RBROT 251019 Geen schending schadebeperkingsplicht door te bewilligen in de beëindiging (soort van) dienstbetrekking in familiebedrijf

RBROT 251019 Geen schending schadebeperkingsplicht door te bewilligen in de beëindiging (soort van) dienstbetrekking in familiebedrijf
- verzocht en toegewezen 6:36 uur x € 280,42 incl 3% + 21% btw + € 560,84 (tzv twee uur reis rb en zitting)

2 De feiten

2.1.
Op 21 december 2015 heeft een aanrijding plaatsgevonden tussen [verzoeker] als bestuurder van een scooter en een uit hoofde van de WAM bij Achmea verzekerd motorrijtuig.

2.2.
Achmea heeft aansprakelijkheid erkend voor de schade die voortvloeit uit de aanrijding. Zij heeft € 13.000 aan voorschotten betaald.

2.3.
[verzoeker] heeft als gevolg van de aanrijding materiële schade in de vorm van een beschadigde scooter en kledingschade alsmede gezondheidsschade geleden.

2.4.
[verzoeker] heeft tot het ongeval in het restaurant van zijn vader en broer gewerkt zonder dat sprake was van een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst. Zijn salaris ontving [verzoeker] contant.

2.5.
Na het ongeval heeft [verzoeker] nauwelijks werkzaamheden meer verricht in het restaurant en is aan hem geen salaris meer betaald. Uiteindelijk is het dienstverband met wederzijds goedvinden beëindigd.

3 Het geschil

3.1.
[verzoeker] verzoekt om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht dat hij door te bewilligen in de beëindiging van zijn dienstbetrekking zijn schadebeperkingsplicht niet heeft geschonden en hij schade heeft geleden als gevolg van het ongeval ondanks dat hij geen loon heeft ontvangen;
II. Achmea te veroordelen tot medewerking aan de opstelling van een gedetailleerd belastbaarheidspatroon door de wederzijdse medisch adviseurs, subsidiair de inschakeling van een verzekeringsgeneeskundige die een belastbaarheidspatroon zal opstellen;
III. Achmea te veroordelen tot betaling van € 3.699,69 ter zake van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand en tevens de kosten van de procedure te begroten op € 1.626,42 te vermeerderen met griffierecht, de kosten van voorbereiding, de reis van en naar de rechtbank en het bijwonen van de zitting.

Ter zitting is het verzoek tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 3.699,69 verminderd tot nihil (pleitaantekeningen, blz. 1).

3.2.
Achmea concludeert tot afwijzing of weigering van de door [verzoeker] verzochte verklaringen voor recht, tot toewijzing van het verzoek tot medewerking van Achmea aan een gedetailleerd belastbaarheidspatroon op te stellen arbeidsdeskundig onderzoek door de wederzijdse medisch adviseurs en tot afwijzing van het (aanvankelijke) verzoek Achmea te veroordelen tot betaling van € 3.699,69.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Wijziging verzoek

4.1.
Per brief van 26 september 2018 heeft [verzoeker] zijn verzoek in die zin gewijzigd dat hij verzoekt:
I. voor recht te verklaren dat hij ter zake van het hem overkomen ongeval jegens Achmea – voor zover het reeds nu bekende feiten betreft – niet in strijd heeft gehandeld met enigerlei schadebeperkingsplicht dan wel in strijd met het bepaalde ex artikel 6:101 BW, subsidiair dat in geval daar wel sprake van is er geen schade daardoor is ontstaan, althans dat de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist dat de vergoedingsplicht van Achmea geheel in stand blijft, althans voor een door de rechtbank te bepalen deel;
II. Achmea te veroordelen tot betaling van € 3.699,69 ter zake van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand en tevens de kosten van de procedure te begroten op € 1.626,42 te vermeerderen met griffierecht, de kosten van voorbereiding, de reis van en naar de rechtbank en het bijwonen van de zitting.

4.2.
Achmea verzet zich tegen de wijziging van het verzoek. Met name het subsidiaire verzoek (onder I) betreft een geheel ander verzoek dan het oorspronkelijke subsidiaire verzoek. De goede procesorde, de aard van de deelgeschilprocedure en het beginsel van hoor en wederhoor staan eraan in de weg dat na de zitting een dergelijk nieuw verzoek wordt ingediend.

4.3.
De rechtbank overweegt omtrent het gewijzigde verzoek als volgt. In beginsel is de verzoeker op grond van artikel 283 Rv – welk artikel ook op de deelgeschilprocedure van toepassing is – bevoegd het verzoek of de gronden daarvan te verminderen, dan wel schriftelijk te veranderen of te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven. De verandering of vermeerdering van (de gronden van) het verzoek kan echter buiten beschouwing worden gelaten op grond van strijd met de eisen van een goede procesorde.

4.3.1.
Het primaire verzoek onder I betreft een herformulering van het eerste deel van het eerdere primaire verzoek, te weten dat verzocht wordt om voor recht te verklaren dat het bewilligen in het beëindigen van de arbeidsovereenkomst niet in strijd is met de schadebeperkingsplicht. Daarover is ter zitting reeds gesproken en de bedoeling van dit deel van het verzoek is ook toegelicht. In zoverre is de wijziging slechts een verduidelijking en komt deze niet in strijd met de aard van deze procedure of de goede procesorde.

4.3.2.
Dat is anders waar het gaat om het subsidiaire verzoek onder I. Dat strekt tot een verklaring voor recht dat de mogelijke eigen schuld van [verzoeker] geen schade heeft veroorzaakt dan wel dat aanleiding is voor een bepaalde toepassing van de billijkheidscorrectie. Dat zijn nieuwe verzoeken, die niet op die manier ter zitting aan de orde zijn gekomen en waarop Achmea nog niet heeft kunnen reageren. De wijziging van het verzoek nadat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden brengt in verband met het beginsel van hoor en wederhoor met zich dat Achmea de gelegenheid moet krijgen daarop te reageren, zoals zij ook, voor het geval de wijziging toelaatbaar wordt geacht, heeft verzocht. Dat vervolgens nogmaals een mondelinge behandeling moet plaatsvinden, valt op voorhand niet uit te sluiten.

4.3.3.
De deelgeschilprocedure heeft echter als doel de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade te vereenvoudigen en te versnellen. Gelet op dit doel acht de rechtbank de wijziging van het verzoek en de processuele consequenties die dat met zich brengt in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank laat deze wijziging van het verzoek derhalve buiten beschouwing.

Het verzoek onder II was, ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.699,69, ter zitting uitdrukkelijk ingetrokken. Daarop kan [verzoeker] na de zitting niet terugkomen, zeker niet zonder daarvoor enige verklaring te geven. Ook dat deel van de wijziging wordt dus buiten beschouwing gelaten.

4.3.4.
Het verzoek tot het opstellen van een belastbaarheidsprofiel was ter zitting reeds ingetrokken. Uit de brief van 26 september 2018 en de overige correspondentie, in bijzonder de brief van 21 maart 2019, maakt de rechtbank op dat [verzoeker] op kosten van Achmea is omgeschoold en dat hij afziet van een operatie. In het gewijzigde verzoek komt het verzoek tot het opstellen van een belastbaarheidspatroon ook niet meer voor.

4.3.5.
De rechtbank zal dus per saldo beslissen op het oorspronkelijke verzoek onder I, wat het primaire deel betreft verduidelijkt bij brief van 26 september 2018, en het verzoek tot vergoeding van de kosten van de procedure.

4.3.6.
Deze verzoeken van [verzoeker] berusten op artikel 1019w Rv. Dit artikel geeft een persoon de mogelijkheid om, indien die persoon een ander die hij aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. In deze zaak houdt de vraag of [verzoeker] , door te berusten in de beëindiging van zijn dienstverband zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, partijen verdeeld. Een oordeel over dit geschilpunt kan bijdragen aan het vlot trekken van de onderhandelingen die uiteindelijk zouden kunnen leiden tot een vaststellingsovereenkomst. De zaak is dan ook, zoals overigens niet tussen partijen ter discussie staat, geschikt voor behandeling als deelgeschil.

Schadebeperkingsplicht

4.4.
Tussen partijen is in geschil of [verzoeker] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden door in te stemmen met de beëindiging van zijn dienstverband waardoor er geen loondoorbetalingsplicht voor de (voormalig) werkgever van [verzoeker] is ontstaan. [verzoeker] voert in dit verband het volgende aan. Het restaurant beschikte niet over de financiële middelen om niet alleen hem door te betalen maar ook een vervanger. Bovendien was er geen werk dat [verzoeker] gelet op zijn beperkingen had kunnen doen.

Het uitgangspunt dient te zijn dat het de veroorzaker van het ongeval is die [verzoeker] in de situatie heeft gebracht dat hij als gevolg van zijn verwondingen zijn (hoofdzakelijk) fysieke werk niet meer kan verrichten waardoor schade is ontstaan. Van [verzoeker] kon niet worden gevergd dat hij, in de gegeven omstandigheden, niet zou instemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft Achmea daarvan geen nadeel, want de werkgever heeft, als hij zijn verplichting tot loondoorbetaling nakomt een zelfstandig regresrecht op grond van artikel 6:107a BW.

4.5.
Achmea stelt zich primair op het standpunt dat het verlies aan inkomen eraan is te wijten dat [verzoeker] , zonder daartoe te zijn gehouden, heeft ingestemd met de beëindiging van zijn dienstverband. Het verlies van inkomen heeft dus een niet aan het ongeval gerelateerde oorzaak en vormt dan ook geen schade die is geleden uit hoofde van dat ongeval.

Subsidiair stelt Achmea zich op het standpunt dat [verzoeker] , mocht worden geoordeeld dat het verlies van inkomen wel is gerelateerd aan het ongeval en schade uit dien hoofde vormt, zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Achmea voert daartoe het volgende aan. Indien het dienstverband niet was beëindigd, had [verzoeker] recht op doorbetaling van zijn loon gedurende ziekte, in ieder geval voor twee jaar. [verzoeker] had bij zijn werkgever aanspraak moeten maken op loon en een actieve inzet voor re-integratie. Het is aan de eigen schuld van [verzoeker] te wijten dat de (voormalig) werkgever van [verzoeker] zijn loon niet heeft doorbetaald en zich niet actief heeft ingezet voor re-integratie. [verzoeker] had de schade kunnen en moeten beperken. De stelling van [verzoeker] dat het geen verschil maakt of Achmea het loon dat [verzoeker] misloopt aan hem betaalt of dat zij, in het geval het dienstverband niet zou zijn beëindigd, het doorbetaalde loon aan de werkgever vergoedt, is onjuist. Wanneer sprake zou zijn geweest van een dienstverband, hadden zowel [verzoeker] als zijn werkgever zich in moeten zetten voor re-integratie. Achmea acht het aannemelijk dat [verzoeker] spoedig zou re-integreren met als gevolg dat [verzoeker] spoedig loon gevende arbeid zou hebben kunnen verrichten, hetgeen van invloed is op de omvang van eventueel regres van de werkgever van [verzoeker] bij Achmea.

4.6.
Het door Achmea primair gevoerde verweer treft geen doel. Het is de veroorzaker van het ongeval die aansprakelijk is voor het letsel en dus [verzoeker] in de positie heeft gebracht dat hij zijn werkzaamheden niet meer kon uitoefenen. De schade ingevolge het verlies aan verdienvermogen is derhalve veroorzaakt door het ongeval. Deze schade heeft zich geconcretiseerd in het feitelijk niet meer ontvangen van loon door [verzoeker] nadat was gebleken dat [verzoeker] , ondanks pogingen daartoe, niet meer tot verrichten van zijn eigen werkzaamheden in staat was ten gevolge van het letsel. Het vereiste causaal verband tussen de schade en het ongeval is daarmee gegeven.

4.7.
Bij de beoordeling van de vraag of [verzoeker] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, wordt het volgende voorop gesteld. [verzoeker] is op grond van artikel 6:101 lid 1 BW gehouden om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, in die zin dat een schending van die Obliegenheit hem in het kader van de schadebegroting kan worden tegengeworpen. Of en in hoeverre redelijkerwijs van [verzoeker] kon worden verlangd dat hij zijn schade zou beperken, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. In deze zaak zijn de volgende omstandigheden van belang.

4.7.1.
[verzoeker] was werkzaam in het restaurant van zijn vader en broer. Zijn loon was afhankelijk van de bedrijfsresultaten, het betreft een relatief klein familiebedrijf. Gesteld en onderbouwd is, dat het bedrijf niet over voldoende financiële middelen beschikte om zowel het loon van [verzoeker] , die zijn werk niet meer kon verrichten, te betalen als dat van een vervangende arbeidskracht. Er bestond geen schriftelijke arbeidsovereenkomst, er werd geen (loon)belasting betaald, er waren geen verzekeringen en er was voor [verzoeker] geen premie afgedragen. Het uitoefenen van de schadebeperkingsplicht zoals Achmea die voor ogen staat zou hebben ingehouden dat [verzoeker] , door aan te dringen op doorbetaling van salaris en een actieve inzet voor re-integratie, het voortbestaan van het bedrijf en zijn relatie met zijn familie op het spel had moeten zetten. Dat kon, naar het oordeel van rechtbank, in redelijkheid niet van hem worden gevergd. Zeker de veroorzaker van het ongeval, dan wel diens verzekeraar, kon dat niet van hem vergen. Daarbij komt nog het volgende.

4.7.2.
Zeer onzeker is in hoeverre dergelijk aandringen inderdaad per saldo tot beperking van de schade zou hebben geleid. Daarbij gaat het zowel om de financiële mogelijkheden van het bedrijf als om het regresrecht dat de werkgever heeft op grond van artikel 6:107a lid 2 BW. Het is goed mogelijk dat het bedrijf het loon in feite niet zou hebben kunnen betalen. Het regresrecht van de werkgever brengt met zich dat de werkgever van [verzoeker] , indien hij het loon van [verzoeker] wel had doorbetaald, hij jegens (de verzekeraar van) degene die aansprakelijk is voor het ongeval, recht heeft op schadevergoeding ten bedrage van het door hem betaalde loon. Of [verzoeker] spoedig zou hebben kunnen re-integreren met als gevolg dat hij spoedig loon gevende arbeid zou hebben kunnen verrichten als zowel hij als zijn werkgever zich aan hun re-integratieverplichtingen zouden houden, valt niet te zeggen nu deze situatie zich niet heeft voorgedaan. Achmea heeft ook niet onderbouwd op grond waarvan zij het aannemelijk acht dat [verzoeker] spoedig zou re-integreren. Kennelijk heeft de cursus die [verzoeker] inmiddels op kosten van Achmea heeft gevolgd en het diploma als vorkheftruckchauffeur er ook niet aanstonds voor gezorgd dat hij werk kreeg.

4.8.
Het vorenstaande leidt ertoe dat voor recht zal worden verklaard dat [verzoeker] door te bewilligen in de beëindiging van zijn dienstbetrekking zijn schadebeperkingsplicht niet heeft geschonden. Of, en tot welk bedrag, [verzoeker] schade heeft geleden die – na verrekening van de verkregen voorschotten – door Achmea vergoed moet worden valt niet vast te stellen, nu daarvoor de gegevens ontbreken. Voor zover met het verzoek daaromtrent een verklaring voor recht werd gevraagd, kan die niet worden gegeven.

Kosten deelgeschil

4.9.
[verzoeker] heeft verzocht zijn kosten te begroten in de zin van artikel 1019aa Rv. Op grond van artikel 1019aa Rv worden de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt (in dit geval [verzoeker] ), in de beschikking begroot. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW gehanteerd te worden. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het laatste niet het geval is.

4.10.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Van der Wouden een tweetal urenspecificaties overgelegd met betrekking tot de kosten van het opstellen van het verzoekschrift (€ 1.626,43) en de kosten van voorbereiding van de zitting (€ 785,17). Door Achmea is geen verweer gevoerd tegen het uurtarief of het gedeclareerde aantal uren.

4.11.
Het gedeclareerde aantal uren (6:36 uren) alsmede het gehanteerde uurtarief (€ 280,42 inclusief 3% kantooropslag en 21% btw), komen de rechtbank niet onredelijk voor. Het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 291,00 en een bedrag van € 560,84 (twee uur voor de reis van en naar de rechtbank en de zitting) zal voorts in de begroting worden meegenomen. De kosten van het deelgeschil worden derhalve begroot op (€ 1.626,43 + € 785,17 + € 291,00 + € 560,84 =) € 3.263,44.

4.12.
[verzoeker] heeft verzocht Achmea te veroordelen in de kosten van het deelgeschil. Omdat Achmea de aansprakelijkheid heeft erkend voor de schade die voortvloeit uit de aanrijding, zal zij worden veroordeeld tot betaling van de begrote kosten van het deelgeschil ad € 3.263,44. ECLI:NL:RBROT:2019:8407