Hof Arnhem 080211 Schending schadebeperkingsplicht door late aanvraag arbeidsongeschiktheidspensioen; carrière als notaris niet aannemelijk

Hof Arnhem 080211 Schending schadebeperkingsplicht door late aanvraag arbeidsongeschiktheidspensioen; carrière als notaris niet aannemelijk

(nb: ongeval in 1992)
5.5  Het hof ziet aanleiding om grief 12 als eerste te behandelen. [appellant] richt zich met deze grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat het in het kader van de verplichting van [appellant] de schade te beperken op haar weg had gelegen om de mogelijkheid van een arbeidsongeschiktheidspensioen van het Notarieel Pensioenfonds met voortvarendheid te onderzoeken, zodra zij naar haar eigen gevoel ten gevolge van het ongeval niet meer in staat was haar werk als kandidaat-notaris te hervatten en dat het evenzeer op haar weg lag om voortvarend en actief te streven naar een keuring, nadat zij eind 2001 eindelijk een aanvraag bij het pensioenfonds had gedaan en dat de omstandigheid dat zij alles op een beloop heeft gelaten, en nog steeds laat, voor haar eigen risico komt. Volgens [appellant] was zij reeds met ingang van [datum] arbeidsongeschikt. Zij was, naar haar zeggen, als gevolg van de klachten waarmee zij te kampen had (onder meer concentratie- en geheugenproblemen) niet in staat om de mogelijkheid van een arbeidsongeschiktheidspensioen met voortvarendheid te onderzoeken. Het lag op de weg van [geïntimeerde], als goed werkgever, om haar op de mogelijkheid van een arbeidsongeschiktheidspensioen te wijzen, aldus [appellant]. Ook in 2001 was [appellant], naar haar zeggen, gelet op haar arbeidsongeschiktheid en de klachten waarmee zij te kampen had, niet in staat gevolg te geven aan oproepen voor een keuring bij het notarieel pensioenfonds.

5.6  De vraag die hier moet worden beantwoord is of [appellant] binnen redelijke grenzen gehouden was tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade. Indien [geïntimeerde] ook in een positie was om de schade te voorkomen of beperken, maar dit niet heeft gedaan, kan dit meebrengen dat hij zich niet kan beroepen op een schadebeperkingsplicht aan de zijde van [appellant].

5.7  Naar het oordeel van het hof kon in redelijkheid van [appellant] worden verlangd dat zij de door de val ontstane (inkomens)schade zou (proberen te) beperken door de mogelijkheid van een arbeidsongeschiktheidspensioen van het Notarieel Pensioenfonds met voortvarendheid te onderzoeken. Bij conclusie van repliek heeft [appellant] aangevoerd dat zij niet aan het aanvragen van de uitkering van het Notarieel Pensioenfonds heeft gedacht (punt 7) en dat zij dit was vergeten (punt 15). Voorgaande impliceert dat [appellant] wel op de hoogte was van de regeling, maar dat zij is vergeten deze aan te vragen. Deze visie wordt bevestigd door de brief van [E], directeur van de Stichting Notarieel Pensioenfonds, van 10 april 2003, waarin deze aangeeft dat aan te nemen is dat [appellant] in 1993 het pensioenreglement heeft bestudeerd, omdat zij in september 1993 telefonisch aan het fonds heeft gemeld dat zij nog een aantal jaren vrijwillig premie wilde betalen ten behoeve van voortgezette pensioenopbouw. Het voorgaande maakt dat het eveneens onaannemelijk is dat [appellant], zoals zij heeft aangevoerd, door de klachten waarmee zij had te kampen, niet in staat was om de mogelijkheid van een arbeidsongeschiktheidspensioen van het Notarieel Pensioenfonds te onderzoeken. Zij was immers wel in staat om een voortzetting van de pensioenopbouw te onderzoeken. Voorzover [appellant] nog heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] als goed werkgever haar op de regeling van het Notarieel Pensioenfonds had moeten wijzen en hij derhalve in de positie was om de schade te voorkomen, dan wel beperken, geldt dat [geïntimeerde] ter zitting bij het hof heeft aangevoerd, hetgeen door [appellant] niet, dan wel onvoldoende is betwist, dat hij in de periode dat [appellant] zich net had ziek gemeld, heeft getracht contact met haar te krijgen, hetgeen niet is gelukt doordat zij niet thuis was, dan wel niet open deed. Naar het oordeel van het hof was er in dit geval geen verplichting bij [geïntimeerde] om [appellant] op de mogelijkheid van een arbeidsongeschiktheidspensioen van het Notarieel Pensioenfonds te wijzen, althans kan niet worden aangenomen dat dit had uitgemaakt, nu het hof er van uitgaat dat [appellant] van de regeling op de hoogte was. Bovendien kon in redelijkheid van [appellant] worden verlangd dat zij, nadat zij eindelijk in 2001 een aanvraag bij het Notarieel Pensioenfonds had ingediend, voortvarend en actief zou streven naar een keuring. [appellant] is, volgens de brief van de Koningh, tot tweemaal toe niet op een afgesproken keuring verschenen (zonder bericht). [appellant] heeft zich thans op het standpunt gesteld dat zij door haar arbeidsongeschiktheid en door de klachten waarmee zij te kampen had, niet in staat was om gevolg te geven aan de oproepen voor een keuring en dat zij zich beide keren heeft afgemeld. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij, aangezien [appellant] wel in staat is gebleken om aan keuringen door het Gak en het CWZ mee te werken, alsmede aan het onderzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige. Indien [appellant] door ziekte niet op de keuringsdata kon verschijnen, had het op haar weg gelegen om telefonisch contact op te nemen met het Notarieel Pensioenfonds, om een nieuwe datum voor een keuring te verzoeken. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het feit dat [appellant] aldus heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming of beperking van de schade voor haar risico komt. Grief 12 faalt.

5.8  [appellant] heeft niet betwist dat zij, indien zij een aanvraag zou hebben ingediend, zij een rbeidsongeschiktheidspensioen van het Notarieel Pensioenfonds zou hebben ontvangen.

5.9  Vervolgens is van belang te onderzoeken aan de hand van door [appellant] gestelde aannames, wat de mogelijke (toekomstige) schade is aan de zijde van [appellant] wegens gederfde inkomsten en pensioenschade en dit vervolgens te vergelijken met de situatie dat [appellant] een arbeidsongeschiktheidsuitkering van het Notarieel Pensioenfonds zou hebben ontvangen.

5.10  De grieven 3, 4, 5, 6, en 10 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. [appellant] richt zich met deze grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat het niet waarschijnlijk is dat [appellant] – het ongeval weggedacht – notaris zou zijn geworden, dat de kans dat haar inkomen zich boven het niveau van een kandidaat-notaris zou hebben ontwikkeld niet waarschijnlijk is en dat de schadeberekening van [appellant] daarom een deugdelijke grondslag mist. [appellant] handhaaft met deze grieven haar standpunt dat zij met ingang van 1 oktober 1999 in een nieuw gecreëerde vestigingsplaats zelfstandig en alleen als notaris had kunnen beginnen. Volgens [appellant] heeft zij altijd goed gefunctioneerd als kandidaat-notaris. De notarissen waarvoor zij heeft gewerkt lieten haar veelvuldig waarnemen. [appellant] had, naar haar zeggen, voldoende kennis, opleiding en vaardigheden in huis om aan de criteria te kunnen voldoen om in aanmerking te komen voor een nieuw te creëren standplaats. Het was ook haar doel om een eigen kantoor te beginnen. Zij had geen schulden en had een extra hypotheek kunnen nemen om zich te vestigen, aldus [appellant]. De postdoctorale notariële beroepsopleiding is geen vereiste om toe te worden gelaten tot de procedure. Bovendien heeft [appellant] deze opleiding alleen niet kunnen voltooien, omdat het haar op kantoor niet werd toegestaan om de werkzaamheden voor de opleiding op de computer te verrichten. De verklaringen van de notarissen De Bruijn en Koopmans worden door [appellant] betwist.

5.11  Het hof stelt voorop dat in letselschadezaken als de onderhavige niet te hoge eisen mogen worden gesteld aan de stelplicht van de gelaedeerde ten aan zien van de door hem of haar geleden schade. Het hof is evenwel met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] ook in dat licht bezien onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij met ingang van 1 oktober 1999 als notaris in een nieuw te creëren standplaats zou zijn benoemd. Het hof is van oordeel dat een redelijk functioneren als kandidaat-notaris niet automatisch meebrengt dat een kandidaat ook na verloop van tijd notaris wordt. [appellant] heeft bovendien onvoldoende onderbouwd dat zij redelijk functioneerde. [appellant] heeft gesteld dat zij in 1999 ruimschoots zou hebben voldaan aan de criteria om in aanmerking te komen voor een nieuwe vestigingsplaats. Zij heeft dit standpunt onder meer (met producties) onderbouwd door aan te geven dat zij binnen vier jaar in twee richtingen is afgestudeerd en dat zij bij notarissen waar zij heeft gewerkt goed functioneerde en veelvuldig heeft waargenomen (in 1991 4 maal over 33 dagen, in 1992 5 maal over 42 dagen).

5.12  [geïntimeerde] heeft dit standpunt gemotiveerd betwist, onder meer door overlegging van een aantal schriftelijke verklaringen. Zo heeft [A], werkgever van [appellant] van 1 februari 1991 tot 1 maart 1992, op 15 mei 2003 verklaard: “(….)dat naarmate de tijd vorderde door hem, ondergetekende, bij haar producties toch wel de nodige vraagtekens werden gesteld omtrent de bij haar aanwezig veronderstelde vakkennis en vaardigheden (….)”. Hij concludeert dat: “het volstrekt ondenkbaar is aan te nemen dat zij, indien haar het ongeval niet zou zijn overkomen ooit tot notaris zou zijn benoemd”.
[B], eveneens voormalig werkgever van [appellant], heeft op 2 mei 2003 verklaard: “(….) Ik heb mw. [appellant] nimmer in staat geacht ooit het ambt van notaris uit te oefenen. Zij is op mijn kantoor nooit verder gekomen dan het uitvoeren van eenvoudige opdrachten, zoals het opmaken van transport- en hypotheekakten en het afwikkelen van eenvoudige boedels. Betrokkene was daarbij uitermate onzeker en wendde zich herhaaldelijk tot de ervaren notarisklerk om haar behulpzaam te zijn. Zij miste eenvoudig het inzicht, de kennis en de ambitie meer ingewikkelde zaken ter hand te nemen. M.i. zou zij dan ook nimmer tot notaris benoemd kunnen worden (….)”.
[geïntimeerde] heeft voorts een verklaring van 30 juni 2003 overgelegd van [C], tijdens studie van [appellant] hoogleraar aan de KU Nijmegen en daarna hoofddocent der notariële beroepsopleiding. Deze heeft onder meer verklaard: “(….) Tijdens haar studietijd voor het doctoraal examen in de notariële studierichting diende [appellant] onder mijn verantwoordelijkheid in haar beide laatste studiejaren onderscheiden tentamina af te leggen. Dit geschiedde zeer moeizaam en met vallen en opstaan (….)”.
Als laatste heeft [geïntimeerde] een verklaring van 1 mei 2003 overgelegd van [D], destijds als collega kandidaat-notaris van [appellant] werkzaam bij [geïntimeerde]. Deze heeft verklaard:”(….) Het heeft mij in bijzondere mate en de andere medewerkers niet zijnde kandidaat-notarissen na zeer korte tijd al, bevreemd, dat mevrouw [appellant] überhaupt als kandidaat-notaris was aangesteld. Zij werd in ieder geval niet gehinderd door enige kennis van het recht. Een aantal voorbeelden wil ik u noemen: - toen destijds bekend werd dat zij niet meer terug kwam op kantoor, heb ik haar bureau moeten ontruimen. Van nagenoeg alle akten die een klerk, de heer [geïntimeerde] en ik hadden voorbereid, had zij kopieën gemaakt. De indruk, ten tijde van haar aanwezigheid en dus bevestigd nadien, was dat zij geen akten, in ieder geval geen afwijkende akte kon opstellen dan behoudens gebruik te maken van voorbeelden. (…..) – zij had absoluut geen kennis van- en ervaring met vennootschapsrecht en/of ondernemingsrecht, hetgeen ook destijds al onontbeerlijk was voor een normale praktijkuitoefening. (….) Op grond van mijn ervaringen met haar heb ik de vaste overtuiging, dat zij nimmer tot notaris zou kunnen worden benoemd (…..)”.

5.13  Tegenover deze uitvoerige betwisting door [geïntimeerde], heeft [appellant] onvoldoende gesteld en onderbouwd dat zij wel beschikte over voldoende kennis en ervaring om te kunnen voldoen aan de criteria om in aanmerking te komen voor een nieuwe vestigingsplaats als zelfstandig notaris. Zelfs indien zou worden aangenomen dat [appellant], ondanks de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte verklaringen die anders beweren, redelijk functioneerde als kandidaat-notaris, dan nog heeft zij onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij over essentiële kwaliteiten beschikte om notaris te worden. Hierbij acht het hof van belang dat [appellant] niet, dan wel onvoldoende heeft betwist dat zij de postdoctorale notariële beroepsopleiding heeft verlaten, zonder deze af te maken. Weliswaar was het voltooien van deze opleiding destijds geen formele eis om in aanmerking te komen voor een vestigingsplaats als notaris, maar de facto bestond deze eis wel, zoals [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld. Daarnaast moest ook destijds een ondernemingsplan worden opgesteld. Blijkens het jaarverslag van de Commissie van Deskundigen, die de ondernemingsplannen, heeft te beoordelen, kregen in 2002 van de 13 ingediende plannen slechts 7 een positief advies. Het indienen van een ondernemingsplan leidde dus niet zonder meer tot een positief advies. [appellant] heeft, naar het oordeel van het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij aan de criteria om in aanmerking te komen voor een nieuwe vestigingsplaats zou kunnen hebben voldaan en daarmee dat zij met ingang van 1 oktober 1999 als notaris in een nieuw te creëren standplaats zou zijn benoemd. Nu [appellant] niet heeft voldaan aan haar stelplicht, komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht op dit punt. De grieven 3, 4, 5, 6, en 10 falen om deze reden.

5.14  Om die reden falen ook de grieven 7 en 8. Aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij met ingang van 1 oktober 1999 als notaris in een nieuw te creëren standplaats zou zijn benoemd, vloeit daaruit voort dat de door [appellant] gestelde aanname dat zij als zelfstandig notaris een jaarlijks bedrag van € 125.000,- zou hebben verdiend geen behandeling meer behoeft. Ten overvloede overweegt het hof dat het van oordeel is dat [appellant] in haar berekening onvoldoende rekening heeft gehouden met aanloopproblemen en de ingestorte markt in de notariële branche, zodat het hof van oordeel is dat [appellant] ook afgezien van het voorgaande onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als zelfstandig notaris jaarlijks een bedrag van € 125.000,- zou hebben verdiend.

5.15  Hetzelfde geldt voor de door [appellant] gestelde aanname dat zij in de leeftijdsperiode tussen 65 en 70 jaar op freelance-basis als adviseur/consultant aan haar eigen kantoor verbonden zou zijn geweest, met een inkomen van € 50.000,- op jaarbasis. Ook deze aanname behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen nadere bespreking. Daarbij komt nog dat [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat het niet vaak voorkomt dat een notaris na zijn pensioen nog voor dat bedrag als adviseur/consultant optreedt. Grief 9 faalt op deze gronden.

5.16  De grieven 11, 13 en 14 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat zij de kern van [geïntimeerde]’ verweer, te weten dat [appellant] aan AAW/WAO-uitkering en invaliditeitspensioen van het Notarieel Pensioenfonds samen een hoger inkomen had kunnen genieten tot haar 65ste dan zij feitelijk als kandidaat-notaris verdiende en daardoor een normaal pensioen had kunnen opbouwen, niet heeft tegengesproken. De kantonrechter heeft volgens [appellant] voorts ten onrechte geoordeeld dat er geen sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt, nu niet is betwist dat de optelsom van AAW/WAO-uitkering en het invaliditeitspensioen van het notarissenpensioenfonds hoger zou zijn geweest dan het door [appellant] verdiende salaris als kandidaat-notaris en dat er dus geen inkomens- en pensioenschade tengevolge van het ongeval is, die ten laste van [geïntimeerde] behoort te komen, aldus [appellant]. Volgens [appellant] heeft zij het voorgaande wel voldoende tegengesproken.

5.17  [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat [appellant] aan AAW/WAO-uitkering en invaliditeitspensioen van het Notarieel Pensioenfonds samen tot haar 65ste een hoger inkomen had kunnen genieten dan zij als kandidaat notaris verdiende en dat gedurende die tijd haar ouderdomspensioen op normale wijze verder zou zijn opgebouwd de eerder genoemde brief van [E] van 10 april 2003 voornoemd overgelegd. Deze heeft voorzover relevant in de brief vermeld dat: “Indien zij in 1993 het pensioen had aangevraagd zou dat gelopen hebben tot 01-07-2011. Als we, gezien de indexeringsclausule, aannemen dat de grondslag over 2002 ongeveer het gemiddelde zou zijn geweest, dan kom ik op f. 49.800 ofwel € 22.600 per jaar.” [geïntimeerde] heeft onder punt 50 van de conclusie van antwoord voorts de volgende berekening opgenomen. Blijkens een beschikking van de bedrijfsvereniging van 15 september 1993 had [appellant] recht op een AAW/WAO-uitkering van NLG 4.043,54 bruto per maand. Van het Notarieel Pensioenfonds had zij een arbeidsongeschiktheidsuitkering kunnen genieten van NLG 4.150,00 bruto per maand. De premiebesparing zou NLG 537,00 netto per maand bedragen. Het jaarinkomen van [appellant] zou dan NLG 102.000,00 hebben bedragen, terwijl haar jaarinkomen als kandidaat notaris NLG 97.200,00 inclusief 8% vakantiegeld bedroeg. (….) Daarnaast zou zij ook nog het voor haar maximale ouderdomspensioen hebben genoten. Onder punt 86 van zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] daaraan toegevoegd dat de opbouw van het ouderdomspensioen van [appellant] tot haar 65ste zelfs zonder premiebetaling zou hebben plaatsgevonden.

5.18  Het hof is van oordeel dat [appellant], nu zij voorgaande berekening van [geïntimeerde] slechts in algemene bewoordingen heeft betwist en niet een eigen berekening heeft overgelegd, wat van haar mocht worden verlangd, zij het standpunt van [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken. Voorgaande geldt eveneens voor het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellant], indien zij het arbeidsongeschiktheidspensioen van het Notarieel Pensioenfonds tijdig had aangevraagd, het maximale ouderdomspensioen had kunnen genieten. LJN BP3821