buurt, zo niet boven, het met ondoorzichtig folie afgedekte kozijn van de dakkoepel werkzaam was, dit alles in de niet-gecontroleerde vooronderstelling dat het kozijn van onderaf was beveiligd.

4.30.
Ook aan [A] kan de schade worden toegerekend. Op [A] rustte de verantwoordelijkheid dat in de ‘uitgangssituatie’ sprake was van ‘basisveiligheid’, hetgeen in een geval als dit meebrengt dat een dakkoepel wordt voorzien van doorvalbeveiliging. Jegens [B] heeft [A] niet bewezen dat deze veiligheidsvoorziening aanwezig was. Daardoor is sprake van een gevaarlijke situatie, die met eenvoudige middelen te voorkomen was, terwijl het gevaar dat een aanwezige op de bouw door het kozijn ten val zou komen niet denkbeeldig is en de voorzienbare gevolgen daarvan zeer ernstig zijn.

4.31.
In het feit dat Ridder primair de zorg had voor de veiligheid van haar medewerkers, terwijl zij zich bij overeenkomst bovendien uitdrukkelijk jegens [A] tot het treffen van veiligheidsmaatregelen had verbonden en [A] er ook van uit mocht gaan dat Ridders zelf de situatie zou controleren alvorens aan het werk te gaan, ziet het hof grond te bepalen dat 80% van de schade door Ridder dient te worden gedragen en 20% door [A]. Er is geen reden voor het toepassen van een billijkheidscorrectie. De uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten noopt niet tot een andere verdeling, terwijl in wezen sprake is van een regres tussen verzekeraars, zodat de ernst van de gevolgen evenmin tot toepassing van een billijkheidscorrectie noopt.

4.32.
De devolutieve werking van het hoger beroep brengt voorts mee dat dient te worden beslist op het beroep van [A] op de artikelen 2 lid 2 en 13 lid 2 van haar algemene voorwaarden. Allianz c.s. heeft betwist dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dat verweer kan echter gezien het navolgende in het midden blijven. Artikel 2 lid 3 bepaalt: “Voor alle schade en kosten en andere nadelige gevolgen, van welke aard dan ook, die mochten ontstaan doordat u verzuimt maatregelen ter naleving van wettelijke en andere voorschriften en verordeningen te nemen, of doordat u door ons of door de bouwdirectie verstrekte aanwijzingen niet opvolgt, zullen wij door u worden gevrijwaard zonder enig voorbehoud.” Artikel 13 lid 2 bepaalt: “Voorts bent u aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van fouten van uw werknemers of van andere personen van wie u gebruik maakt voor de uitvoering van onze opdracht. Voor alle vorderingen van derden die tegen ons mochten worden ingesteld, waaronder die van de opdrachtgever van het werk, zullen wij door u worden gevrijwaard.”. Deze bepalingen kan [geïntimeerde] niet aan [B], die immers geen partij is bij de overeenkomst, tegenwerpen, nog afgezien van het feit dat artikel 7:658 BW van dwingend recht is. Deze bepalingen staan dus niet in de weg aan toewijzing van de vordering van Allianz. Deze bepalingen zouden, indien deze algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, in beginsel wel kunnen worden tegengeworpen aan Ridder. Zij dienen naar het oordeel van het hof echter zo te worden uitgelegd, dat sprake is van een vrijwaringsverplichting voor dát deel van de schade van [B] dat aan Ridder kan worden toegerekend, maar niet voor dát deel dat aan [A] kan worden toegerekend. Ridder heeft uit deze bepalingen kunnen afleiden dat zij [A] dient te vrijwaren voor schade die voortvloeit uit fouten die zij (Ridder) maakt, maar daaruit heeft zij niet behoeven te begrijpen dat zij [A] ook zou moeten vrijwaren voor zover een schade (mede) is veroorzaakt door fouten van [A] zelf. Uit deze bepalingen kan dan niet een van artikel 6:102 BW afwijkende verdeling van de schadevergoedingsplicht worden afgeleid.

4.33.
[geïntimeerde] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de door Allianz c.s. betaalde bedragen door het letsel en de privé-situatie van [B] worden gerechtvaardigd en gesteld dat het gevorderde bedrag zonder een aanvullende onderbouwing niet kan worden toegewezen. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat van Allianz c.s. een toelichting op en onderbouwing van de door haar betaalde bedragen kan worden verlangd. Allianz c.s. heeft in eerste aanleg ook aangeboden (zie de conclusie van repliek onder 149 e.v.) om die onderbouwing en toelichting te verstrekken. Allianz c.s. zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen voor akte aan de zijde van Allianz c.s.. [geïntimeerde] zal op de door Allianz c.s. te nemen akte mogen reageren. Het hof geeft de partijen overigens in overweging te trachten dit aspect in onderling overleg tot een oplossing te brengen.

4.34.
Verder zal iedere beslissing worden aangehouden. ECLI:NL:GHARL:2014:6672