Rb 's-Hertogenbosch 131211 mislukte sterilisatie; uitgangspunten voor verlies verdienvermogen

Rb 's-Hertogenbosch 131211 mislukte sterilisatie; uitgangspunten voor verlies verdienvermogen (zonder fout 30 en later 40 uur, met fout 20 uur) en kosten buiten rechte (beetje veel uren; 75% vergoed) en kosten deelgeschil (bovenmatig veel uren) : € 3.671,10 (14 uur x € 243,65 + € 260,-)
2.  De beoordeling 

2.1.  Het voorgelegde geschil ziet op de afwikkeling van de schade die [verzoekster] stelt te lijden doordat een sterilisatie die zij op 28 maart 2007 in het ziekenhuis heeft ondergaan niet is geslaagd, waarna zij zwanger is geraakt en op 6 april 2009 is bevallen van dochter [X]. 

2.2.  Partijen hebben onderhandelingen gevoerd over de omvang van de te vergoeden schade. Partijen zijn het onder andere niet eens kunnen worden over de omvang van het verlies aan verdienvermogen van [verzoekster] en over de buitengerechtelijke kosten, waaronder de kosten van het Nederlands Rekencentrum letselschade (NRL). [verzoekster] verwacht dat een uitspraak van de rechtbank over deze twee schadeposten ertoe zal leiden dat tussen haar en het ziekenhuis alsnog een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten. Het verzoek van [verzoekster] ziet dan ook op beslechting van het geschil over deze twee schadeposten. 

Meer geschilpunten 

2.3.  Het ziekenhuis is van mening dat het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen, onder meer omdat [verzoekster] in haar verzoekschrift geen volledig overzicht heeft gegeven van het verloop van de onderhandelingen en heeft verzuimd te vermelden dat de geschilpunten tussen partijen veel omvangrijker zijn dan de twee geschilpunten die in deze deelgeschilprocedure aan de rechtbank worden voorgelegd. Het ziekenhuis wijst er op dat zij [verzoekster] op 13 september 2011 heeft gedagvaard in een bodemprocedure, waarin op alle geschilpunten zal worden beslist. Het feit dat deze bodemzaak loopt wijst er volgens het ziekenhuis op dat partijen niet bereid zijn om tot buitengerechtelijke onderhandelingen te komen als de deelgeschilrechter uitspraak heeft gedaan. Het ziekenhuis voert ook aan dat voor het nemen van een beslissing over de schadepost verlies aan verdienvermogen nadere bewijslevering nodig zal zijn. 

2.4.  Ingevolge artikel 1019x lid 3 Rv dient het verzoekschrift onder meer een zakelijk overzicht te bevatten van de inhoud en het verloop van de onderhandelingen over de vordering. Met het oog hierop heeft [verzoekster] in haar verzoekschrift een zeer uitvoerige beschrijving gegeven van het verloop van de onderhandelingen tot 28 december 2010 (met verwijzing naar producties 7 t/m 30) en van het vervolg van die onderhandelingen tot 15 februari 2011 (met verwijzing naar producties 1 t/m 6). Hieruit blijkt onder meer dat de raadsman van [verzoekster] en de heer [YY] Personenschade (ingeschakeld door Centramed, verzekeraar van het ziekenhuis) op 28 december 2010 overeenstemming hadden bereikt over een schadevergoeding van € 145.250,-, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, onder het voorbehoud dat [verzoekster] en Centramed hiermee akkoord zouden gaan. In februari 2011 werd duidelijk dat Centramed niet akkoord ging met de bereikte minnelijke regeling. Centramed heeft daarop aangeboden een schadevergoeding te betalen van in totaal € 130.000,- vermeerderd met een slotbetaling van € 12.500,- voor de kosten buiten rechte. [verzoekster] heeft dit aanbod op haar beurt afgewezen en aangekondigd een deelgeschilprocedure te zullen beginnen. Op 15 februari 2011 heeft Centramed haar aanbod ingetrokken en de zaak overgedragen aan haar advocaat mr. De Ridder. 
Over wat na 15 februari 2011 is gebeurd heeft [verzoekster] slechts gemeld dat nog onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen de beide advocaten, wat niet tot overeenstemming heeft geleid, en dat het ziekenhuis in totaal € 100.000,- aan [verzoekster] heeft betaald, waarvan € 4.500,- betrekking heeft op buitengerechtelijke kosten, en weigert meer te betalen. 

2.5.  Het is juist, zoals het ziekenhuis aanvoert, dat [verzoekster] in haar overzicht van de onderhandelingen geen verslag heeft gedaan van de faxberichten van mr. De Ridder van 28 maart 2011 (en 6 juli 2011) waarin deze heeft aangegeven dat en waarom het ziekenhuis slechts bereid is te erkennen dat de totale schade (niet meer dan) € 100.000,- bedraagt, en dat als [verzoekster] een minnelijke regeling op dit bedrag niet aanvaardt, het ziekenhuis een bodemprocedure zal starten. Uit het faxbericht van 28 maart 2011 blijkt dat de bezwaren van het ziekenhuis zich op dat moment richten tegen nagenoeg alle gestelde schadeposten. 

2.6.  Het vereiste van artikel 1019x lid 3 Rv heeft tot doel dat duidelijk wordt over welke geschilpunten wel of geen overeenstemming is bereikt. De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] daarom in dit verband haar uitgebreide beschrijving van de onderhandelingen tot 28 december 2010 met alle bijbehorende producties achterwege had kunnen laten, maar in plaats daarvan kort had moeten beschrijven hoe die onderhandelingen zijn verlopen met daarbij een duidelijk overzicht van alle punten waarover partijen het thans wel en niet eens zijn. [verzoekster] had aldus niet alleen melding moeten maken van de (bijna) bereikte minnelijke regeling van 28 december 2010 en de daarop gevolgde discussie tussen partijen, maar had ook moeten melden dat het ziekenhuis inmiddels vrijwel alle schadeposten betwist en heeft aangekondigd een bodemprocedure aanhangig te maken. Dat [verzoekster] niet goed voor het voetlicht heeft gebracht welke geschilpunten partijen thans verdeeld houden, leidt er echter naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat het verzoek moet worden afgewezen, zoals het ziekenhuis bepleit. 

2.7.  Uit het verweerschrift en het verhandelde ter zitting is duidelijk geworden dat de twee geschilpunten waarop het verzoek van [verzoekster] ziet, niet de enige geschilpunten zijn. Dit roept de vraag op of een beslissing van de rechter in het deelgeschil wel kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Dat inmiddels ook een bodemprocedure aanhangig is gemaakt zou er op kunnen wijzen dat partijen er samen buitengerechtelijk niet uit komen. Anderzijds zijn in het onderhavige geval in het verloop van de onderhandelingen - met name in de op 28 december 2010 onder voorbehoud bereikte minnelijke regeling en in de correspondentie die daarop is gevolgd - wel aanwijzingen te vinden dat een minnelijke regeling na een rechterlijke beslissing in het deelgeschil mogelijk alsnog kan worden bereikt. Zo betreft de schadepost verlies aan verdienvermogen een substantieel deel van de totale vordering en lopen de standpunten van partijen hierover zodanig uiteen dat dit een verschil in schade oplevert van tussen € 46.507,22 en € 68.811,- ([verzoekster] vraagt € 68.811,- en het ziekenhuis meent dat het verlies aan verdienvermogen nihil is, althans maximaal € 22.303,78). Bovendien is er een verband met de schadepost “extra kosten kinderopvang”, nu de hoogte hiervan mede zal afhangen van het aantal uren dat [verzoekster] geacht zal worden te werken. Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het NRL lopen de standpunten van partijen uiteen tot eveneens een aanzienlijk bedrag van € 16.128,78 ([verzoekster] vordert € 16.266,48 en € 4.962,30, het ziekenhuis wil niet meer betalen dan € 4.500,- en € 600,-). Daarbij komt dat het ziekenhuis in haar dagvaarding thans alle schadeposten betwist en bepleit dat de totale schade van [verzoekster] slechts € 41.917,59 bedraagt of althans niet meer dan € 70.178,08, terwijl zij EUR 100.000,- heeft vergoed en geen terugbetaling vordert (waarmee zij een aantal schadeposten die thans (wederom) in geschil zijn eerder feitelijk heeft erkend). Gelet op dit alles acht de rechtbank het niet uitgesloten dat partijen toch tot een vergelijk kunnen komen indien de rechtbank een oordeel geeft over de twee schadeposten die haar in het deelgeschil zijn voorgelegd. 

Verlies aan verdienvermogen 

2.8.  [verzoekster] vraagt de rechtbank te bepalen dat het verlies aan verdienvermogen moet worden vastgesteld op het door het NRL berekende bedrag van € 68.811,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf kapitalisatiedatum 1 april 2010. Subsidiair vraagt zij de rechtbank zelf het verlies aan verdienvermogen vast te stellen. Meer subsidiair vraagt zij de rechtbank de uitgangspunten te bepalen op basis waarvan het verlies aan verdienvermogen dient te worden berekend. 

2.9.  [verzoekster] stelt dat zij door de geboorte van dochter [X] schade lijdt doordat zij gedurende een aantal jaren minder kan werken. Zij voert daartoe het volgende aan. 
[verzoekster] is sinds 1995 werkzaam bij [ZZ] en werkte daar 40 uur per week. Na de geboorte van haar oudste zoon [YY] in mei 2001 is zij 30 uur per week gaan werken. Zij kon toen gemiddeld 30 uur per week werken omdat de vader van [YY] ook een deel van de opvang voor zijn rekening nam en nog steeds neemt. Sinds [verzoekster] en de vader van [YY] uit elkaar zijn, verblijft [YY] tenminste eenmaal per twee weken een weekend bij zijn vader, wat [verzoekster] de mogelijkheid geeft elke twee weken op vrijdag 2 uur langer door te werken en op maandag 2 uur eerder te beginnen. Op woensdagmiddag gaat [YY] naar de naschoolse opvang. [verzoekster] heeft met de vader van [YY] de afspraak dat [YY] vanaf het moment dat hij naar de middelbare school zal gaan meer tijd zal doorbrengen bij zijn vader en diens partner, die vanuit thuis kan werken. Hierdoor had [verzoekster] meer uren kunnen gaan werken. Ze heeft een verklaring van de vader van [YY] overgelegd (productie 29) waarin deze het bestaan van deze afspraak bevestigt. [verzoekster] wilde graag zo snel mogelijk weer fulltime werken omdat haar partner forse schulden had die zij wilden afbetalen. [verzoekster] heeft eerder haar werkgever al gevraagd of ze terug zou kunnen naar 40 uur per week zodra [YY] naar de middelbare school zou gaan. Ze heeft twee verklaringen van leidinggevenden overgelegd (productie 5) waaruit blijkt dat dit aan de orde is geweest. 
Na de geboorte van [X] in april 2009 is [verzoekster] 20 uur per week gaan werken en zij stelt dat zij niet meer uren kan gaan werken tot het moment dat [X] naar de middelbare school zal gaan (september 2021). Dit omdat de vader van [X], de partner van [verzoekster], internationaal vrachtwagenchauffeur is en daardoor de hele week van huis. Voor wat betreft de opvang van [X] staat [verzoekster] er daarom doordeweeks alleen voor. Ze brengt en haalt [YY] nog altijd naar en van school omdat zij tamelijk ver weg woont (de school is vlakbij de woning waar [verzoekster] eerder woonde met de vader van [YY]) en twee gevaarlijke kruisingen moeten worden overgestoken. Ook [X] zal zij, gelet op het drukke verkeer tussen haar huis en de basisschool, dagelijks moeten halen en brengen. 

2.10.  Met een beroep op deze omstandigheden bepleit [verzoekster] dat bij het berekenen van haar verlies van verdienvermogen de volgende uitgangspunten moeten worden gehanteerd. Zij zou in de situatie zonder medische fout tot 1 september 2013 30 uur zijn blijven werken en daarna weer 40 uur per week. In de situatie met medische fout kan zij niet meer dan 20 uur per week werken tot 1 september 2021, waarna zij weer 40 uur zal gaan werken. 

2.11.  Het ziekenhuis betwist dat [verzoekster] door de geboorte van [X] verlies aan verdienvermogen lijdt. Zij werkte reeds parttime (30 uur per week) sinds de geboorte van [YY] en het ziekenhuis ziet niet in waarom zij dat na de geboorte van [X] niet kon blijven doen. Althans acht het ziekenhuis het niet redelijk om uit te gaan van een verlies aan inkomen van meer dan 20%, gerekend tot het moment dat [X] naar de basisschool gaat dan wel hooguit tot het moment dat [X] naar de middelbare school gaat. 
Het ziekenhuis meent dat [verzoekster] haar verlies verdienvermogen niet heeft aangetoond, onder meer omdat geen volledig overzicht is gegeven van het verloop van het dienstverband voor de geboorte van [X]. Het ziekenhuis wijst er op dat uit de bij het NRL-rapport overgelegde wijzigingen in de arbeidsovereenkomst blijkt dat [verzoekster] ook periodes fulltime heeft gewerkt in de periode ruim voordat [YY] naar de middelbare school ging. Het ziekenhuis acht ook niet aannemelijk dat [verzoekster] daadwerkelijk fulltime was gaan werken in 2013, nu immers de ervaring leert dat het niet gebruikelijk is dat beide ouders fulltime werken als hun kind naar de middelbare school gaat. 

De rechtbank oordeelt als volgt. 

2.12.  Uit de bijlagen bij het NRL-rapport (wijzigingen arbeidsovereenkomst) blijkt dat [verzoekster] van maart 2004 tot januari 2005 en van augustus 2006 tot februari 2007 meer dan 30 uur per week heeft gewerkt (144 uur per vier weken) maar ook dat [verzoekster] de tussenliggende periode en de periode van februari 2007 tot juni 2009 minder dan 30 uur per week heeft gewerkt (108 uur per vier weken) en dat [verzoekster] per juni 2009 fors minder is gaan werken (72 uur per vier weken). De rechtbank acht hiermee aannemelijk dat [verzoekster] voor de geboorte van [X] gemiddeld 30 per week werkte, zoals zij stelt. 

2.13.  Een belangrijk geschilpunt tussen partijen is de vraag of tot uitgangspunt kan worden genomen dat [verzoekster] weer fulltime zou zijn gaan werken in september 2013 als [X] niet was geboren. Hierbij is van belang, zoals door [verzoekster] terecht is opgemerkt, dat volgens vaste rechtspraak aan het door een benadeelde te leveren bewijs van een hypothetische situatie zonder tekortkoming geen strenge eisen mogen worden gesteld omdat het immers de veroorzaker van de tekortkoming is geweest die de benadeelde de kans heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd. De rechtbank overweegt dat (uiteraard) niet met zekerheid kan worden vastgesteld of [verzoekster] inderdaad in september 2013 weer fulltime zou zijn gaan werken, maar de rechtbank acht dit wel voldoende aannemelijk gelet op wat [verzoekster] heeft aangevoerd over de reden dat zij dit wilde (het aflossen van schulden), over de haalbaarheid van dit voornemen (meer opvang na schooltijd door de vader van [YY] en diens partner) en over de gesprekken die zij hierover al had gevoerd met haar leidinggevenden. 

2.14.  Voor wat betreft de werkelijke situatie is de rechtbank van oordeel dat [verzoekster] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom zij vanaf de geboorte van [X] nog maar gemiddeld 20 uur per week kan werken. Door het verweer te voeren dat niet valt in te zien waarom [verzoekster] niet 30 uur per week zou kunnen blijven werken, net als na de geboorte van [YY], gaat het ziekenhuis voorbij aan het feit dat [YY] deels wordt opgevangen en uit school gehaald door zijn vader, maar dat dit bij [X] niet mogelijk is. Het ziekenhuis heeft haar subsidiaire standpunt, dat hooguit sprake zou kunnen zijn van een verlies van 20%, niet nader onderbouwd. Het ziekenhuis heeft niet toegelicht waarom zij meent dat [verzoekster] na de geboorte van [X] nog 24 uur per week in plaats van 20 uur per week zou kunnen werken en waarom [verzoekster] weer 30 uur per week kan gaan werken zodra [X] naar de basisschool gaat. Het ziekenhuis lijkt ten onrechte geen of onvoldoende rekening te houden met het feit dat [verzoekster] er door het werk van haar partner gedurende de hele week alleen voor staat. Dit is onder meer ook een reden geweest om te besluiten tot een sterilisatie. [verzoekster] heeft de hele werkweek niet alleen de zorg voor haar dochter, maar voor een groot deel ook voor haar zoon en voor het gehele huishouden. De rechtbank acht het daarom reëel om als uitgangspunt te nemen dat [verzoekster] maximaal 20 uur per week zal werken totdat [X] in september 2021 naar de middelbare school zal gaan. Partijen gaan er beide vanuit dat [verzoekster] vanaf september 2021 zoveel zal kunnen gaan werken als zij zou hebben gedaan vanaf september 2013 als [X] niet zou zijn geboren, en dat vanaf september 2021 derhalve niet langer sprake zal zijn van een verlies van verdienvermogen. 

2.15.  De rechtbank is daarom van oordeel dat de berekening van de schade wegens verlies van verdienvermogen dient te geschieden aan de hand van de volgende uitgangspunten. [verzoekster] zou in de situatie zonder medische fout tot 1 september 2013 30 uur zijn blijven werken en daarna 40 uur per week. In de situatie met medische fout kan zij niet meer dan 20 uur per week werken tot 1 september 2021. Na 1 september 2021 is niet langer sprake van een verlies van verdienvermogen. 

2.16.  De rechtbank zal hier niet overgaan tot concrete vaststelling van het bedrag aan schade wegens verlies van verdienvermogen. Over de wijze waarop het schadebedrag is berekend is door [verzoekster] niets aangevoerd. Zij verwijst slechts naar pagina 6 van het NRL-rapport waarin de uiteindelijke bedragen aan inkomens- en pensioenschade staan genoemd. Het ziekenhuis heeft verweer gevoerd tegen de berekeningswijze van het NRL, waarop door [verzoekster] niet is gereageerd. Naar het oordeel van de rechtbank voert het in dit geval te ver om in deze deelgeschilprocedure nog een nader debat te laten plaatsvinden over de wijze van berekening van het exacte schadebedrag. Doordat de rechtbank de uitgangspunten zal bepalen op basis waarvan het verlies aan verdienvermogen moet worden berekend, hebben partijen voor wat betreft deze schadepost de duidelijkheid die zij nodig hebben om tot een vaststellingsovereenkomst te komen.  LJN BU7841