RBMNE 220120 geen verjaring, geen schending klachtplicht ondanks 8 jaar tussen ongeval en verzoekschrift; invloed onderzoeksverplichting wg-er

RBMNE 220120 sorteerder krijgt bij het inladen van transportbus laadklep tegen scheenbeen; schending zorgplicht door inlener,
- geen verjaring, geen schending klachtplicht ondanks 8 jaar tussen ongeval en verzoekschrift; invloed onderzoeksverplichting wg-er
- kosten gevorderd: € 8.985,85 o.b.v. 28 u, begroot en veroordeeld tot: € 6.284,74 (20u x € 245,00 + 21% + 6%)
- NN is betrokken zonder dat het verzoek zich tegen haar richt; in die zin is procedure volstrekt onnodig of onterecht ingesteld, proceskosten veroordeling tlv verzoeker

Verjaard? Nee

2.11.
[gedaagde sub 1] vindt dat een eventuele vordering van [eiser] is verjaard. Omdat dit het meest vérstrekkende verweer is van [gedaagde sub 1] zal de kantonrechter daar nu eerst op ingaan. De volgende correspondentie is hierbij van belang:
- [eiser] heeft [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld in een brief van 5 juni 2013. Hierin staat onder andere:
“( ... ) namens de heer [eiser] stel ik u hierbij aansprakelijk voor het ontstaan van het ongeval en de daaruit voortvloeiende schade. De schade wordt gebaseerd op artikel 7:658 BW, artikel 6:170 BW, artikel 6:171 BW, alsmede artikel 6:162 BW ( ... ).”;
- [gedaagde sub 1] heeft op 28 juni 2013 gereageerd en aangegeven dat zij van mening is dat zij niet aansprakelijk is. Zij wijst er daarbij op dat zij [eiser] heeft ingeleend via het uitzendbureau en dat de transportbus van transportbedrijf [bedrijfsnaam 1] is;
- Met een e-mailbericht van 2 september 2013 heeft mr. Eerdmans namens [eiser] als volgt gereageerd:
“Op 28 juni liet u ons schriftelijk weten dat de heer [eiser] geen werknemer is maar wordt ingehuurd via [naam uitzendbureau] te [vestigingsplaats] . Ik dien u erop te wijzen dat u oa op grond van artikel 7:658 BW lid 4 aansprakelijk kunt zijn voor personen die geen arbeidsovereenkomst hebben en ingeleend worden. Hoewel die beslissing bij u ligt kan ik mij gezien het voorgaande (en tevens met het oog op behoud van dekking) voorstellen dat u de zaak neerlegt bij uw aansprakelijkheidsverzekeraar. Ik verneem graag of de zaak die kant op gaat. Alvast dank voor uw berichten”.

2.12.
[gedaagde sub 1] stelt zich op het standpunt dat het e-mailbericht van 2 september 2013 geen stuitende werking heeft, omdat het geen mededeling bevat dat [eiser] zich een recht op nakoming voorbehoudt, laat staan ondubbelzinnig. [gedaagde sub 1] vindt dat zij dat ook niet uit het e-mailbericht (voor zover dat haar heeft bereikt) hoefde af te leiden. De eerstvolgende brief van [eiser] is van 26 juli 2018. Dat is meer dan vijf jaar na de eerste brief van 5 juni 2013. Omdat de gestelde vordering in de tussentijd niet is gestuit, is de vordering volgens [gedaagde sub 1] verjaard.

2.13.
De kantonrechter is van oordeel dat het e-mailbericht van 2 september 2013 voor [gedaagde sub 1] een voldoende duidelijke waarschuwing had moeten zijn er rekening mee te houden dat er een vordering zou kunnen worden ingesteld, en dat zij om die reden bewijsmateriaal beschikbaar moest houden (dit laatste is namelijk de ratio van het vereiste van het verrichten van een stuitingshandeling). Het e-mailbericht van 2 september 2013 is immers een reactie op de brief van 28 juni 2013 van [gedaagde sub 1] zelf waarbij zij aansprakelijkheid van de hand wijst naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van 5 juni 2013, en moet dus in die context worden gelezen. Het e-mailbericht bevat een nadere toelichting op de reden voor aansprakelijkheid: er wordt op het vierde lid van artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW) gewezen. Dit artikel is in de eerste brief van 5 juni 2013van [eiser] al genoemd.

2.14.
In het verweerschrift in punt 4.9 heeft [gedaagde sub 1] de betwisting van de ontvangst van het e-mailbericht van 2 september 2013 tussen haakjes geplaatst: “… (voor zover deze haar heeft bereikt) …”. Dit is een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Tijdens de mondelinge behandeling is daar namens [gedaagde sub 1] nog aan toegevoegd dat zij het e-mailbericht niet heeft, “en dat zij dus niet anders kan dan de ontvangst ervan betwisten”. Ook dit vindt de kantonrechter geen overtuigend argument. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 1] de vraag van de kantonrechter of het e-mailadres op zich correct is, bevestigend beantwoord. [gedaagde sub 1] heeft verder geen nadere toelichting gegeven, bijvoorbeeld dat en hoe er onderzoek naar de inbox is gedaan. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat het e‑mailbericht van 2 september 2013 door [gedaagde sub 1] ontvangen is. Het beroep op verjaring gaat niet op.

Te laat geklaagd? Nee

2.15.
[gedaagde sub 1] vindt dat [eiser] te laat heeft geklaagd, of in ieder geval zijn recht heeft verwerkt om [gedaagde sub 1] aan te spreken voor de gevolgen van het ongeval. Dit verweer zal de kantonrechter nu bespreken.

2.16.
De klachtplicht staat in de wet in artikel 6:89 BW. In dit artikel staat, kort gezegd, dat er op tijd geklaagd moet worden als de ander tekortschiet. De klachtplicht geldt voor alle verbintenissen (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, m.nt. Jac. Hijma ( [achternaam 1] /Rabobank)), dus ook bij schending van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW. In dit geval dient deze bepaling echter behoedzaam te worden toegepast, waarbij de kantonrechter aansluiting zoekt bij hetgeen de A-G schrijft in zijn conclusie (punt 2.50.5) vóór HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, m.nt. P. van Schilfgaarde ( [bedrijfsnaam 2] / [achternaam 2] e.a.):
“Omdat artikel 6:89 BW deel uitmaakt van afdeling 9 van titel 1 van Boek 6, is het van toepassing op alle(rlei) verbintenissen. Hierbij kan het ook gaan om verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de debiteursbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW blijkt niet dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest; bij deze behandeling is uitsluitend gewerkt met voorbeelden die zich bevinden in sfeer van de aflevering van zaken. Juist vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling m.i. behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan”.

2.17.
Over de vraag of er op tijd geklaagd is heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9615) beslist dat op alle omstandigheden van het geval moet worden gelet (waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding en van de prestatie, de aard van het gestelde gebrek in de prestatie en dat verder van belang is of de afwijking waar te nemen is en de deskundigheid en juridische kennis die partijen hebben).

In het arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) heeft de Hoge Raad overwogen dat het voor het antwoord op de vraag of op tijd geklaagd is ook van belang is of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip van klagen. Daarbij heeft de Hoge Raad benadrukt dat de rechter rekening moet houden met aan de ene kant het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (namelijk verval van alle rechten) en aan de andere kant de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop is geprotesteerd. Die belangen moet de rechter afwegen. Daarbij is benadrukt dat tijdsverloop een belangrijke factor is, maar niet doorslaggevend is.

2.18.
Als dat wat onder 2.17 staat wordt toegepast op een arbeidsrelatie (waaronder de kantonrechter ook begrijpt de relatie uitzendkracht - inlener) geldt het volgende. In een arbeidsrelatie hoeft de werknemer (of zoals in dit geval: de uitzendkracht) niet, of in ieder geval niet zonder meer, op de hoogte te zijn van de (reikwijdte van de) zorgplicht van de werkgever zoals die volgt uit artikel 7:658 BW. Als hij daar wel van op de hoogte is, mag de werknemer er in principe van uitgaan dat de werkgever die zorgplicht naleeft. Er rust op de werknemer pas een onderzoeksplicht die hoort bij de klachtplicht, als hij weet van die zorgplicht en hij aanleiding heeft te veronderstellen dat de werkgever hierin kan zijn tekortgeschoten.

Het enkele feit dat een werknemer een arbeidsongeval overkomt betekent niet dat hij zich realiseert of had moeten realiseren dat dat te wijten is of kan zijn aan de werkgever die zijn zorgplicht niet naleeft. Of het arbeidsongeval mogelijk het gevolg is van een zorgplichtschending hoeft de werknemer dan ook niet, zeker niet zonder meer, te onderzoeken (om daar vervolgens over te gaan klagen). Een werknemer zal zich van zijn positie (rechten en plichten) in zo’n situatie vaak pas eerst bewust worden na het inwinnen van (juridisch) advies.

2.19.
Als een werknemer eenmaal weet of had kunnen weten dat zijn werkgever de zorgplicht niet heeft nageleefd, moet hij binnen een redelijke termijn protesteren. Bij het beoordelen van het tijdsverloop tussen het moment dat ontdekt wordt dat de zorgplicht is geschonden en het moment waarop daarover geklaagd wordt, moeten de belangen van de werknemer en de werkgever worden gewaardeerd en afgewogen. Het gaat dan om de waardering van en de afweging tussen het gerechtvaardigd belang van [gedaagde sub 1] om zich te (kunnen) verdedigen aan de ene kant en aan de andere kant het voor [eiser] ingrijpende rechtsgevolg als moet worden vastgesteld dat hij niet op tijd heeft geklaagd: in dat geval verliest hij immers al zijn aanspraken, ook als de vordering nog niet is verjaard. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het tijdsverloop hierbij wel een belangrijke maar geen doorslaggevende rol speelt. De enkele omstandigheid dat er bijna twee jaar is verstreken tussen het ongeval op 16 juni 2011, wat dus niet zonder meer samenvalt met het constateren van een zorgplichtschending, en de aansprakelijkstelling van [gedaagde sub 1] op 5 juli 2013 is dus niet genoeg voor een geslaagd beroep op artikel 6:89 BW. Het gaat vooral om de belangen van partijen. De kantonrechter gaat nu in op die belangen.

2.20.
Volgens [gedaagde sub 1] is zij door het late klagen van [eiser] op onredelijke wijze in haar belangen geschaad. Door het lange tijdsverloop is zij evident benadeeld en belemmerd in haar mogelijkheden om onderzoek te doen en bewijs te verzamelen. Zij wijst erop dat zij geen onderzoek ter plaatse meer kan doen, omdat de locatie waar het ongeval is gebeurd inmiddels niet meer bij haar in gebruik is.

2.21.
De kantonrechter is het hier niet mee eens. Als goed werkgever/inlener had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen direct een deugdelijk onderzoek naar de toedracht te doen en bewijsmateriaal veilig te stellen, al was het alleen al om te kunnen voldoen aan haar verplichting van artikel 9 Arbeidsomstandighedenwet om arbeidsongevallen met blijvend letsel of ziekenhuisopname aan de Arbeidsinspectie te melden. Dit heeft [gedaagde sub 1] niet, of in ieder geval onvoldoende, gedaan. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar een meldingsformulier laten opmaken, maar dit is verre van volledig ingevuld:
- de toedracht is uitermate summier omschreven;
- het is niet duidelijk van wie die omschrijving afkomstig is (de leidinggevende, de melder, de in het formulier genoemde getuige, iemand anders?);
- het is niet duidelijk wat bedoeld is met “Advies wat ik gegeven heb sloeg hij in de wind”, omdat niet is vermeld waaruit dat advies bestond;
- er is niet aangekruist of er sprake was van letsel of schade;
- bij “Aard letselschade” is niets ingevuld;
- er is niet aangegeven of opname in het ziekenhuis heeft plaatsgevonden of niet;
- er is niet aangegeven of het ongeval bij de Arbeidsinspectie is gemeld of niet;
- er is aangekruist als oorzaak “Onoplettendheid van derden (ingeleend personeel)” zonder dat dit is toegelicht;
- bij “Handtekening slachtoffer” is geen handtekening geplaatst. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de stelling van [eiser] dat hij niet bij de opstelling van het meldingsformulier is betrokken juist is.

2.22.
De kantonrechter merkt verder nog op dat als het voor [gedaagde sub 1] niet direct duidelijk was of sprake was van blijvend letsel en/of ziekenhuisopname, het op haar weg had gelegen hierover contact te houden met het uitzendbureau (welk contact er volgens [eiser] wél is geweest, maar volgens [gedaagde sub 1] zelf niet). Als zij dit zou hebben gedaan moet aangenomen worden dat zij dan op de hoogte zou zijn geraakt van het feit dat (uiteindelijk) wél sprake was van blijvend letsel en ziekenhuisopname. Zij had dan het ongeval alsnog moeten melden bij de Arbeidsinspectie. Aangenomen moet worden dat in dat geval een onderzoek door de Arbeidsinspectie zou zijn ingesteld, en dat in dat geval de toedracht voldoende duidelijk zou zijn vastgelegd.

2.23.
Dat [gedaagde sub 1] , zoals zij aanvoert, nu geen onderzoek meer kan doen, komt dus niet zozeer door het tijdsverloop van bijna twee jaar tussen het ongeval en de aansprakelijkstelling, nog daargelaten dat, zoals de kantonrechter hiervoor ook heeft overwogen, het moment van het arbeidsongeval niet per definitie gelijk te stellen is aan het moment dat een werknemer op de hoogte is van een schending van de zorgplicht door de werkgever. Het nadeel dat [gedaagde sub 1] stelt te ondervinden voor haar verweer en bewijspositie, komt door haar eigen toedoen en is daarom voor haar risico.

Als verklaring voor het tijdsverloop heeft [eiser] gegeven dat hij zich aanvankelijk (ook) op andere partijen heeft gericht: de formele werkgever, de opdrachtgever van de chauffeur van de transportbus en de WAM-verzekeraar van de transportbus, en dat hem uiteindelijk gebleken is dat hij op deze partijen geen verhaal had. Bovendien leek het letsel eerst wel mee te vallen maar na onderzoek bleek dat het toch ernstiger was.

2.24.
Op grond van deze feiten en omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] niet te laat heeft geklaagd, zodat het beroep van [gedaagde sub 1] op de schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet opgaat. Hierbij is van belang dat de kantonrechter - zoals uit het navolgende zal blijken - van oordeel is dat [gedaagde sub 1] haar zorgplicht op het moment dat het ongeval plaatsvond, had geschonden. Ook op die grond mag niet te snel worden aangenomen dat het niet adequaat voldoen aan de klachtplicht tot gevolg heeft dat de werknemer (toch) al zijn aanspraken verliest.

Het verweer van [gedaagde sub 1] met betrekking tot de klachtplicht gaat dus niet op.

2.25.
Om dezelfde redenen als hiervoor is evenmin sprake van rechtsverwerking. Bovendien is het vaste rechtspraak dat om rechtsverwerking te kunnen aannemen alleen stilzitten niet genoeg is. [gedaagde sub 1] heeft ook verder niet uitgelegd wat [eiser] dan wel of niet heeft gedaan waaruit zou moeten worden afgeleid dat hij zijn rechten heeft verwerkt.

2.26.
Op grond van het voorgaande kan [gedaagde sub 1] zich er niet op beroepen dat [eiser] haar pas na geruime tijd aansprakelijk heeft gesteld. ECLI:NL:RBMNE:2020:706