GHSHE 050324 geen letsel; schade aan rozen door pesticidebesproeiing; liquiditeitsprobleem en onzekere succeskansen van schadebeperkende maatregelen
- Meer over dit onderwerp:
GHSHE 050324 geen letsel; schade aan rozen door pesticidebesproeiing; liquiditeitsprobleem en onzekere succeskansen van schadebeperkende maatregelen
( i) Schadebeperkende maatregelen
3.8.2.
In het Deskundigenrapport wordt ervan uitgegaan dat bij de planten in de bedden 1 t/m 10 de schadebeperkende maatregelen daadwerkelijk zijn uitgevoerd en succesvol zijn geweest. Dit zou er volgens de deskundigen toe hebben geleid dat 15% van de nog aanwezige stam- en struikrozen in het najaar van 2011 zou zijn verkocht waarna, na overwintering, in het voorjaar 2012 nog eens 60% van de resterende stam- en struikrozen zou zijn verkocht. De met deze percentages corresponderende aantallen stam- en struikrozen kwalificeren volgens de deskundigen dan ook niet als schade ten gevolge van het spuitincident. De kosten die [x] zou hebben gemaakt in verband met de schadebeperkende maatregelen, kwalificeren volgens de deskundigen wel als schade. De deskundigen hebben de kosten van de schadebeperkende maatregelen begroot op € 34.196,-.
De benadering in het Deskundigenbericht komt erop neer dat een deel van de schade op grond van eigen schuld (artikel 6:101 BW) aan [x] wordt toegerekend.
3.8.3.
Bij de vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [x] doordat [x] geen of onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen, stelt het hof het volgende voorop. De benadeelde is gehouden om datgene wat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijze van hem gevergd kan worden, te doen om de schade te beperken (vgl. Hoge Raad 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2657). Indien hij hieraan niet voldoet, kan dit tot gevolg hebben dat de vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 (https://new.navigator.nl/openCitation/id66b75d23f1c9aa3e0f34832f792e3368) BW wordt verminderd. Dit betekent dat als de benadeelde niet aan zijn schadebeperkingsplicht voldoet, hij de daaruit voortvloeiende schade geheel of gedeeltelijk zelf moet dragen. De aangesproken partij is daarvoor niet aansprakelijk. Hierbij gaat het erom of de schade in redelijkheid als gevolg van het achterwege laten van de schadebeperkende maatregelen aan de benadeelde kan worden toegerekend (vgl. Hoge Raad 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4084).
Bij de vaststelling wat onder de omstandigheden van het geval in dit verband redelijkerwijze van de benadeelde gevergd kan worden, valt in aanmerking te nemen dat het aan het handelen of nalaten van de vergoedingsplichtige is te wijten dat de benadeelde in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt (vgl. Hoge Raad 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532). Het gaat hierbij om wat op het tijdstip waarop de maatregel genomen moest worden redelijk was, niet om wat achteraf het beste was.
Stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de omvang van de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [x] moeten worden toegerekend, rusten op [geïntimeerden] (vgl. Hoge Raad 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1733).
3.8.4.
[geïntimeerden] bepleit in dit hoger beroep dat het hof de hiervoor in rov. 3.8.2. weergegeven benadering in Deskundigenrapport overneemt. De stellingen van [geïntimeerden] komen erop neer dat [x] de schadebeperkende maatregelen had kunnen en moeten nemen en dat een deel van de schade om deze reden in redelijkheid aan [x] kan worden toegerekend. Het betreft dan de hiervoor in rov. 3.8.2. genoemde 15% en 60% van de rozen in de bedden 1 t/m 10. Volgens [geïntimeerden] hadden deze rozen als gevolg van de schadebeperkende maatregelen kunnen worden verkocht en was Interpolis bereid om de kosten van de schadebeperkende maatregelen voor haar rekening te nemen. De schade die samenhangt met de vernietiging van deze rozen dient dus aan [x] te worden toegerekend, aldus [geïntimeerden]
Het hof overweegt als volgt.
3.8.5.
Bij de beantwoording van de vraag of de schadebeperkende maatregelen redelijkerwijs van [x] konden worden verwacht is in de eerste plaats van belang dat [x] in de top van de markt opereert, dat er dus hoge kwaliteitseisen aan haar rozen worden gesteld en dat ook een geringe beschadiging al snel negatieve gevolgen heeft voor de verkoopbaarheid van de rozen (rapport [persoon 2] d.d. 28 november 2011 p. 3 en p. 5, zie rov. 3.2. onder xv hiervoor). Als er een product op de markt komt dat visueel afwijkt van het topproduct waarom [x] bekend staat, heeft dit een negatief effect op de (toekomstige) verkoop en op de goede naam van [x] . Indien rozen onder de prijs worden verkocht vanwege al dan niet geringe beschadigingen duurt het drie tot vijf jaar voor je weer op het oude prijsniveau bent, zo heeft [x] geschreven in haar e-mailbericht van 16 juli 2011 (zie rov. 3.2. onder xi hiervoor). In dit verband speelt een belangrijke rol dat [x] na jaren voorbereiding in 2011 voor het eerst de markt zou betreden. Dit alles maakt dat zij er een gerechtvaardigd belang bij heeft om geen rozen van mindere kwaliteit tegen een lagere prijs op de markt te brengen.
3.8.6.
Hierbij komt dat in de relevante periode, dus in juni/juli 2011, niet vaststond dat de schadebeperkende maatregelen tot succes zouden leiden. Het hof wijst in dit verband op de conclusie in het Deskundigenrapport dat [x] “een kans heeft laten liggen de schade te beperken”. Uit de toelichting van de deskundigen naar aanleiding van de vragen van [x] bij het concept-rapport (bijlage 5 bij het Deskundigenrapport) volgt dat de deskundigen ervan uit zijn gegaan dat de kans vrij groot moet zijn geweest op basis van de ervaring met de door [persoon 1] op 29 juni 2011 teruggesnoeide planten (zie rov. 3.2. onder xii hiervoor) en de ervaring van de deskundigen bij andere schadegevallen. Dit laatste is door de deskundigen echter niet toegelicht. Hierbij komt dat [de expert] in zijn tussenrapport van 13 juli 2011 (zie rov. 3.2. onder ix hiervoor) heeft opgenomen dat de kans op succes van de schadebeperkende maatregelen na eind juni beduidend minder wordt. In zijn eindrapport van 7 december 2011 merkt [de expert] op dat de poging tot schadebeperking geen garantie vooraf is, maar gezien de omvang van de vordering van [x] al snel kostendekkend en voordeelgevend. [persoon 2] heeft op p. 6 van zijn rapport van 28 november 2011 (zie rov. 3.2. onder xviii hiervoor) opgenomen dat het terugsnoeien in het kader van schadebeperking “zo snel mogelijk had dienen te gebeuren nadat [x] de spuitschade had opgemerkt”. Vast staat dat er na het spuitincident op 19 mei 2011 tot het terugsnoeien door [persoon 1] eind juni al zo’n 40 dagen waren verstreken.
3.8.7.
Onduidelijk is bovendien waar de aanname van de deskundigen dat in het najaar van 2011 en, na overwintering, in het voorjaar van 2012 alsnog resp. 15% en 60% van de beschadigde stam- en struikrozen zou kunnen worden verkocht tegen de normale verkoopprijzen van € 15,- voor een stamroos en € 5,- voor een struikroos, op is gebaseerd. Dit blijkt niet uit het Deskundigenrapport. Het percentage van 15% is in het geheel niet toegelicht. Voor wat betreft het percentage van 60% geldt dat uit de toelichting van de deskundigen naar aanleiding van de vragen van [x] bij het concept-rapport (bijlage 5 bij het Deskundigenrapport) volgt dat de deskundigen zich hiervoor hebben gebaseerd op de door Interpolis ingeschakelde deskundigen, maar uit de rapporten van deze deskundigen ( [de expert] en [persoon 2] , zie rov. 3.2. onder ix, xii, xviii en xxvi hiervoor) blijkt niet dat zij het percentage van 60% op bepaalde objectieve gegevens hebben gebaseerd. Hierbij komt dat het percentage van 60% volgens deskundige [persoon 2] het percentage is dat normaal gesproken in de markt wordt verkocht. Dat dit ook mag worden verwacht van rozen die zijn beschadigd, teruggesnoeid en ontdaan van bladeren, opnieuw opgekweekt en opgepot om te overwinteren blijkt nergens uit.
De conclusie van de deskundigen dat het terugsnoeien en weer laten opkomen, gevolgd door overwintering van de rozen die in het najaar van 2011 niet kunnen worden verkocht, ertoe leidt dat 15% en 60% van de beschadigde stam- en struikrozen zou kunnen worden verkocht tegen de normale verkoopprijzen is dus gebaseerd op het feit dat enkele teruggesnoeide planten na twee weken mooie, nieuwe scheutjes had die zich naar verwachting na vier weken zouden hebben ontwikkeld tot scheuten van 20-25 cm lang vol met bloemknoppen.
3.8.8.
Ten slotte is van belang dat vast staat dat aan de schadebeperkende maatregelen kosten zijn verbonden. In het Deskundigenrapport worden deze becijferd op € 34.196,-. [x] heeft zelf in haar e-mailbericht aan [de expert] van 16 juli 2011 een bedrag van circa € 85.000,- genoemd. Anders dan [geïntimeerden] aanvoert, kan deze omstandigheid wel een rol spelen bij de vraag of redelijkerwijs van [x] kan worden gevergd dat zij de voorgestelde schadebeperkende maatregelen treft, net als een gebrek aan de benodigde financiële middelen.
Van belang is dat [x] heeft aangevoerd dat zij door het spuitincident en de gevolgen daarvan in liquiditeitsproblemen is geraakt. Ter onderbouwing hiervan heeft zij aangevoerd, onder verwijzing naar haar e-mail aan [de expert] van 16 juli 2011 (rov. 3.2. onder xi), dat zij de bank om uitbreiding van de kredietruimte heeft moeten vragen. Uit de brief van 11 augustus 2011 (rov. 3.2. onder xv) aan Interpolis blijkt ook dat [x] door het spuitincident in liquiditeitsproblemen is geraakt. In hoger beroep ontkent [geïntimeerden] dat [x] door het spuitincident in liquiditeitsproblemen is geraakt. Kennelijk bedoelt [geïntimeerden] hiermee te stellen dat [x] geen liquiditeitsproblemen had en dus voldoende financiële middelen beschikbaar had om de schadebeperkende maatregelen te financieren. [geïntimeerden] heeft deze stelling echter in het geheel niet onderbouwd, terwijl dit gezien hetgeen door [x] is aangevoerd wel van [geïntimeerden] mocht worden verwacht. Een bewijsaanbod aan de zijde van [geïntimeerden] ontbreekt. Dat [x] in financieel opzicht zonder meer in staat was om schadebeperkende maatregelen te nemen, is dus niet komen vast te staan. De uitlatingen van [x] in haar e-mail van 1 juli 2011 aan [de expert] (zie rov. 3.2. onder viii hiervoor) doen hier niet aan af. Dat [x] niet bereid was schadebeperkende maatregelen uit te voeren, zegt op zichzelf immers niets over de reden daarvan en of hierbij financiële overwegingen een rol speelden. Bovendien spreekt [x] in die e-mail ook al over de zeer zware financiële gevolgen die het spuitincident voor haar heeft.
3.8.9.
[geïntimeerden] stelt dat [de expert] tijdens het bezoek aan [x] op 29 juni 2011 namens Interpolis heeft aangeboden dat Interpolis de kosten van de schadebeperkende maatregelen voor haar rekening zou nemen. Dit wordt door [x] betwist. In de tussenrapporten en het eindrapport van [de expert] en de e-mailberichten van [x] in verband daarmee (zie rov. 3.2. onder viii-xii hiervoor) wordt een dergelijk aanbod bovendien niet genoemd. Dit had wel voor de hand gelegen omdat in die rapporten de discussie tussen [de expert] en [x] over het al dan niet uitvoeren van de schadebeperkende maatregelen wèl wordt genoemd. Hierbij komt dat vast staat dat Interpolis op 12 augustus 2011 het verzoek van [x] om een voorschot heeft afgewezen (zie rov. 3.2. onder xvi hiervoor). Dit alles maakt dat het op de weg van [geïntimeerden] had gelegen om haar stelling op dit punt nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, zal het hof deze stelling passeren. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, te meer omdat in hoger beroep een bewijsaanbod aan de zijde [geïntimeerden] ontbreekt.
3.8.10.
Hierbij komt dat zelfs al zou dit anders zijn en [x] wel over de benodigde financiële middelen zou hebben beschikt, het treffen van de schadebeperkende maatregelen gezien hetgeen hiervoor in rov. 3.8.5.-3.8.7. is overwogen redelijkerwijs niet van haar kon gevergd. De kans op succes was immers onzeker en is door de deskundigen ook niet onderbouwd, en [x] had een gerechtvaardigd belang bij het kweken en verkopen van topkwaliteit rozen en het voorkomen van imagoschade.
3.8.11.
Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van [x] kon worden gevergd dat zij de beschadigde rozen in de bedden 1 t/m 10 zou terugsnoeien, ontdoen van bladeren, weer zou laten opkomen en – deels – zou laten overwinteren. Ook volgens de deskundigen (zowel de deskundigen die het Deskundigenrapport hebben opgesteld als [de expert] en [persoon 2] ) was het immers onzeker of de schadebeperkende maatregelen tot het gewenste resultaat zouden leiden. Het hof acht hierbij nog van belang dat uit hetgeen door [x] ter zitting is aangevoerd, volgt dat zij, gezien de beschikbare financiële middelen, moest kiezen tussen het terugsnoeien en laten overwinteren van de planten in de bedden 1 t/m 17, waarvan de kans op succes onzeker was, en het investeren in het aanplanten van een nieuw veld met het oog op verkoop in 2012. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan het [x] niet worden verweten dat zij voor de tweede mogelijkheid heeft gekozen.
Dat de kans op succes groter was indien de maatregelen begin juni 2011 waren uitgevoerd, maakt dit niet anders. Na de ontdekking van de beschadigingen begin juni 2011 was immers niet direct duidelijk wat er aan de hand was en wat de oorzaak van de schade was, en duurde het enkele weken (tot 29 juni 2011) voordat de verzekeraar van [geïntimeerden] in actie kwam. Mede gezien de inspanningen, kosten en onzekerheden die aan eventuele schadebeperkende maatregelen waren verbonden, kon begin juni niet van [x] als redelijk handelend ondernemer worden verwacht dat zij al schadebeperkende maatregelen zou uitvoeren.
Bij dit alles is ten slotte nog van belang dat [x] als gevolg van het handelen van [geïntimeerden] in een situatie is komen te verkeren die schadebeperking noodzaakt, dat niet is komen vast te staan dat Interpolis bereid was de kosten van de schadebeperkende maatregelen te dragen en dat Interpolis tot 1 april 2015 aansprakelijkheid heeft afgewezen.
Het hof volgt [geïntimeerden] dan ook niet in haar stelling dat uit het Deskundigenrapport volgt dat de schadebeperkende maatregelen in redelijkheid van [x] konden worden gevergd en dat om die reden de schade een deel van de schade die is ontstaan door de vernietiging van de rozen in de bedden 1 t/m 10 voor haar rekening moet komen.