HR 110408 whiplash 81 RO ziektewinst, onzekerheid omtrent de ontwikkeling van klachten & beperkingen

HR 110408 whiplash 81 RO ziektewinst, onzekerheid omtrent de ontwikkeling van klachten en beperkingen
20. In grief VI wordt gesteld dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte het beroep van Stad Rotterdam, op eigen schuld (schadebeperkingsplicht) niet heeft beoordeeld, maar heeft doorverwezen naar de schadestaatprocedure. Ten aanzien van de periode van 22 maart 2001 tot aan de datum van de appeldagvaarding geldt in dit verband het volgende. Zoals het hof in r.ov. 12 al heeft overwogen, heeft [verweerder] gedurende langere tijd, te weten van 7 juli 2000 tot en met 30 mei 2001, vrijwillig een psychologische behandeling ondergaan in het Westeinde Ziekenhuis om te leren omgaan met zijn klachten en beperkingen, en heeft [verweerder] na het ongeval (op 21 februari 1999) nog gedurende meer dan een jaar (tot 23 maart 2000) pogingen gedaan zijn beroepswerkzaamheden te hervatten. Gelet hierop, kan niet worden aangenomen dat [verweerder] niet zou hebben voldaan aan zijn uit artikel 6:101 BW voortvloeiende verplichting om (door reïntegratie) zijn inkomensschade, geleden als gevolg van de door het ongeval veroorzaakte klachten en beperkingen, te beperken of te voorkomen. Het hof verwerpt derhalve het op artikel 6:101 BW gegronde verweer van Stad Rotterdam voor wat betreft de hiervoor bedoelde periode. In zoverre slaagt grief 6.
21. De inkomensschade van [verweerder], voorzover gelegen in de periode met ingang van de datum van de appeldagvaarding, kan - als gezegd - nog niet worden begroot in verband met de bestaande onzekerheid omtrent de ontwikkeling van zijn klachten en beperkingen. In verband hiermee kan thans evenmin worden beoordeeld of en in hoeverre van [verweerder] kan worden gevergd dat hij, eventueel na het ondergaan van verdere therapie (al dan niet in een revalidatiecentrum), weer loonvormende arbeid gaat verrichten. Het beroep van Stad Rotterdam op de schadebeperkingsplicht van [verweerder] dient voor wat betreft de (gestelde) inkomensschade gelegen in de periode met ingang van de datum van de appeldagvaarding, dan ook te worden behandeld in de schadestaatprocedure. In zoverre faalt grief 6.". (...)

5.14 Onderdeel 2 stelt [verweerder]' schadebeperkingsverplichting aan de orde. Het bestrijdt in dat verband rov. 20.

5.15 Het onderdeel is in zijn geheel gebaseerd op de gedachte dat [verweerder] niet volledig arbeidsongeschikt was/is; onderdeel 2.2 laat daarover geen misverstand bestaan. Het loopt eveneens stuk op het niet bestreden oordeel van de Rechtbank en ook op 's Hofs hiervoor besproken oordeel.

5.16 Ten overvloede nog een korte reactie op de in de onderdelen 2.2 en 2.3 naar voren gebrachte kwesties.

5.17 Onderdeel 2.2 wijst erop dat 's Hofs oordeel geheel is gebaseerd op activiteiten die [verweerder] in een vroeg stadium heeft ontplooid. Deze zijn, aldus deze klacht, niet redengevend voor de situatie geruime tijd later.

5.18 Deze klachten zien eraan voorbij dat het Hof er de nadruk op legt dat sprake was van activiteiten die telkens vele maanden hebben geduurd. In rov. 20 ligt besloten dat geen heil viel te verwachten van andere schadebeperkende maatregelen. Dat is een feitelijk oordeel dat zich niet leent voor toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is het niet. Niet op zich en al helemaal niet in het licht van de onder 5.11 genoemde omstandigheden waarop het Hof ten dele expliciet beroep doet en die voor het overige blijken uit de vaststaande feiten waarvan het Hof is uitgegaan en voor een klein deel uit (ambtshalve vermelde passages uit) de rapporten waarop Rechtbank en Hof zich beroepen.

5.19 Daar komt nog bij dat Stad Rotterdam haar beroep op de schadebeperkingsplicht als volgt heeft aangekleed, zo blijkt uit de mva met betrekking tot grief VI waarin wordt verwezen naar hetgeen met betrekking tot grief I en II wordt uiteengezet. Zij meent 1) dat het wel meevalt met [verweerder]' beperkingen, 2) dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid, 3) dat hij een cursus zou volgen met het oog op nieuwe functies, 4) dat hij slechts heeft stilgezeten,(14) 5) dat voor hem "andere behandelmethodes" beschikbaar zijn (niet wordt aangegeven welke dat zijn), 6) dat het "dag/nachtritme" niet is hersteld en 7) het negeren van het advies zijn leefpatroon te veranderen.(15)

5.20.1 De onder 5.19 genoemde omstandigheden brengen niet mee dat 's Hofs oordeel niet tegen de toets der kritiek bestand is. De onder 1) en 2) genoemde omstandigheden staan haaks op het uitgangspunt van Rechtbank en Hof. Daarom is ook de onder 3 genoemde suggestie niet bijster zinvol. Het onder 4) genoemde verwijt miskent 's Hofs andersluidende oordeel (rov. 20). De onder 5 en 7 genoemde omstandigheden hangen in de lucht en noopten het Hof daarom niet tot bespreking. Voor het onder 6) genoemde punt valt wellicht iets te zeggen, maar beslissend lijkt het me allerminst. Al was het maar omdat niet is gesteld of gebleken dat dit [verweerder]' situatie wezenlijk zou hebben veranderd.
5.20.2 Hier komt nog bij dat het onderdeel zich niet beroept op de hier ambtshalve besproken eerdere stellingen van Stad Rotterdam zodat Uw Raad er geheel aan voorbij kan gaan.

5.21 Uit het door Stad Rotterdam klaarblijkelijk met instemming geciteerde rapport van de in de mva onder 28 bedoelde psycholoog blijkt nog dat [verweerder] zich erover beklaagt dat zijn werkgever een reïntegratietraject niet wilde betalen. Klaarblijkelijk heeft Stad Rotterdam zich niet geroepen gevoeld om een daartoe strekkend aanbod te doen. Voor zover uit de stukken valt op te maken, heeft zij zich vooral teruggetrokken op ontkenningen. Het is mogelijk dat zij - in overeenstemming met de vigerende bedrijfsregels van (WAM-) verzekeraars(16) - actieve pogingen heeft ondernomen om bijvoorbeeld tot bevoorschotting over te gaan of anderszins nuttige intitiatieven heeft ontplooid om te geraken tot een niet conflictueuze schadeafwikkeling, maar het blijkt uit niets.(17) Bij die stand van zaken is het nogal wat van een psychisch ontredderd slachtoffer te vergen dat het overgaat tot maatregelen die op basis van de vaststaande feiten niet evident zinvol of kansrijk zijn. In plaats hiervan is [verweerder] door Stad Rotterdam getracteerd op - voor het herstel niet aanstonds behulpzame - ferme verwijten en beschouwingen over onder meer zijn "sociaal maatschappelijke stressoren" en "transculturele invloeden"; zie hierboven onder 3.2.

5.22 Onderdeel 2.3 verwijt het Hof (andermaal) zich te hebben blindgestaard op de vraag of [verweerder] zijn eigen werkzaamheden kon verrichten.

5.23 Wanneer alleen acht wordt geslagen op rov. 20 zou op het eerste gezicht wellicht de gedachte kunnen postvatten dat het Hof slechts op [verweerder]' eigen werkzaamheden ziet. M.i. moet rov. 20 evenwel niet aldus worden verstaan. Uit de voorlaatste volzin blijkt duidelijk dat het Hof het oog heeft op "reïntegratie" en op beperking of voorkoming van inkomensschade. Er is onvoldoende grond aan te nemen dat het Hof bij dat laatste slechts ziet op de eigen werkzaamheden van [verweerder]. Eens te minder omdat bij hervatting daarvan geen sprake zou zijn van "beperking" van de schade maar voorkoming daarvan, terwijl het Hof zowel over beperking als voorkoming spreekt.

5.24 Daar komt nog bij - de rode draad van deze conclusie - dat in cassatie moet worden aangenomen dat [verweerder] - ook in de zin van de WAO - volledig arbeidsongeschikt was. De schade kan dan moeilijk worden beperkt.

5.25 Kortom: het middel is in zijn geheel ongegrond. LJN BC6773