GHDHA 070524 zware mishandeling met elleboogbreuk, twee operaties en pijnlijk litteken; € 1.500,00 smartengeld

GHDHA 070524 vordering na mishandeling verjaard; advocaat aansprakelijk, onvoldoende voortvarend handelen na niet oproepen door OM
- appellant vordert verklaring voor recht en schadestaatprocedure; hof begroot schade
- zware mishandeling met elleboogbreuk, twee operaties en pijnlijk litteken; € 1.500,00 smartengeld

1 De zaak in het kort

1.1

De zaak betreft de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat. Cliënt, die slachtoffer was van een mishandeling, verwijt zijn advocaat dat zij zijn vordering tot schadevergoeding heeft laten verjaren. De advocaat had zich namens de cliënt gesteld als benadeelde partij in de strafzaak, maar het OM verzaakte de cliënt op te roepen voor de zitting. Nadien heeft de advocaat zijn belangen onvoldoende behartigd, waardoor langs civielrechtelijke weg zijn vordering tot schadevergoeding is verjaard. Het OM heeft aangeboden € 404,05 (de schade van client omdat hij nu een civiele procedure moest voeren) te vergoeden tegen finale kwijting. Cliënt heeft dat aanbod niet geaccepteerd.

1.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de advocaat tekort is geschoten, omdat zij niet kon aantonen dat i) zij het schikkingsvoorstel van het OM met haar cliënt heeft besproken en ii) zij haar cliënt heeft voorgelicht over de mogelijkheden van een civiele procedure. De schade heeft de kantonrechter– bij wijze van kansschade – begroot op € 375,-- en dat bedrag toegewezen. (geen publicatie bekend, red. LSA LM)

1.3

Ook het hof is van oordeel dat de advocaat is tekort geschoten, zij het op andere gronden. De schade stelt het hof vast op in totaal € 1.725,--.

(...  red. LSA LM)

3 Feitelijke achtergrond

3.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Daartegen zijn partijen niet opgekomen, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt neemt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 8 juni 2011 slachtoffer geworden van mishandeling door [collega], een collega met wie hij in een shoarmazaak werkte. Hij heeft hierdoor armletsel opgelopen, te weten een gecompliceerde Monteggia fractuur (elleboogbreuk) links.

[verweerster] is advocaat. Volgens de website van haar kantoor is zij gespecialiseerd in het strafrecht en het personen- en familierecht.

[collega] is ter zake van deze mishandeling strafrechtelijk vervolgd.

[appellant] heeft [verweerster] ingeschakeld om hem bij te staan in het verhalen van zijn schade op [collega].

[verweerster] heeft op 13 september 2011 een toevoeging aangevraagd voor [appellant] met als omschrijving van de zaak; “cliënt is slachtoffer en wenst zich te stellen als benadeelde partij”.

Bij faxbericht van (eveneens) 13 september 2011 schreef [verweerster] aan het arrondissementsparket Rotterdam:

“Tot mij wendde zich de heer [appellant] met het vriendelijke verzoek hem bij te staan in voormelde zaak.

Cliënt is in voormelde zaak slachtoffer en wenst zich als benadeelde partij te stellen.

Vriendelijk verzoek ik u mij als advocaat van de heer [appellant] te registreren en mij – zodra een datum bekend is van de strafzitting – te informeren over de zittingsdatum.”

Bij brief van 21 mei 2012 schreef [verweerster] aan het arrondissementsparket Rotterdam:

“Telefonisch vernam ik dat in vermelde (…) zaak de strafzitting inmiddels heeft plaatsgevonden. Zowel cliënt als ik hebben voor deze zitting geen oproep ontvangen.

(…)

Cliënt betreurt dezer kwestie zeer, aangezien hij niet in de gelegenheid is gesteld aan te geven wat het misdrijf met hem heeft gedaan en dat hij zijn vordering niet heeft kunnen indienen.

Tevens vernam ik dat de heer [collega] (…) hoger beroep heeft ingediend tegen het vonnis.

Graag verneem ik van u of de mogelijkheid bestaat voor cliënt zijn vordering bij het Gerechtshof in te dienen. (…).”

Bij brief van 2 november 2012, met afschrift aan de advocaat van [collega], schreef [verweerster] aan de strafgriffie van dit hof:

“(…)

Bijgaand zend ik u tevens het voegingsformulier benadeeld partij (…) met het vriendelijke verzoek deze in behandeling te nemen. Ik zal ten tijde van de zitting nog een korte nadere toelichting geven.

Een afschrift van deze fax met bijlagen zend ik tevens aan de advocaat van de heer [collega], mr (…).”

i. Op het bijgevoegde “Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces” van 2 november 2012 is het volgende vermeld:

“4a Welke gevolgen heeft het voorval voor u gehad?

beschadigde kleding

gebroken elleboog, blijvende schade aan elleboog

4b Gegevens over de schade

De totale schade bestaat uit de volgende posten

Omschrijving Bijlagen Bedrag

1. Jas nr. € 100,=

2. Shirt nr. € 75,=

3. broek nr. € 75,=

4. immateriële schade nr. € 1000,=

(…)

12. Kosten voor rechtsbijstand nr. 190,50 € 190,50

Totaal € 1440,50

(…)

Voor de overige schade worden alle rechten voorbehouden.”

De strafzitting bij het hof die gepland was op 5 november 2012 heeft niet plaatsgevonden, omdat [collega] het hoger beroep voordien introk.

Op 13 januari 2017 schreef [verweerster] aan [appellant]:

“Op jouw verzoek zend ik je bijgaand (*) jouw dossiers, waarvan ik geen kopie behoud. Als je vragen hebt kun je me natuurlijk bellen. (…)”

In februari 2017 heeft [appellant] in verband met zijn schade contact opgenomen met Advokatenkollektief Rotterdam. Het advokatenkollektief heeft – na correspondentie met [verweerster] – de zaak van [appellant] niet in behandeling genomen, omdat het van mening was dat de civielrechtelijke vordering tegen [collega] was verjaard.

[verweerster] heeft vervolgens het OM verzocht om een tegemoetkoming voor het niet oproepen van [appellant].

Bij brief van 31 augustus 2017 schreef het arrondissementsparket Rotterdam aan [verweerster]:

“In uw mail van 22 augustus 2017 heeft u, namens [appellant], verzocht om een tegemoetkoming, omdat [appellant] door een nalatigheid van het Openbaar Ministerie niet in staat zou zijn gesteld de schade van € 1.440,50 die hij ten gevolge van een strafbaar feit heeft geleden in het strafproces vergoed te krijgen.

Het komt voor dat een slachtoffer een verzoek doet om zich te voegen in het strafgeding, maar dat dit verzoek door een nalaten van het Openbaar Ministerie niet behandeld wordt in de strafzaak. In dit soort gevallen kan een tegemoetkoming voor het ontstane ongemak worden aangeboden omdat een relatief eenvoudige mogelijkheid tot verhaal verloren is gegaan. Ik wijs er echter met nadruk op dat de Staat niet aansprakelijk is voor de schade die het slachtoffer ten gevolge van het strafbaar feit heeft geleden. Deze schade is immers niet als gevolg door een nalaten van de officier van justitie ontstaan. Het recht op schadevergoeding van de dader, die hiervoor aansprakelijk is, is niet verloren gegaan.(…)

Nu in uw geval gebleken is dat voeging beoogd was en toewijzing van de vordering mogelijk is, ken ik [appellant] een tegemoetkoming toe. De hoogte van de tegemoetkoming is gerelateerd aan het griffierecht dat u verschuldigd zou zijn als u alsnog de schade langs civielrechtelijke weg op de dader zou willen verhalen.

U stelt dat [appellant] een schade heeft geleden van € 1.440.50. Na bestudering van het dossier en uw vordering acht ik dit bedrag echter te hoog, omdat met betrekking tot de schade aan de kleding (…) geen bewijsstukken zijn bijgevoegd. Ik heb het ondersteuningsprogramma van het Openbaar Ministerie (…) hiervoor geraadpleegd en dit programma komt uit op een materieel schadebedrag van € 162,00. De immateriële schade wordt bepaald op € 1.045,00. Op basis hiervan kom ik tot het oordeel dat het redelijk is de schade van [appellant] vast te stellen op € 1.207,00 (…)

Gezien de hoogte van de vordering ken ik [appellant] het bedrag van € 223,00 + € 181,05 [15% van de vastgestelde schade] = € 404,50 toe als tegemoetkoming.

Bijgaand treft u een verklaring van finale kwijting aan. Een verklaring van finale kwijting is een overeenkomst waarin is vastgelegd dat [appellant] niets meer vordert nadat de tegemoetkoming aan hem betaald is. (…)”

Bij e-mail van 7 september 2017 schreef [verweerster] aan [appellant]:

“Zojuist spraken we elkaar kort over het voorstel van het OM. Je gaf aan dat je me volgende week laat weten of je hiermee akkoord bent.

Verder gaf je aan dat je wellicht nog de schade op de heer [collega] wil verhalen. Eerder heb je aangegeven niet de schade meer te willen verhalen op de heer [collega], maar op de staat. Je had hiervoor je redenen. Je hebt hierop ook niet meer het dossier aan mij teruggegeven om een eventuele procedure te kunnen starten.

Voor wat betreft de vordering op de heer [collega] ben je ervan op de hoogte dat er een discussie bestaat of de verjaringstermijn wel of niet is gestuit. (…)

Ik heb je zojuist wederom geadviseerd het bedrag van het OM te aanvaarden. Tevens heb ik aangegeven je hierna niet meer te zullen vertegenwoordigen . Je zult dan ook een andere advocaat moeten zoeken. Ik geef je mee dat – mocht je in tegenstelling tot je eerdere besluit – alsnog der heer [collega] willen dagvaarden je dit voor 2 november a.s. dient te voldoen. Anders is je vordering op de heer [collega] in ieder geval verjaard.”

Bij brief van 21 februari 2018 van zijn toenmalige advocaat heeft [appellant] [verweerster] aansprakelijk gesteld. In de brief was het volgende vermeld:

“U heeft cliënt bijgestaan in de strafrechtelijke procedure tegen de heer [collega]. Cliënt stelt zich op het standpunt dat u hem bij de vervolgstappen in een civiele procedure niet adequaat heeft bijgestaan en hierdoor de mogelijkheid heeft ontnomen om de heer [collega] aan te spreken voor de schade aan de zijde van cliënt.

Cliënt wilde namelijk de heer [collega] in een civiele procedure betrekken voor de schade die de heer [collega] hem heeft berokkent, echter is dit vanwege verjaring van de schadevordering niet meer mogelijk. U stelt zich op het standpunt dat de verjaring van de schadevordering door u tijdig is gestuit middels het faxbericht d.d. 2 november 2012. (…)

Na bestudering van de aanwezige stukken, kan ik u namens cliënt berichten dat uw fax geen stuiting is van de verjaring, nu deze in beginsel niet gericht was aan de heer [collega] maar aan het gerechtshof Den Haag en u deze enkel in kopie heeft verzonden aan de advocaat die de heer [collega] destijds bijstond. Voorts blijkt dit geen ondubbelzinnige mededeling waaruit voor de heer [collega] duidelijk is op welke vordering u doelt. (…)

Daarnaast had op grond van artikel 3:316 lid 1 de verjaring gestuit moeten worde door het instellen van een eis of door het instellen van iedere andere daad van rechtsvervolging aan de zijde van de heer [appellant], dit wel in de vereiste vorm en door een stuitingshandeling conform artikel 3:317 lid 1 BW, zoals hierboven beschreven.

(…)

U had voor het verhalen van de schade tevens een civielrechtelijke handeling moeten verrichten. Dit heeft u nagelaten.

Tijdens een telefonisch onderhoud heeft u aangegeven dat cliënt constant van richting veranderde met zijn wensen. Juist dan had het op uw pad gelegen cliënt te wijzen op de gevolgen van de verjaring van zijn rechtsvordering. (…)

Derhalve stelt cliënt u aansprakelijkheid voor de materiële en immateriële schade.(…)”.

[verweerster] heeft aansprakelijkheid ontkend.

4 Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellant] heeft [verweerster] gedagvaard en gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 5.000,-- aan hem, vermeerderd met rente en kosten.

4.2

[appellant] stelde daartoe dat [verweerster], in weerwil van de verstrekte opdracht – heeft nagelaten een vordering ter zake smartengeld in te dienen tegen [collega]. Voordat het incident plaatsvond was [appellant] actief als kickbokser. Dat was zijn lust en zijn leven. Na het geweldsincident heeft hij deze sport niet kunnen voortzetten. De gebroken elleboog was pijnlijk, vergde langdurig herstel en heeft geleid tot beperkingen. [appellant] stelde zijn schade ter zake op € 5.000,--, omdat hij aannemelijk achtte dat de politierechter in het kader van de strafzaak een dergelijk bedrag had toegewezen.

4.3

De kantonrechter heeft de vordering tot een bedrag van € 375,-- toegewezen en [verweerster] in de kosten veroordeeld. De kantonrechter overwoog daartoe dat [appellant] geen concrete feiten heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij [verweerster] opdracht heeft gegeven om hem niet alleen in het strafproces, maar ook in een civiele procedure bij te staan. Vaststaat dat het OM het voegingsformulier heeft ontvangen, maar heeft nagelaten [appellant] op te roepen als benadeelde partij. Dat het OM heeft nagelaten [appellant] op te roepen, levert geen tekortkoming van [verweerster] op. Van [verweerster] mocht echter worden verwacht dat zij – als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat – het schikkingsvoorstel van het OM met [appellant] zou hebben besproken en hem zou hebben voorgelicht over de mogelijkheid tot het starten van een civiele procedure. Dat zij dit heeft gedaan, heeft zij – gelet op de betwisting door [appellant] – onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat zij aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door [appellant] geleden schade. Voor het bepalen van de omvang van de schadevergoeding moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [appellant] verkeert en de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de tekortkoming zich niet had voorgedaan. Dat is moeilijk vast te stellen omdat onzeker is of [appellant] daadwerkelijk opdracht zou hebben gegeven tot het opstarten van een civiele procedure en wat de uitkomst van die procedure zou zijn geweest. Uitgaande van een kans van 50% dat [appellant] een procedure zou opstarten, in welk geval de rechter naar verwachting een immateriële schade van € 750,-- had toegekend, heeft de kantonrechter € 375,-- toegewezen.

5Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Hij heeft zijn eis gewijzigd en vordert nu zakelijk weergegeven:

• een verklaring voor recht dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitoefening van de overeenkomst en dus aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade;

• de veroordeling van [verweerster] tot betaling van de materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente, althans de gemiste schadevergoeding van [appellant] te begroten dan wel te schatten;

• [verweerster] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

5.2

Kort gezegd zien de bezwaren van [appellant] op het volgende: [appellant] is van mening dat de kantonrechter de tekortkomingen van [verweerster] te beperkt en de schade op een te laag bedrag heeft vastgesteld. In hoger beroep stelt [appellant] dat hij naast immateriële schade ook materiële schade heeft geleden bestaande uit medische schade, reiskosten, verlies van arbeidsvermogen, hulpbehoefte in de huishouding en zelfwerkzaamheid.

5.3

[verweerster] is daarentegen van mening dat zij op geen enkel punt onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij kan zich dan ook niet vinden in het vonnis van de rechtbank, maar heeft afgezien van hoger beroep omdat zij veroordeeld is tot betaling van slechts € 375,-- en de kosten van een hoger beroep vele malen hoger zijn. [verweerster] is van mening dat [appellant] de in hoger beroep gevorderde materiële en immateriële schade onvoldoende heeft onderbouwd.

6 Beoordeling in hoger beroep

6.1

Deze zaak betreft de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat. Tussen partijen staat vast dat de vordering tot schadevergoeding van [appellant] op [verweerster] inmiddels is verjaard. [appellant] wijt dit aan een beroepsfout van [verweerster]. [verweerster] meent dat dit niet terecht is, omdat zij niet is tekortgeschoten. Het hof overweegt als volgt.

Is [verweerster] tekortgeschoten jegens [appellant]?

6.2

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mag van een advocaat worden verwacht dat hij de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Onderdeel van deze algemene norm is dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen.

6.3

Volgens [appellant] is [verweerster] op meerdere punten jegens hem tekort geschoten. Dit begon al bij de opdracht. [appellant] stelt dat hij [verweerster] heeft ingeschakeld om hem bij te staan in het verhalen van zijn materiële en immateriële schade op [collega] via de middelen die hem daartoe ter beschikking stonden. Hij heeft zijn opdracht niet willen beperken tot een strafrechtelijke voeging. Welke andere mogelijkheden er waren heeft [verweerster] hem niet, althans niet op deugdelijke wijze uitgelegd, aldus [appellant].

6.4

[verweerster] is van mening dat zij [appellant] op dit punt wel naar behoren heeft voorgelicht. Tijdens een intakegesprek heeft zij hem geadviseerd over de verschillende mogelijkheden voor het verhalen van zijn schade (via de lopende strafprocedure en via een civiele procedure) en de voor- en nadelen van deze mogelijkheden. Na dit gesprek heeft [appellant] er voor gekozen zich te (laten) voegen als benadeelde partij in de strafzaak tegen [collega], aldus [verweerster].

6.5

Het hof stelt vast dat een schriftelijke opdrachtbevestiging ontbreekt, hoewel artikel 7.5 van de Verordening op de advocatuur (Voda) een opdrachtbevestiging voorschrijft. Mede om die reden acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] zich tot [verweerster] heeft gewend met het algemene verzoek zijn (voornamelijk immateriële) schade op [collega] te verhalen en de opdracht niet heeft beperkt tot een strafrechtelijke voeging.

6.6

Het hof acht verder voldoende aannemelijk dat [verweerster] – zoals een zorgvuldig handelend advocaat betaamt – tijdens het intakegesprek de schade met [appellant] heeft besproken, aangezien zij op het voegingsformulier naast smartengeld ook om een vergoeding voor materiële schade (kleding en rechtsbijstand) heeft verzocht. Dat [appellant] aan [verweerster] toen heeft aangegeven dat hij nog andere schade leed/heeft geleden, dan gevorderd, is gesteld noch gebleken.

6.7

Of [verweerster] met [appellant] de verschillende mogelijkheden heeft besproken om schade te verhalen (via een voeging in het strafproces, dan wel via een civiele vordering) met de diverse voor- en nadelen, is niet komen vast te staan, omdat [appellant] ontkent dat dit besproken is en het verder nergens uit blijkt. Wat hiervan ook zij, het hof is van oordeel dat het voor de hier aan de orde zijnde schade niet uitmaakt dat [verweerster] [appellant] geen schriftelijke opdrachtbevestiging heeft gestuurd en of zij hem wel voldoende heeft voorgelicht. De thans aan de orde zijnde schade is niet uit dit handelen/nalaten voortgevloeid.

6.8

Voorts overweegt het hof dat niet weersproken is dat in een geval als het onderhavige de keuze voor een strafrechtelijke voeging gebruikelijk is. Er bestond in 2011 geen reden om [appellant] te adviseren een civielrechtelijke procedure tegen [collega] te starten, integendeel. De aansprakelijkheid van [collega] stond immers nog niet vast en de door [appellant] geleden materiële en immateriële schade leek beperkt. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zou – vanwege de kosten en het procesrisico – in deze situatie, behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, niet adviseren een civielrechtelijke procedure te starten. Daarbij komt dat voeging in een strafrechtelijke zaak het voordeel heeft dat de Staat – indien nodig – de schadevergoeding voorschiet (art. 36f Sr).

6.9

[appellant] stelt zich verder op het standpunt dat [verweerster] vervolgens haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij niet (adequaat) heeft gehandeld toen zij na haar faxbericht van 13 september 2011 aan het OM (waarmee zij zich als advocaat stelde namens [appellant]) niets hoorde. Zij had er niet op mogen vertrouwen dat het OM zich wel zou melden met een zittingsdatum.

6.10

Het hof overweegt dat – zonder nadere toelichting – niet valt in te zien dat de afwachtende houding van [verweerster] zodanig onzorgvuldig is, dat dit als een tekortkoming valt aan te merken. De officier van justitie is immers – zo volgt uit art. 51f lid 4 Sv – gehouden de benadeelde partij schriftelijk op de hoogte te stellen van een zitting. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat indien [verweerster] beter de vinger aan de pols had gehouden, het OM de fout mogelijk tijdig had ontdekt, maar daar gaat het niet om. De vraag is of dit van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had mogen worden verwacht. [appellant] heeft niet gesteld dat en waarom [verweerster] er – ondanks het wettelijk voorschrift – niet vanuit mocht gaan dat het OM de voorgeschreven oproep van [appellant] als benadeelde partij zou volgen. Dat [appellant] als gevolg van een fout van het OM niet is opgeroepen, is daarom niet aan [verweerster] toe te rekenen.

6.11

Toen het [verweerster] duidelijk werd dat het OM had verzuimd [appellant] op te roepen en [verweerster] vernomen had dat [collega] hoger beroep had ingesteld, heeft zij het nodige gedaan om ervoor te zorgen dat [appellant] zich alsnog in hoger beroep kon voegen als benadeelde partij. Gesteld noch gebleken is, dat zij toen niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat betaamt. Dat de voeging in hoger beroep uiteindelijk niet is doorgegaan, omdat [collega] daags voor de zitting bij het hof zijn hoger beroep heeft ingetrokken, is niet aan [verweerster] te wijten. Van een schending van de zorgplicht kan ook op dit punt niet worden gesproken.

6.12

Dit wordt anders waar het gaat om de vraag hoe [verweerster] vervolgens [appellant] over dit een en ander heeft geïnformeerd. Wat [verweerster] precies met [appellant] heeft besproken toen bleek dat de pogingen zich te voegen als benadeelde partij door een fout van het OM waren mislukt, is niet helemaal duidelijk. Partijen spreken elkaar op dit punt tegen. Vast staat wel dat [verweerster] ook hier niet heeft vastgelegd wat zij met [appellant] heeft besproken, hetgeen wel van haar had mogen worden verwacht. Dit betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat zij [appellant] op de juiste wijze van zijn procespositie op de hoogte heeft gesteld. Voor het verkrijgen van de gewenste schadevergoeding was [appellant] nu immers aangewezen op een civiele procedure. Uitgaande van de eigen stelling van [verweerster], dat zij niet gespecialiseerd was in civiele procedures en deze daarom niet deed, had zij [appellant] moeten verwijzen naar een (civiele) collega-advocaat. Zij had hem daarbij moeten waarschuwen daarmee niet te lang te wachten in verband met verjaring. Idealiter had zij ook nog aan [collega] bericht dat het enkele feit dat het niet tot een voeging in de strafzaak was gekomen, niet betekende dat [appellant] afzag van zijn vordering op hem en zo de vordering duidelijk kenbaar gestuit. [verweerster] heeft dit alles echter nagelaten.

6.13

[verweerster] stelt nu dat [appellant] bang was voor [collega], en hem daarom niet civiel aansprakelijk wilde stellen, maar in plaats daarvan de Staat aansprakelijk wilde stellen voor de fout van het OM. Het hof stelt vast dat [appellant] betwist dat hij geen civiele procedure wenste en dat het van een aansprakelijkstelling van de Staat nooit is gekomen. Dat [appellant] afstand wilde doen van de mogelijkheid om [collega] civielrechtelijk aansprakelijk te stellen, is destijds door [verweerster] ook niet schriftelijk bevestigd. Het lijkt erop dat [verweerster] de zaak op zijn beloop heeft gelaten. Zij heeft – naar eigen zeggen – wel een aantal malen met het OM gebeld, maar onduidelijk is wat zij precies besproken heeft. Vaststaat wel dat die gesprekken nooit tot iets hebben geleid en dat [appellant] hierdoor het vertrouwen in [verweerster] heeft verloren.

6.14

Op 13 januari 2017 heeft [verweerster], die [appellant] ook had bijgestaan in een familierechtelijke kwestie, op zijn verzoek zijn dossiers toegezonden zonder zelf een kopie te behouden. [appellant] heeft zich daarna tot een andere advocaat gewend. Het hof begrijpt uit deze gang van zaken dat [verweerster] de opdracht van [appellant] heeft beëindigd, maar zonder vermelding van reden. Dit had wel van haar mogen worden verwacht. Artikel 7.11 lid 3 Voda schrijft immers voor dat de advocaat de rechtsbijstand slechts tussentijds kan beëindigen op grond van gewichtige redenen en met inachtneming van de daartoe noodzakelijke zorgvuldigheid.

6.15

Maar ook als zij niet heeft bedoeld de opdracht te beëindigen, maar bijvoorbeeld [appellant] alleen in de gelegenheid heeft willen stellen een second opinion in te winnen, heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof niet met de noodzakelijke zorgvuldigheid gehandeld. Van haar had in dat geval mogen worden verwacht dat zij een kopie van de dossiers had behouden, dan wel had aangegeven waarom zij dat niet heeft gedaan en wanneer zij de dossiers terug verwachtte. De slotsom is daarom dat [verweerster] op dit punt niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht.

6.16

[appellant] heeft zich vervolgens tot een andere advocaat gewend, en deze kwam tot de slotsom dat de vordering van [appellant] op [collega] inmiddels was verjaard. Dit betekent dat het hof evenals de rechtbank van oordeel is, dat [verweerster] (op meerdere punten) is tekortgeschoten jegens [appellant] in de uitvoering van haar opdracht, zij het dat het hof de tekortkoming anders inkleurt.

Is de vordering door tekortkomingen van [verweerster] verjaard?

6.17

[verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat de verjaring haar niet kan worden verweten, omdat zij de verjaring tijdig heeft gestuit. Zij heeft immers op 2 november 2012 het voegingsformulier per fax gestuurd naar de toenmalige advocaat van [collega]. Ook heeft zij [appellant] bij e-mail van 7 september 2017 gewezen op de mogelijkheid van verjaring en aangegeven dat hij, om verjaring te voorkomen, [collega] voor 2 november 2017 moest dagvaarden.

6.18

Naar het oordeel van het hof is het indienen van een vordering benadeelde partij bij het OM een daad van rechtsvervolging als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. Indien een ingestelde eis – zoals in dit geval – niet leidt tot toewijzing, dan is blijkens het bepaalde in het tweede lid van genoemd artikel de verjaring slechts gestuit, indien binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld. Dit laatste is niet gebeurd. Dit betekent dat de vordering van [appellant] op 7 september 2017 al (ruim) was verjaard.

6.19

Maar ook als de vordering van [appellant] nog niet zou zijn verjaard, zou de e-mail van 7 september 2017 van [verweerster] niet aan de onderhavige vordering van [appellant] op haar in de weg staan. Het beroep van [verweerster] op die e-mail zou dan zijn aan te merken als een eigen schuld-verweer. In geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding zoals hier aan de orde, is de benadeelde gehouden om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd. Doet de benadeelde dat niet dan kan dat leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht met het deel van de schade dat daaraan wordt toegerekend (artikel 6:101 BW). De redelijkheid is daarbij bepalend. De stelplicht en bewijslast van eigen schuld van de schadevergoeding gerechtigde rusten in beginsel op de partij die zich op eigen schuld beroept (HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1733). In dit geval dus op [verweerster].

6.20

Voor zover [verweerster] heeft bedoeld te stellen dat het gelet op haar waarschuwing van 7 september 2017 redelijk is van [appellant] te verwachten dat hij voor 2 november 2017 (dus binnen twee maanden) een civiele procedure zou starten tegen [collega] om te voorkomen dat zijn vordering zou verjaren, volgt het hof haar hierin niet. In september 2017 had [verweerster] immers al vier jaar en tien maanden van de verjaringstermijn ongebruikt laten verstrijken. Bovendien had [appellant] in februari 2017 van een andere advocaat vernomen dat zijn vordering al was verjaard. In die situatie is het niet redelijk van hem te verwachten dat hij op stel en sprong een vordering instelt, waarvan op voorhand niet vaststaat of deze enige kans van slagen heeft.

6.21

Gelet op het vorenstaande ten overvloede merkt het hof op dat naar zijn oordeel de e-mail van 2 november 2012 niet is aan te merken als een geldige stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW, nu deze niet aan [collega] was gericht (maar slechts in afschrift aan zijn advocaat gestuurd) en geen voldoende duidelijke mededeling bevat.

Omvang schadevergoeding in civiel procedure.

6.22

Daarmee rijst de vraag welke schade [appellant] heeft geleden als gevolg van de hiervoor vastgestelde tekortkoming van [verweerster]. De schade moet worden vastgesteld door een vergelijking van de werkelijke situatie met de hypothetische situatie dat [verweerster] niet was tekortgeschoten. Het hof acht aannemelijk dat [appellant] in de hypothetische situatie dat hij in 2012 van [verweerster] het advies had gekregen zich te wenden tot een civiele advocaat, dat (tijdig) had gedaan. Anders dan de kantonrechter acht het hof tevens aannemelijk dat [appellant] vervolgens ook daadwerkelijk een civiele procedure zou zijn gestart. [collega] was immers strafrechtelijk veroordeeld, hetgeen dwingendrechtelijk bewijs oplevert voor civielrechtelijke aansprakelijkheid (art. 161 Rv). Tevens staat vast dat [appellant] (letsel)schade heeft geleden. Dat [appellant] wilde afzien van een civiele procedure tegen [collega], omdat hij bang was voor hem, is door [verweerster] weliswaar gesteld, maar door [appellant] ontkend. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [appellant] geen civiele procedure tegen [collega] wilde starten, omdat [collega] geen verhaal zou bieden. Nu [verweerster] dit een en ander destijds niet schriftelijk heeft vastgelegd, terwijl dat voor zo een belangrijke beslissing wel had mogen worden verwacht, gaat het hof aan deze stellingen van [verweerster] als onvoldoende onderbouwd voorbij. De suggestie van [verweerster] dat [collega] in een civiele procedure zich met succes had kunnen beroepen op eigen schuld van [appellant], heeft [verweerster] niet nader onderbouwd en wordt daarom verworpen.

6.23

De vraag is dus, welk bedrag in een civiele procedure zou zijn toegewezen. Op dit bedrag is de schade van [appellant] te begroten.

6.24

Voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure ziet het hof geen aanleiding. De rechtbank heeft in eerste aanleg al de schade begroot en ook het hof ziet niet in wat aan begroting van de schade in hoger beroep in de weg staat. [appellant] heeft immers zelf gesteld dat al na een of twee jaar na de mishandeling een medische eindtoestand was bereikt.

6.25

[appellant] heeft verzocht – als het hof niet over zou gaan tot een verwijzing naar de schadestaat – zijn schade bij akte nader te mogen onderbouwen. Het hof ziet hiervoor evenmin aanleiding. In eerste aanleg lagen immers al zowel de aansprakelijkheid als de schade voor, de rechtbank heeft aansprakelijkheid vastgesteld en de schade begroot, terwijl [appellant] in hoger beroep niet alleen heeft verzocht om een verwijzing naar een schadestaat, maar ook (subsidiair) dat het hof de gemiste schadevergoeding begroot/schat op basis van de door hem gestelde feiten en omstandigheden. Het kan daarom voor hem geen verrassing zijn dat het hof van die mogelijkheid gebruik maakt en zijn schatting baseert op de door [appellant] gestelde feiten. Voor zover [appellant] zijn schadeposten nader had willen onderbouwen, had hij die onderbouwing direct kunnen opnemen in de MvG. Daarvoor is het nu te laat.

6.26

Vaststaat dat [appellant] als gevolg van de mishandeling door [collega] armletsel heeft opgelopen, te weten een gecompliceerde Monteggia fractuur links. Hij is hieraan blijkens medische informatie van het Erasmus MC geopereerd, waarbij een plaat is gezet om de breuk te fixeren, die later ook weer operatief is verwijderd. Hierna was – zo leidt het hof af uit de overgelegde medische informatie – sprake van een goede functie van de palm en elleboog, maar een pijnlijk litteken.

6.27

De medische informatie van het Erasmus MC spreekt van:

20-7-2011 “opname indicatie: Graad 11a gecompliceerde Montegglafractuur links. Operatie d.d. 19-07-2011: open repositie met osteosynthesemateriaal. Postoperatief beloop: Ongecompliceerd.”

16-01-2011: “De fractuur is mooi geconsolideerd. Patient heeft een fraaie functie van de linker elleboog met een flexie/extensie van (…) en een pro/supinatie van (…) conform de rechterzijde (…) Patient heeft wel last van zijn osteosynthesemateriaal. Ik heb hem op de opnamelijst geplaatst voor het verwijderen van het osteosynthesemateriaal in dagbehandeling.”

14-3-2012: “Operatie d.d. 13-03-2012: verwijderen osteosynthesemateriaal. Postoperatief beloop: Ongecompliceerd.”

aanvullend onderzoek, niet gedateerd: “Fasciedefect en neuroom proximale zijde van de linker onderarm. Beleid: In overleg met patient heb ik hem op de wachtlijst geplaatst voor een release van de fascia antebrachil links ulnair en explotratie van het neuroom ter plaatse van de proximale onderarm en begraven van het neuroom.”

6.28

Gelet op dit letsel acht het hof aannemelijk dat in een civiele procedure een immateriële schadevergoeding zou zijn toegewezen. Dat dit letsel in een civiele procedure ook zou hebben geleid tot toekenning van (substantiële) materiële schadevergoeding, heeft [appellant] daarentegen onvoldoende aannemelijk gemaakt. Niets duidt erop dat [appellant] daadwerkelijk (substantiële) materiële schade heeft geleden. Hij heeft zich in 2011 tot [verweerster] gewend met het verzoek zijn (in hoofdzaak) immateriële schade op [collega] te verhalen. Als toen ook sprake was van (substantiële) materiële schade, had het in de rede gelegen dat hij aan [verweerster] had verzocht ook die schade te verhalen. Dat hij dat heeft gedaan is gesteld, noch gebleken. [verweerster] heeft bij de intake kennelijk ook naar zijn materiële schade gevraagd, en daarna in de strafprocedure (enkel) kledingkosten en kosten voor rechtsbijstand gevorderd. Dat het schadebeeld er in 2012 anders uitzag heeft [appellant] evenmin aannemelijk gemaakt.

6.29

[appellant] spreekt in zijn memorie van grieven wel van medische kosten, reiskosten, verlies van arbeidsvermogen, hulpbehoefte in de huishouding en zelfwerkzaamheid, maar hij heeft deze posten op geen enkele wijze onderbouwd zodat er niet van kan worden uitgegaan dat deze voor toewijzing in aanmerking zouden zijn gekomen. Dat hij die posten in zijn memorie direct had onderbouwd, had wel van hem mogen worden verwacht, temeer omdat hij in eerste aanleg alleen over immateriële schade heeft gesproken en de (beperkte) medische gegevens in het dossier geen enkele aanleiding geven om te veronderstellen dat [appellant] daadwerkelijk een beroep heeft moeten doen en ook heeft gedaan op hulp in de huishouding, of dat hij niet meer in staat moest worden geacht zelf klussen in en om de woning te verrichten. De breuk is immers – zo valt op te maken uit de overgelegde medische informatie – bijzonder mooi geheeld. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het pijnlijke litteken [appellant] zodanig (heeft) beperkt in zijn dagelijkse gang van zaken dat hierdoor sprake is van materiële schade. Zelfs een begin van bewijs ontbreekt.

6.30

Datzelfde geldt voor het door [appellant] gestelde verlies aan verdiencapaciteit. [appellant] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, wat zijn verdiencapaciteit was vóór de mishandeling, en ook niet waarom zijn verdiencapaciteit door het incident is afgenomen. [appellant] heeft ter zitting verklaard dat hij sinds het incident in 2011 vrijwel steeds een uitkering heeft genoten (aanvankelijk bijstand met sollicitatieplicht; later is hij aan het werk gegaan als bouwvakker en daar door ziekte uitgevallen, maar dat had volgens hem meerdere redenen) en voor die tijd zijn geld (mede) verdiende met kickboksen, maar heeft dat niet anders onderbouwd dan met verwijzing naar een poster waaruit blijkt dat hij in 2006 heeft meegedaan aan een kickbokstoernooi. Naar hoe dat toernooi is geëindigd en wat [appellant] door deelname aan dat en andere toernooien heeft verdiend, moet het hof gissen. Enige onderbouwing voor de stelling van [appellant] dat hij in 2011 actief was als A-klasse kickbokser en daarmee geld verdiende ontbreekt. Er is ook geen enkele aanwijzing dat [appellant] – de mishandeling weggedacht – zich tot een professioneel kickbokser zou hebben ontwikkeld, en evenmin is voldoende aannemelijk dat als gevolg van de mishandeling aan zijn carrière een einde is gekomen. [appellant] heeft immers, nadat [verweerster] erop had gewezen dat hij blijkens informatie op internet ook nog op 30 mei 2015, 30 september 2015 en 11 november 2017 aan kickbokstoernooien heeft meegedaan, erkend dat hij nog aan enkele toernooien heeft deelgenomen.

6.31

Omdat materiële schade niet in het geheel is uit te sluiten ([verweerster] zal niet voor niets op het toevoegingsformulier een schadebedrag aan kleding hebben vermeld) zal het hof schattenderwijs voor materiële schade een bedrag van € 225,-- toewijzen.

6.32

Met betrekking tot de immateriële schadevergoeding stelt het hof voorop dat de civiele rechter bij de naar billijkheid toe te kennen vergoeding van artikel 6:106 lid 1 sub b BW dient aan te sluiten bij wat Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegewezen (met inachtneming van de inflatie), rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de (letsel)schade, de aard en de ernst van de gevolgen en de aard en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de mate van gederfde levensvreugde en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde.

6.33

Ook met betrekking tot deze omstandigheden stelt het hof vast dat weinig gegevens zijn gesteld. Vaststaat wel dat [collega] is veroordeeld ter zake van zware mishandeling en dat [appellant] de mishandeling als zeer bedreigend heeft ervaren (“ik heb de dood in de ogen gekeken”). Op basis van de medische informatie staat verder vast dat [appellant] als gevolg van de mishandeling twee maal is geopereerd, de operaties op zichzelf succesvol zijn verlopen, in die zin dat sprake is van restloos herstel (zijn elleboog- en polsfunctie zijn niet beperkt), maar dat het litteken wel lang pijnlijk is gebleven. Verder heeft [appellant] gesteld dat hij door de mishandeling niet meer kan kickboksen, hetgeen zijn lust en zijn leven was. Het hof zal [appellant] echter niet volgen in zijn stelling dat hij na de mishandeling in het geheel niet meer kon kickboksen vanwege zijn erkenning ter zitting dat hij in 2015 en 2017 nog aan kickbokstoernooien heeft deel genomen. Het hof acht wel denkbaar dat [appellant] enige tijd niet heeft kunnen kickboksen en ook dat hij – nadat hij weer met kickboksen begon – niet meer zijn oude niveau heeft kunnen halen. Duidelijk is ook dat [appellant] zich niet heeft ontwikkeld tot professioneel kickbokser. Dat dit (alleen of mede) het gevolg is van de mishandeling, acht het hof daarentegen onvoldoende aannemelijk, nu [appellant] dit op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Ook de stelling van [appellant] dat hij als gevolg van de mishandeling zijn kind niet meer kan optillen, is niet nader onderbouwd. Gelet op de overgelegde medische informatie acht het hof niet waarschijnlijk dat dit gedurende een langere periode het geval is geweest. Het hof gaat gelet op het vorenstaande niet mee in de door [appellant] gemaakte vergelijking met uitspraken uit de Smartengeldgids. Alle omstandigheden overziend acht het hof voor deze situatie een smartengeld van € 1500,-- passend.

Conclusie en proceskosten

6.34

Bij gebreke van stellingen, die indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

6.35

De conclusie is dat het beroep van [appellant] deels slaagt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen voor zover daarbij de schadevergoeding is gesteld op € 375,-- en [verweerster] alsnog veroordelen tot betaling van de schade van in totaal € 1.725,--. Het hof zal [verweerster] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. ECLI:NL:GHDHA:2024:701