Rb Breda 211211 regresvordering tzv hoofdelijke aansprakelijkheid onderaanemer-aannemer, bijdrageplicht 2/3 -1/3,

Rb Breda 211211 regresvordering tzv hoofdelijke aansprakelijkheid onderaanemer-aannemer, bijdrageplicht 2/3 -1/3, aanvang verjaring regresvordering op moment aansprakelijkstelling regresnemer 
3. De beoordeling 
(...) 
e) Op 26 juni 2001 is de heer [V] (hierna: [V]), woonachtig in België, een ongeval overkomen bij het plaatsen van wapeningsstaal voor de kolommen van een van de viaducten door Luppens. [V] was ten tijde van het ongeval op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van Van Laere maar was door Van Laere ingezet ten behoeve van de door DGL te verrichten werkzaamheden. [V] bevond zich op de werkvloer van de stelling om de kraanmachinist van Luppens te assisteren bij het plaatsen van een ongeveer zeven meter lange wapeningskorf die door een uitsparing in de werkvloer naar beneden gelaten diende te worden en beneden bevestigd diende te worden aan zogenaamde stekken. [V] diende de korf daarbij samen met een collega handmatig naar de uitsparing te sturen. Op enig moment heeft [V] geconstateerd dat de doorgang voor de te plaatsen wapeningskorf niet vrij was in verband met een iets lager in de steiger gelegen balk of plank en heeft hij zich, steunend op zijn beide armen, enigszins door de uitsparing in de werkvloer laten zakken om het obstakel weg te kunnen trappen. Daarbij is [V] naar beneden gevallen. 
f) De Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van het ongeval een rapport gemaakt (productie 4 dagvaarding). In dat rapport is vermeld dat DGL de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden door “het verrichten van werkzaamheden op een hoogte van ca. 7.00 meter zonder daarbij voorzieningen te treffen om valgevaar te voorkomen, waarbij de werkplek niet op een veilige wijze was te bereiken en waarbij er niet voor zorg gedragen werd dat de werknemers de aan hen beschikbaar gestelde persoonlijke beschermingsmiddelen gebruiken”. 
g) [V] is als gevolg van het ongeval ernstig gewond geraakt. De ongevallenverzekeraar van Van Laere, Mensura Gemeenschappelijke Verzekeringskas (hierna: Mensura), voorheen Apra geheten, heeft schade die [V] als gevolg van het ongeval geleden heeft vergoed. 
h) Mensura, gesubrogeerd in de rechten van [V], heeft vervolgens Luppens in rechte betrokken en op grond van artikel 7:658 lid 4 BW vergoeding gevorderd van de door haar verrichte uitkeringen. Bij arrest van 20 maart 2007 heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch het vonnis van 20 april 2005 van de kantonrechter te Breda, waarbij de vordering was toegewezen, bekrachtigd. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan. 
i) Delta Lloyd is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Luppens. Op 6 juli 2005, 22 november 2007 en 2 juli 2008 heeft zij op grond van de in rechte vastgestelde aansprakelijkheid van haar verzekerde betalingen verricht aan Mensura van respectievelijk EUR 44.252,19, EUR 13.250,00 en EUR 92.310,36, derhalve tot een totaalbedrag van EUR 149.812,55. Delta Lloyd is tot dit bedrag gesubrogeerd in de rechten van Luppens. 
j) Bij brief van 5 december 2007 heeft Delta Lloyd jegens DGL en haar vennoten aanspraak gemaakt op betaling van de inmiddels door haar aan Mensura gedane uitkeringen. 

3.2. Delta Lloyd legt naast de hiervoor genoemde feiten aan haar vordering ten grondslag dat DGL als materiële werkgever op grond van artikel 7:658 lid 4 BW jegens [V] (mede)aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade en dat, nu DGL ontbonden is, de vennoten van DGL op grond van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel hoofdelijk verbonden zijn wegens de verbintenissen van DGL. Zij stelt zich op het standpunt dat in de onderlinge verhouding tussen Luppens (Delta Lloyd) en DGL, DGL als de voornaamste veroorzaker van de (door Mensura vergoede) schade van [V] moet worden aangemerkt, zodat deze schade in de onderlinge verhouding tussen Luppens (Delta Lloyd) en DGL op grond van de artikelen 6:10 jo. 6:102 en 6:101 BW volledig voor rekening van DGL, althans haar vennoten dient te komen. Naast de vordering van het aan Mensura uitgekeerde bedrag, maakt Delta Lloyd aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. 

3.3. Demathieu c.s. hebben betwist dat DGL jegens [V] aansprakelijk is voor de gevolgen van het hem overkomen arbeidsongeval en dat DGL de grootste bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan van de schade. Zij betwisten dat zij zelf aangesproken kunnen worden en dat Luppens een vorderingsrecht heeft. Verder hebben zij een beroep gedaan op verjaring van het regresrecht van Delta Lloyd. Tot slot hebben Demathieu c.s. de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten weersproken. 

Bevoegdheid en toepasselijk recht 

3.4. De vorderingen van Delta Lloyd vinden hun grondslag in artikel 6:10 BW welke bijdrageplicht op zijn beurt weer gebaseerd is op een schending van het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW. Mitsdien is sprake van ‘een rechtsvordering die beoogt aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5 sub 1’ (HvJ 27 september 1988, zk 189/87, NJ 1990, 425). De vordering moet daarom gekwalificeerd worden als een verbintenis uit onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 5 sub 3 EEX-Verordening. Ingevolge deze bepaling is de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Derhalve is de Nederlandse rechter bevoegd. 

3.5. Beide partijen gaan ervan uit dat Nederlands recht van toepassing is op hun rechtsverhouding. Beiden beroepen zich expliciet op Nederlandse wetsbepalingen. Daarmee is hun rechtskeuze voldoende bepaald, zodat de rechtbank Nederlands recht zal toepassen op het geschil. 

aansprakelijkheid vennoten 
 (...)
verjaring 

3.13. De rechtbank zal thans het beroep op verjaring beoordelen. Demathieu c.s. stellen dat Luppens zelf betrokken was bij het arbeidsongeval op 26 juni 2001 en bekend was met de hoedanigheid van DGL als opdrachtgever en de wederzijdse verantwoordelijkheden ten aanzien van de veiligheid ter plaatse, zodat Luppens op de datum van het ongeval bekend was met de schade en de daarvoor volgens Delta Lloyd aansprakelijke persoon. Volgens Demathieu c.s. was Delta Lloyd eveneens op die dag, althans kort daarna, op de hoogte van de schade en de aansprakelijke persoon omdat Luppens het ongeval, dat plaatsvond bij de uitvoering van haar werkzaamheden, immers bij Delta Lloyd moet hebben gemeld. Ook uit het feit dat Delta Lloyd zich beroept op het rapport van 16 januari 2002 van de Arbeidsinspectie, blijkt die bekendheid volgens Demathieu c.s. Delta Lloyd was er toen eveneens mee bekend dat zij, als zij voor Luppens schade zou moeten vergoeden, als verzekeraar mogelijk in diens rechten zou treden, aldus Demathieu c.s. Ondanks dat heeft Delta Lloyd zich pas bij brieven van 5 december 2007 gewend tot de vennoten van DGL met het standpunt dat DGL voor het ontstaan van het ongeval jegens [V] aansprakelijk is en met de mededeling dat de verjaring gestuit werd. Volgens Demathieu c.s. was de vordering toen echter al verjaard. 

3.14. Delta Lloyd heeft betwist dat de regresvordering verjaard is. Volgens Delta Lloyd is de verjaringstermijn pas aangevangen op het moment van de eerste betaling van haar aan Mensura, te weten op 6 juli 2005. Pas op dat moment was zij daadwerkelijk in staat om een rechtsvordering jegens DGL in te stellen. Met verwijzing naar een dissertatie van J.L. Smeehuijzen (De bevrijdende verjaring, diss. VU 2008) heeft zij betoogd dat het vroegst gelegen moment waarop de relatieve verjaringstermijn van een regresvordering kan gaan lopen, het moment is waarop de regresnemer door de schuldenaar wordt aangesproken. Zij stelt dat Luppens voor het eerst op 22 januari 2004 door [V] en/of Mensura aansprakelijk gesteld is, zodat de verjaringstermijn op zijn vroegst pas daags daarna is gaan lopen. De aansprakelijkstelling van 5 december 2007 heeft vervolgens de lopende verjaringstermijn gestuit, aldus Delta Lloyd. 

3.15. Partijen nemen terecht als uitgangspunt dat de regresvordering van Delta Lloyd een ‘rechtsvordering tot vergoeding van schade’ betreft als genoemd in artikel 3:310 lid 1 BW. Volgens deze bepaling verjaart zo’n vordering door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Anders dan Demathieu c.s. hebben betoogd gaat het daarbij niet om bekendheid van Luppens met de schade van [V], maar om bekendheid van Delta Lloyd met het bestaan van het regresrecht in geval van aansprakelijkheid. Omdat Delta Lloyd gesubrogeerd is in de rechten van Luppens, kunnen Demathieu c.s. ingevolge artikel 6:145 BW aan Delta Lloyd een eerdere bekendheid van Luppens met de regresvordering tegenwerpen. 

3.16. De rechtbank is met Delta Lloyd van oordeel dat de verjaringstermijn in dit geval niet eerder is aangevangen dan met het moment waarop Luppens door [V] of Mensura aansprakelijk is gesteld voor door [V] geleden schade of door Mensura betaalde kosten. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat Luppens (of Delta Lloyd) voorafgaand aan die aansprakelijkstelling reeds in voldoende mate zekerheid had verkregen dat Luppens aansprakelijk zou worden gehouden en dat zij, in geval van aansprakelijkheid en betaling, een regresrecht jegens een andere hoofdelijke schuldenaar zou kunnen uitoefenen. Dat voor die tijd wellicht een kans bestond dat Luppens zou worden aangesproken, is onvoldoende voor het vereiste van bekendheid met de schade als voorwaarde voor het ingaan van de verjaringstermijn. Pas toen Luppens was aangesproken tot vergoeding van de schade was het voor hem daadwerkelijk mogelijk om tot juridische actie over te gaan in de richting van DGL. 

3.17. Niet weersproken is dat Luppens voor het eerst op 22 januari 2004 aansprakelijk is gesteld door [V] en/of Mensura. De verjaringstermijn is daarom pas daags daarna aangevangen. Niet weersproken is verder dat de verjaring gestuit is bij brief van 5 december 2007, zodat vanaf dat moment een nieuwe termijn is gaan lopen. De conclusie luidt dat de vordering niet verjaard is, zodat het beroep op verjaring verworpen wordt. 

aansprakelijkheid DGL 

3.18. Delta Lloyd stelt dat DGL als materiële werkgever van [V] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door [V] als gevolg van het bedrijfsongeval geleden schade. Volgens Delta Lloyd is DGL tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [V] door in strijd met de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit niet te zorgen voor een trappentoren waardoor de werkplek veilig bereikt kon worden, door onvoldoende maatregelen te treffen tegen het aan de werkzaamheden verbonden valgevaar, te weten het afdekken van de uitsparingen, het aanbrengen van leuningen op de baddingen en het volledig dichtleggen van de werkvloer, alsmede door er niet op toe te zien dat [V] gebruik maakte van beschermingsmiddelen. Delta Lloyd verwijst naar het rapport van de Arbeidsinspectie. 
Ter toelichting stelt Delta Lloyd dat [V] door DGL was ingeleend van Van Laere voor de bouw van de viaducten die DGL had aangenomen, zodat DGL door [V] arbeid heeft laten verrichten in de uitoefening van haar bedrijf. Verder stelt zij dat sprake was van een gezagsrelatie tussen DGL en [V] ingevolge waarvan DGL bevoegd was om instructies aan [V] te geven met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden. Zij verwijst in dit verband naar een schriftelijke verklaring van de heer E. de Kegel, lid van het directiecomité van DGL, waarin vermeld is dat DGL vanaf het moment van terbeschikkingstelling door Van Laere alle rechten en plichten overneemt van Van Laere en zelfstandig beslist waar en hoe de werknemer wordt tewerkgesteld (bijlage 13 rapport Arbeidsinspectie). Zij wijst erop dat de voorman van DGL aan [V] opdracht heeft gegeven tot het verlenen van assistentie bij het plaatsen van de bewapeningskorven en dat het [V] niet vrijstond om hieraan geen gehoor te geven. Delta Lloyd stelt verder dat het ongeval van [V] heeft plaatsgehad in de uitoefening van de bedrijfsmatige werkzaamheden van DGL. Dat geldt volgens Delta Lloyd zowel voor het plaatsen van de bewapeningskorven en, in ieder geval, voor het verwijderen van de plank. Ter toelichting op de gestelde zorgplicht van DGL stelt Delta Lloyd dat DGL de volledige zeggenschap had over de inrichting van de werkplek (de stelling) en diende te zorgen voor de veiligheid op die werkplek – volgens Delta Lloyd was de stelling het “domein” van DGL. In dit verband wijst zij erop dat DGL volgens de hiervoor genoemde projectwerkinstructie diende te zorgen voor de aanwezigheid van een trappentoren om de werkvloer op de stelling veilig te kunnen bereiken en voor de aanwezigheid van beschermingsmiddelen voor de werknemers, terwijl het aan DGL was om de werkplek pas vrij te geven indien onder veilige omstandigheden gewerkt kon worden. 

3.19. Demathieu c.s. hebben allereerst naar voren gebracht dat met het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch is komen vast te staan dat Luppens aansprakelijk is voor het geheel van de schade en dat Luppens in die procedure niet het verweer heeft gevoerd dat een ander aansprakelijk is voor de door [V] geleden schade. Demathieu c.s. verbinden daaraan de conclusie dat Luppens geen vordering meer op een ander kan pretenderen, zodat Delta Lloyd dat evenmin kan. 

3.20. Dit verweer wordt verworpen. Op zichzelf is het juist dat met het arrest van het gerechtshof is komen vast te staan dat Luppens jegens Mensura gehouden is om de volledige kosten die Mensura ten behoeve van [V] heeft gemaakt te vergoeden. Dit sluit evenwel niet uit dat DGL jegens [V] (hoofdelijk) aansprakelijk is en gehouden is jegens Mensura tot betaling van de volledige kosten die Mensura ten behoeve van [V] heeft gemaakt. Of Luppens in de procedure al dan niet het verweer heeft gevoerd dat een ander dan zij (mede) aansprakelijk is, is daarvoor niet relevant. 

3.21. Demathieu c.s. hebben verder aangevoerd dat DGL niet op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan worden gehouden. Volgens hen is DGL niet aan te merken als een materiële werkgever. Van Laere heeft haar werknemers volgens hen niet uitgeleend aan DGL maar heeft de arbeid van [V] en de andere werknemers slechts “ingebracht” in deze vennootschap. Volgens Demathieu c.s. is met die inbreng geen verandering gekomen in de bestaande gezagsverhouding in de relatie tussen Van Laere en haar werknemers en is er geen gezagsverhouding tussen DGL en de werknemers van Van Laere ontstaan. Zij voegen daaraan toe dat DGL zelf geen enkele werknemer in dienst had en dat alle personen die aan de viaducten werkten door Van Laere waren ingebracht. Demathieu c.s. hebben verder betoogd dat artikel 7:658 lid 4 BW toepassing mist omdat [V] ten tijde van het ongeval geen werkzaamheden verrichtte in de uitoefening van het bedrijf van DGL. Volgens Demathieu c.s. staat met het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vast dat [V] ten tijde van het ongeval door Van Laere/DGL was uitgeleend aan Luppens en dat Luppens [V] op dat moment in de uitoefening van haar bedrijf arbeid liet verrichten. Daarbij is het volgens Demathieu c.s. niet van belang of het [V] al dan niet vrij stond om gevolg te geven aan de opdracht van zijn eigen werkgeefster om Luppens te gaan helpen. 

3.22. Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 en 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Aan deze bepaling ligt ten grondslag dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door eigen werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degenen die het werk verrichten. 

3.23. Het bedrijf van DGL betreft het aannemen van werk, bestaande in het realiseren van de viaducten met de daarbij behorende pijlers. De rechtbank oordeelt dat DGL [V] en de andere door Van Laere bij DGL ingezette werknemers arbeid heeft laten verrichten in de uitoefening van dat bedrijf. Dat Van Laere de arbeid van die werknemers heeft ingebracht in DGL moge zo zijn, maar doet hier niet aan af. Voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW is niet van belang op grond van welke overeenkomst die werknemers bij de materiële werkgever tewerk zijn gesteld. Evenmin is in dit verband relevant dat DGL ter uitoefening van haar bedrijf geen andere mensen ter beschikking had dan het personeel van Van Laere. DGL had er - in ieder geval in theorie - ook voor kunnen kiezen om ter uitoefening van haar bedrijf werknemers in dienst te nemen. Zij heeft dat niet gedaan, maar voor een andere constructie gekozen. Gelet op de hiervoor genoemde ratio van het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW, behoort die keuze niet bepalend te zijn voor de rechtspositie van degenen die het werk verrichten. 

3.24. Door Demathieu c.s. is voorts onvoldoende weersproken dat het maken van de viaducten geschiedde onder leiding en toezicht van DGL. Tussen partijen is niet in geschil dat de voorman die Van Laere bij DGL had ingezet [V] heeft opgedragen om Luppens te assisteren bij het plaatsen van de bewapeningskorven, zodat ook feitelijk gebruik is gemaakt van die instructiebevoegdheid. Niet relevant is dat die voorman (of andere leidinggevenden), zoals Demathieu c.s. hebben aangevoerd, in dienst was bij Van Laere. Die voorman was immers door Van Laere ook ter beschikking gesteld aan DGL. Alhoewel het mogelijk feitelijk zo was dat werknemers van Van Laere instructies gaven aan [V], heeft rechtens te gelden dat die instructiebevoegdheid toekwam aan DGL. 

3.25. Voor de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van DGL jegens [V] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is voorts niet van belang of DGL op haar beurt weer gebruik heeft gemaakt van Luppens voor het plaatsen van de bewapeningskorven. Volgens artikel 6:171 BW is DGL immers ook jegens [V] aansprakelijk indien een niet ondergeschikte als Luppens in haar opdracht werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf verricht en Luppens bij die werkzaamheden een fout maakt. 

3.26. Thans dient beoordeeld te worden of DGL op de voet van de leden 1 tot en met 3 van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Demathieu c.s. weerspreken dat de vereiste veiligheidsmaatregelen niet in acht zijn genomen. Volgens hen voldeden de stelling en de werkvloer aan alle veiligheidseisen. De werkvloer was volgens hen voorzien van leuningen, terwijl die werkvloer volledig dicht was gelegd, met uitzondering van de uitsparingen waardoor de wapeningskorven moesten worden neergelaten. Die uitsparingen waren echter nodig om het werk (het plaatsen van de wapeningskorven) te kunnen doen, aldus Demathieu c.s. Zij stellen verder dat er doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen aanwezig waren en dat er op de stellingen voorzieningen aangebracht waren, waaraan daarop aanwezige personen hun valbeveiligingslijnen konden vastmaken. Verder hebben zij naar voren gebracht dat er op 26 juni 2001 weliswaar nog geen trappentoren voorhanden was, maar dat deze wel voor die dag besteld was omdat ingepland was dat Luppens op die dag werkzaamheden zou gaan verrichten. Bovendien heeft het ontbreken van die trappentoren geen rol gespeeld bij het arbeidsongeval, aldus Demathieu c.s. Zij hebben tot slot aangevoerd dat DGL haar personeel bij maandelijkse “toolbox-meetingen” geïnstrueerd heeft over te nemen veiligheidsmaatregelen. 

3.27. Artikel 7:658 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever verplicht is om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. In het kader van deze zorgplicht dient de werkgever er in ieder geval voor te zorgen dat de maatregelen worden genomen die in de Arbeidsomstandighedenregelgeving zijn genoemd. 

3.28. Uit het rapport van de Arbeidsinspectie (productie 2) blijkt dat de rapporteur heeft waargenomen dat zich in de steiger onder de werkvloer planken (baddingen) bevonden die als tweede werkvloer dienden en dat naast deze baddingen geen leuningen gemonteerd waren. Verder blijkt dat de rapporteur heeft waargenomen dat zich in de werkvloer een vijftal gaten (uitsparingen) bevonden, dat de werkvloer op diverse plaatsen niet was dichtgemaakt en dat de werkvloer niet te bereiken was met behulp van een ladder of een trappentoren. Verder is vermeld dat er weliswaar zogenaamde harnasgordels (veiligheidsgordels) aanwezig waren, maar dat die niet gedragen zijn (door [V]). Voorts is vermeld dat de bouwplaats van de stelling een arbeidsplaats betreft als bedoeld in artikel 1 lid 3 onder g van de Arbeidsomstandighedenwet en dat de hiervoor genoemde bevindingen overtredingen van die wet of het daarop gebaseerde Arbeidsomstandighedenbesluit opleveren (pagina 3). 

3.29. Demathieu c.s. hebben niet weersproken dat er geen trappentoren was geplaatst, waardoor de werkvloer alleen te bereiken was door in de stelling te klimmen. Dat die besteld was, doet niet af aan de overtreding van de Arbeidsomstandighedenregelgeving op het moment dat op de stelling gewerkt werd. Dat het ontbreken van die trappentoren geen rol heeft gespeeld bij het ontstaan van het ongeval is niet juist. Het behoorde tot de verantwoordelijkheid van DGL om de stelling pas vrij te geven, indien deze op een veilige manier te betreden was, zodat het ongeval niet zou zijn gebeurd indien DGL die verantwoordelijkheid had genomen. 

3.30. Overigens hebben Demathieu c.s. de bevindingen van de Arbeidsinspectie die hiervoor genoemd zijn, onvoldoende betwist. Wat de aan te brengen leuningen betreft, is op de foto waarnaar Demathieu c.s. verwijzen weliswaar te zien dat de werkvloer voorzien was van leuningen, maar die foto betreft de reguliere, bovenste werkvloer, terwijl de Arbeidsinspectie het oog heeft op de baddingen die daaronder in de steiger zijn gelegd en die kennelijk ook bedoeld waren om daarop te werken. Voorts valt op de foto’s die bij het rapport van de Arbeidsinspectie zijn gevoegd te zien dat er ook naast de uitsparingen voor de wapeningskolommen gaten zitten in de werkvloer. In de door Demathieu c.s. zelf opgestelde projectwerkinstructie (productie 1 dagvaarding) is aangegeven dat er bij het plaatsen van een wapeningskorf slechts één afdekplaat van een uitsparing tegelijk mag worden weggehaald. Demathieu c.s. hebben in dit licht onvoldoende toegelicht waarom het nodig was om naast de uitsparing waardoor de wapeningskorf geplaatst diende te worden nog vier ander uitsparingen onafgedekt te laten. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen. 

3.31. De rechtbank is verder van oordeel dat DGL een eigen verplichting had om [V] bij het geven van de opdracht om Luppens te assisteren bij het plaatsen van de wapeningskorven instructies te geven over de te volgen werkwijze en te nemen veiligheidsmaatregelen, zoals beschreven in de projectwerkinstructie van DGL. Dat een dergelijke zorgplicht tevens rustte op Luppens doet hier niet aan af. Met name had DGL [V] behoren te zeggen dat hij gebruik diende te maken van een anti-valharnas en dat hij deze, volgens de projectwerkinstructie, aan een reeds geplaatste wapeningskorf diende te bevestigen. DGL mocht deze zorgplicht niet volledig overlaten aan Luppens. In dit verband is van belang dat DGL de zeggenschap had over de stelling en de anti-valharnassen ter beschikking had gesteld, dat zij blijkens de projectwerkinstructie wist van het valgevaar en de in verband daarmee te nemen maatregelen en dat [V] slechts korte tijd (gedurende een eetpauze van andere werknemers van DGL) voor het verlenen van assistentie ter beschikking is gesteld aan Luppens. Met de door Demathieu c.s. genoemde ‘toolbox-meetingen’ is niet voldaan aan de hiervoor genoemde zorgplicht. Gesteld noch gebleken is dat daarbij specifiek aandacht is besteed aan de veiligheidsmaatregelen bij het plaatsen van de wapeningskorven, hetgeen overigens ook niet voor de hand ligt omdat het plaatsen van de korven aan Luppens was uitbesteed. Juist omdat het plaatsen van de bewapeningskorven in de oorspronkelijke opzet door Luppens zou worden verricht en derhalve niet behoorde tot de normale werkzaamheden van [V], had het op de weg van DGL gelegen om bij het geven van de opdracht om Luppens te assisteren, aan [V] (en de andere werknemers) de instructie te geven om valbeveiligingsmaatregelen te nemen. 

3.32. De conclusie luidt dat DGL haar zorgplicht jegens [V] niet is nagekomen, zodat DGL aansprakelijk is voor de schade die [V] bij het plaatsen van de wapeningskorf heeft geleden. Zoals hiervoor is overwogen zijn Eiffage en Van Laere wegens de ontbinding van DGL op grond van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel hoofdelijk verbonden wegens de verbintenis tot schadevergoeding van DGL. Nu op zowel Eiffage, Van Laere en Luppens de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij krachtens artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijk verbonden. 

Bijdrageplicht 

3.33. Thans dient beoordeeld te worden hetgeen Luppens en DGL krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen. Volgens artikel 6:102 lid 1 BW dient voor de bepaling daarvan de schade over hen verdeeld te worden volgens de maatstaf in artikel 6:101 BW. Volgens die maatstaf dient de verdeling plaats te vinden in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder van de hoofdelijke schuldenaren toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Voor de bepaling van hetgeen Eiffage en Van Laere dienen bij te dragen, dient mitsdien vastgesteld te worden wat het gewicht is van de schending van de zorgplichten van DGL en Luppens in hun onderlinge verhouding. 

3.34. De rechtbank gaat er voor die bepaling van uit dat, zoals het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft beslist en Demathieu c.s. hebben gesteld, Luppens jegens [V] gehouden was om te zorgen dat [V] in een veilige omgeving kon werken en dat hij gebruik maakte van aanwezige beschermingsmiddelen zoals een vastgemaakt veiligheidsharnas. Zoals hiervoor is overwogen, rustte deze zorgplicht eveneens op DGL. 

3.35. Volgens Delta Lloyd is DGL in de onderlinge verhouding de voornaamste veroorzaker van het ongeval. Zij heeft erop gewezen dat de stelling van DGL was en dat DGL diende te zorgen voor de veiligheid daarvan en het veilig werken daarop, terwijl Luppens op die veiligheid geen enkele invloed kon uitoefenen. Gezien de omstandigheid dat [V] op verzoek van DGL slechts enkele uren assistentie verleende aan Luppens en DGL verantwoordelijk was voor (a) de aanwezigheid van de trappentoren, (b) de veiligheid op de steiger en (c) de beschikbaarheid van de benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen en het daadwerkelijk gebruik daarvan, was het nog steeds DGL die in de relatie tot Luppens de verantwoordelijkheid droeg voor de veiligheid van [V], aldus Delta Lloyd. Zij heeft verder naar voren gebracht dat de aan [V] opgedragen werkzaamheden voortvloeiden uit de eigen (voorbereidende) werkzaamheden van DGL, te weten het niet plaatsen van de trappentoren, het onjuist plaatsen van de balken in de stelling en het niet afdichten van de werkvloer. Verder brengt zij naar voren dat Luppens conform de op haar rustende eigen verantwoordelijkheid bij aanvang van de werkzaamheden bij DGL heeft gemeld dat de vereiste veiligheidsmaatregelen ontbraken en dat Luppens niet in een positie verkeerde om te protesteren toen DGL desondanks wilde doorgaan met het plaatsen van de korven. Delta Lloyd heeft in dit verband benadrukt dat de opdracht aan [V] om het plaatsen van de bewapeningskorven te begeleiden niet van Luppens maar van DGL afkomstig was. 

3.36. De rechtbank overweegt allereerst dat Delta Lloyd niet, althans niet gemotiveerd, heeft gesteld dat de onveilige inrichting van de stelling en de werkvloer en het ontbreken van de trappentoren, een en ander als genoemd in het rapport van de Arbeidsinspectie, op zichzelf hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Zonder die motivering valt dat ook niet in te zien. Op zichzelf is het weliswaar juist dat DGL wegens de onveiligheid van de werkvloer en met name het ontbreken van de trappentoren de stelling niet had mogen vrijgeven en geen opdracht aan [V] had mogen geven om op de stelling te werken, maar daar staat tegenover dat Luppens heeft toegestaan dat op die stelling werd gewerkt, terwijl zij eveneens wist dat deze wegens het ontbreken van de trappentoren onveilig was. De rechtbank is van oordeel dat de verantwoordelijkheid van beide partijen in hun onderlinge verhouding op dit punt even zwaar weegt. In het midden kan blijven of, zoals Demathieu c.s. stellen en Delta Lloyd betwist, Luppens aan DGL heeft gevraagd om assistentie en of Luppens bij aanwezigheid van de trappentoren al dan niet zonder assistentie had gewerkt. Zoals het gerechtshof te ’s Hertogenbosch heeft overwogen heeft Luppens er in ieder geval mee ingestemd dat [V] hem zou assisteren bij het plaatsen van de wapeningskorven en heeft hij de komst van de trappentoren niet afgewacht. Dat Luppens niet in een positie verkeerde om de komst van de trappentoren wel af te wachten, heeft Delta Lloyd onvoldoende gemotiveerd, zodat die stelling gepasseerd wordt. Tot slot is evenmin van belang of Luppens DGL al dan niet heeft medegedeeld dat de trappentoren nog niet gearriveerd was en DGL daarmee bekend was. Immers was de stelling ook op andere punten onveilig. 

3.37. Delta Lloyd heeft verder gesteld dat DGL ervoor had moeten zorgen dat de doorgang voor de door Luppens te plaatsen korven vrij was en dat DGL, door dit niet te doen en door een plank in die doorgang te laten liggen, het ongeval heeft veroorzaakt. DGL heeft niet weersproken dat de plank die [V] heeft geprobeerd met zijn voeten weg te schuiven de doorgang voor de bewapeningskorf versperde. Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van DGL die de stelling – waarmee Luppens verder geen bemoeienis had – had gebouwd, zodanig op te ruimen dat Luppens zijn werk kon doen. Het standpunt van Demathieu c.s. dat de verwijdering van deze plank behoorde bij het plaatsen van de korven wordt verworpen. De rechtbank zal deze gedraging meewegen bij de verdeling van de interne draagplicht. 

3.38. De belangrijkste directe oorzaak voor het ontstaan van de schade is gelegen in het niet gebruiken door [V] van een beschikbaar valharnas met de daarbij behorende lijnen die konden worden bevestigd aan een vast punt op de stelling of aan een bewapeningskorf. Zoals hiervoor is overwogen rustte op zowel DGL als Luppens de verplichting ervoor te zorgen dat [V] daarvan gebruik maakte. Bij de bepaling van de onderlinge draagplicht acht de rechtbank in dit verband enerzijds van belang dat [V] slechts enkele uren assistentie verleende aan Luppens bij werkzaamheden die plaatsvonden op de stelling die het domein was van DGL. In deze omstandigheden rustte een zwaardere plicht op DGL dan op Luppens om [V] erop te wijzen dat hij gebruik diende te maken van de beschikbare anti-valharnas en mocht Luppens er tot op zekere hoogte ook van uitgaan dat [V] de nodige instructies van DGL had gekregen. In zoverre is het standpunt van Delta Lloyd juist. Anderzijds is niet weersproken dat de werknemers van DGL, met uitzondering van die welke opdracht hadden om Luppens te assisteren, ten tijde van het plaatsen van de wapeningskorven niet in de directe nabijheid van de stelling aan het werk waren. Dit bracht mee dat DGL geen direct toezicht kon uitoefenen op de naleving van de veiligheidsmaatregelen door [V]. Luppens kon zelf constateren dat [V] geen anti-valharnas droeg en had daarop direct kunnen en moeten reageren. 

3.39. Na weging van het gewicht van de hiervoor genoemde gedragingen van Luppens en DGL in hun onderlinge verhouding, komt de rechtbank tot het oordeel dat DGL en mitsdien Eiffage en Van Laere voor 2/3 deel dienen bij te dragen aan de schade en Luppens voor 1/3 deel. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van Eiffage en Van Laere zal daarom worden toegewezen tot een bedrag van EUR 99.875,03. 

wettelijke rente 

3.40. Delta Lloyd maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over de bedragen die zij aan [V]/Mensura heeft vergoed en waarvoor zij thans verhaal zoekt vanaf de momenten van de verschillende betalingen. 

3.41. Ten aanzien van deze aanspraak geldt dat Eiffage en Van Laere eerst jegens Delta Lloyd tot vergoeding van wettelijke rente verplicht zijn indien zij in verzuim zijn met de nakoming van hun verbintenis tot betaling van de bedragen waartoe zij door Delta Lloyd zijn aangesproken. Anders dan Delta Lloyd heeft aangevoerd, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2006 (LJN:AX6737) niet dat die wettelijke rente gaat lopen vanaf het tijdstip dat Delta Lloyd in de rechten van haar verzekerde is gesubrogeerd (het moment van betaling). In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was sprake van een vordering van de verzekerde jegens de derde die voortvloeide uit onrechtmatige daad of wanprestatie. In de onderhavige zaak vloeit de vordering van de verzekerde van Delta Lloyd (Luppens) jegens DGL niet voort uit onrechtmatige daad of wanprestatie. Voor het intreden van dat verzuim is ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW derhalve een ingebrekestelling nodig. 

3.42. Delta Lloyd heeft gesteld dat zij bij brief van 5 december 2007 de wettelijke rente heeft aangezegd over het bedrag van EUR 44.252,19 tegen drie weken na 5 december 2007, derhalve tegen 26 december 2007. De wettelijke rente over 2/3 deel van EUR 44.252,19 is derhalve toewijsbaar vanaf 26 december 2007. Een ingebrekestelling op voorhand voor nog niet opeisbare verbintenissen is niet mogelijk, zodat de door Delta Lloyd gestelde aanzegging van die strekking in de brief van 5 december 2007 geen effect sorteert. De rechtbank zal de wettelijke rente over 2/3 deel van EUR 13.250,00 en EUR 92.310,36 daarom toewijzen vanaf de dag van dagvaarding. 

buitengerechtelijke kosten 

3.43. Delta Lloyd stelt dat haar raadsman vanaf december 2007 tot augustus 2009 gecorrespondeerd heeft met de raadsman van DGL teneinde voldoening buiten rechte te verkrijgen. Zij stelt dat zij in verband hiermee EUR 3.600,00 aan kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Als productie 8 heeft zij declaraties van haar raadsman overgelegd. 

3.44. Demathieu c.s. hebben de hoogte van de gevorderde kosten betwist omdat zij zich terstond, ondubbelzinnig en gemotiveerd op het standpunt gesteld hebben dat zij niet aansprakelijk konden worden gehouden. De kosten die Delta Lloyd heeft gemaakt om de juistheid na te gaan van de stelling van Van Laere dat zij in België als werkgeefster op grond van de wet immuniteit geniet, kunnen volgens Demathieu c.s. daarom niet als buitengerechtelijke kosten worden opgevoerd. 

3.45. Op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW komen redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking. Niet weersproken is dat de kosten gemaakt zijn om te proberen voldoening buiten rechte te verkrijgen. Naar de rechtbank begrijpt hebben zowel de raadsman van DGL als die van Delta Lloyd in dit verband met elkaar gecorrespondeerd, waarbij zij de standpunten van hun cliënten gemotiveerd uiteen hebben gezet en hebben gereageerd op elkaars standpunten. In dat verband zal soms onderzoek nodig zijn teneinde de juistheid van de argumenten van de ander te kunnen toetsen, zoals het onderzoek dat de raadsman van Delta Lloyd heeft verricht. Juist door dergelijk onderzoek te verrichten bestaat de kans dat partijen nader tot elkaar komen en buiten rechte tot een regeling komen. Waarom dergelijk onderzoek onnodig zou zijn en de kosten in verband daarmee onredelijk, valt niet in te zien. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van Demathieu c.s. en zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijzen, met de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding.  LJN BU9397