Rb Leeuwarden 080807 wn houdt ten onrechte vast aan eis om alleen tegen loonwaarde te werken;

Rb Leeuwarden 080807 wn houdt ten onrechte vast aan eis om alleen tegen loonwaarde te werken; bezien of bedongen arbeid verricht kan worden
5.4.  Voor zover [eiser] zijn loonaanspraak grond op artikel 7:628 BW jo 7:658a BW overweegt de kantonrechter als volgt.

5.5.  De kantonrechter overweegt dat, wanneer de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is of wanneer hij zich bereid verklaart passende arbeid te verrichten, de werknemer aanspraak heeft op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon. Wel geldt als voorwaarde dat van de werkgever gevergd kan worden dat hij van de aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt. Of dit van de werkgever gevergd kan worden hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf. Voorts is van belang of van de werkgever redelijkerwijs gevergd kan worden dat hij de in zijn onderneming bestaande arbeidsverdeling wijzigt ten behoeve van de werknemer.

5.6.  Dat [eiser] de bedongen arbeid niet meer volledig kan verrichten staat vast. [eiser] beroept zich op een afspraak die tussen partijen op 26 april 2005 zou zijn gemaakt. Volgens [eiser] is afgesproken dat hij tegen loonwaarde een deel van zijn werkzaamheden zou gaan verrichten. Door [x] is de juistheid van deze afspraak betwist. Het is derhalve aan [eiser] om de juistheid van de gestelde afspraak aan te tonen [eiser] heeft in deze procedure niet concreet aangegeven middels welk ander bewijs dan de reeds in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen, hij zijn stelling kan bewijzen. De kantonrechter zal voornoemde stelling van [eiser] dan ook beoordelen op grond van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen, aan welke verklaringen gelet op het bepaalde in artikel 192 Rv dezelfde bewijskracht toekomt als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd. (...)

5.8.  Vaststaat dat [eiser] eind 2003 en in 2004 een aantal malen geprobeerd heeft om zijn werkzaamheden te hervatten. Blijkens de rapportage van de bedrijfsarts van 28 juli 2004 trad hierbij telkens een terugval op en verergerde zijn klachten. Blijkens het door [x] in het geding gebrachte overzicht, welk overzicht door [eiser] niet dan wel onvoldoende is weersproken, blijkt dat [eiser] vanaf augustus 2004 tot aan oktober 2004 een zeer beperkt aantal uren op de werkvloer aanwezig is geweest. Dat hij daarbij meer heeft gedaan dan het verlenen van hand- en spandiensten is gesteld noch gebleken. Na de op november 2005 gehouden comparitie zijn partijen in gesprek geraakt over een proefplaatsing. De arbeidsdeskundige Veldman heeft ten behoeve van de aanvraag proefplaatsing een rapport opgemaakt. In dit rapport staat vermeld dat gedurende de proefperiode gekeken kan worden of [eiser] taakonderdelen van de bedongen arbeid kan uitvoeren zonder (toename van) klachten. Tevens heeft Veldman aangegeven dat, omdat er sprake is van een proef, gedurende deze periode geen loonwaarde aan het werk moet worden toegekend. De kantonrechter is van oordeel dat onder deze omstandigheden, het van [x] in beginsel dan ook in redelijkheid niet gevergd kon worden om [eiser] tegen loonwaarde werkzaamheden te laten verrichten. Hierbij is tevens van belang dat [eiser] op dat moment een WW-uitkering en een WAO-uitkering ontving en derhalve over inkomen beschikte. Het voorgaande is echter anders als de stelling van [eiser], dat de gewerkte uren -waartegenover geen loonbetaling zou staan- in mindering zouden worden gebracht op zijn WW-uitkering, juist zou zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter kan van [eiser] in redelijkheid niet worden gevergd dat hij meewerkt aan een situatie waarin hij zichzelf, als werknemer, moedwillig zou benadelen.

5.9.  De vraag is dan ook of de gewerkte uren, zoals [eiser] stelt, daadwerkelijk in mindering zouden worden gebracht op zijn WW-uitkering. Deze stelling is door [x] betwist. [eiser] heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd, wat wel van hem gevergd kon worden. [eiser] heeft, door zijn stelling enkel te herhalen, deze stelling onvoldoende onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten, welk bewijs hij ook slechts in algemene termen heeft aangeboden. Dat [eiser] daadwerkelijk op zijn WW-uitkering zou worden gekort staat dan ook niet vast. Geoordeeld moet dan ook worden dat [eiser] ten onrechte heeft vastgehouden aan zijn eis dat hij enkel tegen loonwaarde werkzaamheden wilde verrichten. Van [eiser] kon derhalve worden verwacht dat hij, om te bekijken of hij in staat was delen van de bedongen arbeid te verrichten, zonder loonwaarde werkzaamheden verrichtte. Dat hij dit geweigerd heeft, en derhalve geen arbeid heeft verricht, moet dan ook voor zijn risico komen. Van [x] kon, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in redelijkheid niet gevergd worden dat zij gebruik maakte van het werkaanbod van [eiser].

5.10.  Ten aanzien van passende arbeid verwijst [eiser] in punt 2 van de conclusie van repliek naar de in de dagvaarding genoemde werkzaamheden. De kantonrechter constateert dat in de inleidende dagvaarding geen melding is gemaakt van specifieke werkzaamheden die door [eiser] zouden kunnen worden verricht. De kantonrechter begrijpt, gelet hetgeen verder in punt 2 van de conclusie van repliek is gesteld, dat [eiser] op de werkzaamheden doelt die door arbeidsdeskundige Veldman in zijn rapportage van 12 augustus 2004 als passend worden aangemerkt. [x] heeft aangevoerd dat van haar niet verlangd kan worden om de werkzaamheden, die als passend worden aangemerkt en door mevrouw [x] worden verricht, aan [eiser] aan te bieden.
De kantonrechter overweegt hiertoe als volgt.

5.10.1.  [x] is een kleine vennootschap bestaande uit twee vennoten, de heer en mevrouw [x]. [eiser] was de enige medewerker met een fulltime dienstverband. Tevens beschikt [x] één keer in de week over een boekhouder, is in de zomermaanden tweemaal per week een schoonmaakster voor de schoonmaak van het toiletgebouw aanwezig en is gedurende een gedeelte van het jaar een extra allround medewerker voor acht tot zestien uur per week beschikbaar. Vast staat dat mevrouw [x] de werkzaamheden van [eiser] niet kan verrichten. Door [x] is reeds bij brief van 1 april 2005 gemotiveerd gesteld dat, gelet op de kleinschaligheid en de financiële situatie van het bedrijf, het voor haar niet mogelijk is om [eiser] de werkzaamheden van mevrouw [x] te laten verrichten. Gesteld is dat wanneer [eiser] de werkzaamheden van mevrouw [x] zou gaan verrichten, mevrouw [x] geen werk meer heeft, dat er dan een arbeidskracht moet worden ingeschakeld om het werk van [eiser] te verrichten en dat als gevolg daarvan de baten niet meer tegen de kosten opwegen. Door [eiser] is niet betwist dat [x] op grond van haar financiële situatie niet in staat is om hem de werkzaamheden van mevrouw [x] aan te bieden. Blijkens de brief van UWV van 24 februari 2006 ontvangt [eiser] een WW-uitkering omdat geen passend betaalde werk bij [x] aanwezig is. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit het voorgaande voldoende dat [x] de passende werkzaamheden zoals vermeld in het rapport van 12 augustus 2004 van de arbeidsdeskundige Veldman in redelijkheid niet aan [eiser] heeft kunnen aanbieden.

5.11.  De stelling van [eiser], dat [x] ook overigens hem niet wilde toelaten tot de werkvloer om (passende) arbeid te verrichten en dat [x] niet dan wel onvoldoende wilde meewerken aan re-integratie en geen aanpassingen wilde doorvoeren, is door [x] gemotiveerd weersproken. De kantonrechter overweegt dat deze stelling geen steun vindt in de overgelegde rapportages van de bedrijfsarts, de rapportages van augustus 2005 en december 2005 van arbeidsdeskundige Veldman, de rapportage van re-integratiebedrijf Ottema & Zwart of enig ander overgelegd stuk. Voorts is van belang dat gesteld noch gebleken is dat UWV de loondoorbetalingverplichting heeft verlengd als sanctie op het niet nakomen door [x] van de hem in artikel 71a WAO opgelegde re-integratieverplichting. [eiser] heeft gelet op het voorgaande, onvoldoende gesteld om tot bewijs van zijn stelling te worden toegelaten, van welke stelling hij overigens ook geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan.

5.12.  Op grond van hetgeen hierboven is overwogen moeten de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. LJN BB1537