PHR 220222 Conclusie AG's Spronken en Lindenbergh; aanbevelingen voor hervorming rechtspraak tzv psychische schade en smartengeld in strafproces (2)

PHR 220222 Conclusie AG's Spronken en Lindenbergh; aanbevelingen voor hervorming rechtspraak tzv psychische schade en smartengeld in strafproces

Inhoudsopgave

1. Inleiding

1.1. Feiten en procesverloop in het kort
1.2. Het cassatieberoep
1.3. Gezamenlijke conclusie

2. Bespreking van de cassatiemiddelen van de verdachte
2.1. Waarover het in deze zaak gaat
2.2. De volgorde van bespreking van de middelen
2.3. Het derde middel (afwijzing contra-expertise)
2.4. Het vierde middel (afwijzing verzoek horen getuige-deskundige)
2.5. Het eerste middel (bewezenverklaring ‘voorbedachte raad’)
- Bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen (2.5.2 e.v.)
- Juridisch kader (2.5.8 e.v.)

2.6. Het tweede middel (overschrijding redelijke termijn)

3. Inleiding op de bespreking van de middelen van de benadeelde partijen
4. ‘Shockschade’
4.1. Verkenning en terminologie
4.2. De achtergrond: het wettelijk stelsel van vergoeding van schade van derden bij letsel en overlijden
4.3. Ontwikkeling van het civielrechtelijke leerstuk van ‘shockschade’
4.4. Een indruk van de feitenrechtspraak
- Inleiding (4.4.1 e.v.)
- Toepassing van het ‘confrontatiecriterium’ in de feitenrechtspraak (4.4.3 e.v.)
- Toepassing van het vereiste van ‘geestelijk letsel’ in de feitenrechtspraak (4.4.14 e.v.)
- Vergoeding van vermogensschade (4.4.22 e.v.)
- Omvang van de toegewezen smartengeldbedragen (4.4.25 e.v.)
- Samenloop met vergoeding van ‘affectieschade’ (4.4.28 e.v.)
- Samenvatting (4.4.31)

4.5. De vragen die voorliggen
4.6. Feitelijke en medische achtergrond
4.7. De Duitse aanpak
4.8. Naar herschikking van voorwaarden voor aansprakelijkheid en absorptie van ‘affectieschade’vergoedingen
4.9. Uitwerking
- Vooropstellingen en aanpak (4.9.1 e.v.)
- Confrontatiecriterium (4.9.4 e.v.)
- Geestelijk letsel (4.9.11 e.v.)
- Samenloop met de wettelijke derdenschaderegeling (4.9.14 e.v.)
- Omvang van het smartengeld (4.9.20 e.v.)
- Door de rechter te beantwoorden vragen (4.9.24)
4.10. Resultaat van deze uitwerking
5. Richting geven aan vaststelling van de omvang van smartengeldbedragen?
5.1. Inleiding
5.2. Maatstaf en rechtspraak
5.3. Toetsing in cassatie van oordeel over omvang van smartengeld is (zeer) beperkt
5.4. Aanleiding voor meer sturing?
6. Betekenis voor de ontvankelijkheid in het strafproces
6.1. Inleiding
6.2. De algemene uitgangspunten voor ontvankelijkheid van de benadeelde partijvordering in het strafgeding
6.3. De rechtspraak over ontvankelijkheid van ‘shockschade’vorderingen
6.4. Wat is nodig voor adequate behandeling?
6.5. Slotsom
7. Procesverloop en oordeel van het hof
8. Bespreking van de cassatiemiddelen van de benadeelde partijen
8.1. Het eerste middel (8.1 e.v.)
8.2. Het tweede en het derde middel (8.9 e.v.)
9. Conclusie

1
Inleiding

1.1.
Feiten en procesverloop in het kort

1.1.1.
Het gaat in deze zaak om een veroordeling van de verdachte wegens stalking en de moord op zijn ex-vriendin op 11 juli 2018. De verdachte had sinds de zomer van 2016 een relatie met het latere slachtoffer. Deze relatie werd in 2018 beëindigd. In de periode kort na het verbreken van de relatie is door het slachtoffer melding gedaan van stalking door de verdachte en heeft de politie met de verdachte hierover gesprekken gevoerd. De verdachte is op 11 juli 2018 bij een evenement in Amsterdam geweest waar ook het slachtoffer met een vriendin was. Eenmaal thuis in haar woning in Utrecht is de verdachte onder valse voorwendselen via een balkon de woning van het slachtoffer binnengegaan. Daar is een ruzie ontstaan waarna de verdachte de vrouw met messteken om het leven heeft gebracht.

1.1.2.
Het gerechtshof veroordeelde de verdachte wegens stalking en moord tot een gevangenisstraf van vijftien jaar en tbs met verpleging. De ouders van het meisje hebben in de strafrechtelijke procedure vergoeding gevraagd van enkele vermogensschadeposten (overlijdensschade) en vergoeding van schade die het gevolg is van de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de gevolgen van de gebeurtenis waardoor hun dochter is overleden (psychische schade in de vorm van shockschade). Het gerechtshof wees de vordering met betrekking tot de overlijdensschade toe; de vordering met betrekking tot de shockschade werd niet-ontvankelijk verklaard omdat het oordeel of sprake was van een directe confrontatie met de gevolgen van het misdrijf alleen zou kunnen worden gegeven na verdere onderbouwing en/of bewijslevering, waarvoor volgens het hof in deze strafrechtelijke procedure geen plaats is.

1.2.
Het cassatieberoep

1.2.1.
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem van 21 juli 2020 waarbij de verdachte wegens 1. ‘moord’ en 2. ‘belaging’, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar en daarnaast heeft het hof de ter beschikking stelling van overheidswege gelast. Ook heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals omschreven in het bestreden arrest.

1.2.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.W.D. Roozemond, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld die zich kort gezegd richten tegen de bewezenverklaring van ‘voorbedachten raad’, de overschrijding van de redelijke termijn, de afwijzing van het verzoek om contra-expertise en de afwijzing van het verzoek om De Boer als getuige-deskundige te horen.

1.2.3.
Namens de benadeelde partijen heeft mr. M.J.J.F. van Raak, advocaat te Oosterhout, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld die zich richten tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen met betrekking tot de vorderingen wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis en de (impliciete) afwijzing van deze vorderingen. Mr. Roozemond heeft hierop bij verweerschrift gereageerd.

1.3.
Gezamenlijke conclusie

1.3.1.
In deze zaak wordt een gezamenlijke conclusie genomen door A-G Spronken (strafparket) en A-G Lindenbergh (civiel parket) met betrekking tot de middelen van de benadeelde partijen (onder 3-8 van deze conclusie). De aanleiding tot de samenwerking vormt de vordering van de ouders van het slachtoffer, die zich als benadeelde partij in het strafgeding gevoegd hebben. Zij hebben daarbij onder andere vergoeding van zogenaamde ’shockschade’ gevorderd vanwege de ernstige gevolgen waarmee zij werden geconfronteerd na het gewelddadig overlijden van hun dochter en het zien van haar stoffelijk overschot. Het hof heeft hen in dit gedeelte van hun vordering niet-ontvankelijk verklaard en daartegen richten zich de cassatiemiddelen van de ouders.

1.3.2.
Omdat het hier gaat om de toepassing van een complex civielrechtelijk leerstuk, waarover in de (strafrechtelijke) feitenrechtspraak veelvuldig en soms verschillend wordt geoordeeld, gaat aan de bespreking van de cassatiemiddelen van de benadeelde partijen een uitvoerige beschouwing vooraf over de vereisten voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis, waarvan A-G Lindenbergh primair de penvoerder is geweest. De conclusies en aanbevelingen die daaruit voortvloeien worden door ons gezamenlijk gedragen en onderschreven.

2
Bespreking van de cassatiemiddelen van de verdachte

(.... red. LSA LM)

3
Inleiding op de bespreking van de middelen van de benadeelde partijen

3.1.
In deze strafzaak hebben de ouders van het slachtoffer zich gevoegd als benadeelde partij.15 Zij vorderen van de verdachte, kort gezegd, (1) vergoeding van enkele vermogensschadeposten die het gevolg zijn van het overlijden van hun dochter16 en (2) vergoeding van hun eigen personenschade die het gevolg is van de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de gevolgen van de gebeurtenis waardoor hun dochter is overleden. De laatstgenoemde vorderingen (2) behelzen vergoeding van zowel vermogensschade (‘diverse medische kosten’ en verlies aan arbeidsvermogen) als ander nadeel (‘immateriële schade’).

3.2.
Deze vorderingen zijn door de rechtbank toegewezen, het smartengeld voor iedere ouder tot een lager bedrag dan het gevorderde (€ 30.000 per persoon, in plaats van de gevorderde € 40.000). Het hof heeft de vorderingen met betrekking tot de overlijdensschade (1) toegewezen. Ter zake van de vorderingen die betrekking hebben op de gevolgen van de confrontatie met de schokkende gebeurtenis (2) heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard. Kort gezegd, omdat het oordeel of sprake was van een directe confrontatie met de gevolgen van het misdrijf slechts zou kunnen worden gegeven na nadere onderbouwing en/of bewijslevering, waarvoor volgens het hof in deze procedure geen plaats is.

3.3.
De cassatiemiddelen richten zich tegen het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de vorderingen van de benadeelde partijen, de motivering van dat oordeel en de toepassing van het zogenaamde ‘confrontatiecriterium’ in verband met aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, ook wel aangeduid als aansprakelijkheid voor ‘shockschade’.

3.4.
Aanspraken op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis worden inmiddels veelvuldig aan de strafrechter voorgelegd.17 De feitenrechtspraak laat een uiteenlopende toepassing van de confrontatie-eis zien en er liggen over die toepassing thans in verschillende zaken bij de Hoge Raad vragen voor.18 Het confrontatiecriterium kan niet los worden gezien van de overige vereisten voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis en de rechtspraak van de Hoge Raad biedt volgens ons ruimte voor verduidelijking van al deze vereisten en hun onderlinge samenhang. Hoewel die rechtspraak inmiddels als ‘vaste rechtspraak’ is aangeduid,19 is er aanleiding om te onderzoeken of de daarin uitgezette lijnen heroverweging behoeven. In de afgelopen twintig jaren20 is immers veel gebeurd: er is ervaring opgedaan met de gehanteerde criteria, per 1 januari 2019 heeft uitbreiding plaatsgevonden van het wettelijk stelsel inzake vergoeding van derdenschade met een aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden, en inzichten ten aanzien van de vergoeding van personenschade in het algemeen en van psychische schade in het bijzonder zijn veranderd. Ten slotte zijn op dit punt ook de ontwikkelingen in het schadeverhaal in het strafproces van belang, omdat deze het belang van slachtoffers bij behandeling van hun vordering in dat proces onderstrepen en dit vraagt om een zo helder mogelijk toetsingskader voor vorderingen die frequent aan de strafrechter worden voorgelegd. Daarom grijpen wij de gelegenheid van deze conclusie aan om uitvoerig in te gaan op de aansprakelijkheid voor schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Daarbij wordt nadrukkelijk ook een voorzet gegeven aan uw Raad voor verduidelijking en verdere ontwikkeling van het toetsingskader, waarmee ook een adequate behandeling van vorderingen als de onderhavige in het strafproces gediend zou kunnen zijn.

3.5.
Hoewel het hof aan een oordeel daarover in de onderhavige zaak niet is toegekomen, gaan wij in deze conclusie tevens afzonderlijk in op de vraag hoe het beste richting kan worden gegeven aan de vaststelling van de omvang van smartengeld. Deze vaststelling is in andere gevallen waarin smartengeld in verband met confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt toegewezen wel aan de orde21 en speelt ook in andere – steeds vaker ook door de strafrechter behandelde – zaken een rol. De verschillende aspecten van de behandeling van vorderingen tot vergoeding van schade vanwege confrontatie met een schokkende gebeurtenis worden zo in één conclusie besproken.

3.6.
Deze conclusie strekt ertoe bij te dragen aan een helder inzicht in het juridische kader van de aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis en waar nodig beslissingen van de Hoge Raad aan te bevelen. Wij geven hier alvast een voorschot op onze bevindingen en aanbevelingen.

(i) Het confrontatiecriterium geldt niet als afzonderlijk vereiste voor aansprakelijkheid, maar de wijze van confrontatie met een schokkende gebeurtenis vormt een omstandigheid die van belang is voor de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd. Met de aansprakelijkheid voor de schadeveroorzakende gebeurtenis is de grondslag voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis naar onze mening al gegeven.
(ii) Voor de aanspraak op vergoeding van vermogensschade is niet nodig dat sprake is van geestelijk letsel; voldoende is dat de aard en omvang van de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en het causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust aannemelijk zijn. Gaat het om gemaakte of te maken kosten, dan dienen het maken en de omvang ervan redelijk te zijn.
(iii) Voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade is nodig dat sprake is van geestelijk letsel van een zekere ernst, te objectiveren aan de hand van door een ter zake gekwalificeerde deskundige uit te voeren diagnose en classificatie (‘een in de psychiatrie erkend ziektebeeld’).
(iv) De omvang van de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade dient in de kern te worden vastgesteld (en gemotiveerd) aan de hand van de aard, ernst en duur van het geestelijk letsel en van de beperkingen die dat meebrengt.
(v) Wordt aansprakelijkheid volgens de hiervoor genoemde regels aanvaard, dan komt de volledige aldus concreet vastgestelde schade (vermogensschade en ander nadeel) voor vergoeding in aanmerking. Er is dan geen plaats meer voor een onderscheid tussen schade door confrontatie en schade door verwonding of verlies van een naaste en het wettelijk stelsel inzake schade van derden (art. 6:107, 107a en 108 BW) werpt dan geen beperkingen meer op.
(vi) Naast vergoeding van deze concreet vast te stellen schade (vermogensschade en ander nadeel wegens geestelijk letsel) is er geen plaats voor afzonderlijke vergoeding van ander nadeel wegens kwetsing of verlies van een naaste (‘affectieschade’): het smartengeld wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis cumuleert dus niet met het smartengeld voor naasten en nabestaanden, maar ‘absorbeert’ dat.
(vii) Ten aanzien van de vaststelling van de omvang van smartengeld – in het algemeen, dus niet beperkt tot gevallen van ‘shockschade’ – verdient het aanbeveling dat door samenwerking van feitenrechters wordt gekomen tot stroomlijning. Dat heeft voorlopig de voorkeur boven ingrijpen door cassatietoetsing.
(viii) Afhankelijk van de inhoud van de vordering, de ten tijde van de behandeling ervan beschikbare informatie en het procesverloop, zijn vorderingen als hierboven beschreven af te doen, of gedeeltelijk af te doen, binnen het bestek van het strafgeding.

3.7.
Om deze aanbevelingen fundament te geven is dit deel van de conclusie als volgt opgebouwd. Eerst volgt een korte nadere duiding van de problematiek van ‘shockschade’ (4.1). Voor een goed inzicht in de noodzaak van de volgens ons te nemen stappen schetsen we vervolgens de achtergrond van het wettelijk stelsel (4.2), de wijze waarop het leerstuk ‘shockschade’ tegen die achtergrond door de Hoge Raad is ontwikkeld (4.3) en hoe de feitenrechter thans invulling geeft aan de door de Hoge Raad gegeven criteria (4.4). Daaruit leiden wij af welke (civiel)materieelrechtelijke vragen thans voorliggen (4.5). Om te komen tot opties voor beantwoording van die vragen gaan wij vervolgens nader in op de feitelijke en medische achtergrond van de problematiek (4.6) en putten wij inspiratie uit het Duitse recht (4.7). Dan komen we tot denkrichtingen (4.8) en werken wij de door ons voorgestelde keuzes uit (4.9). Het resultaat daarvan vatten wij samen in 4.10. Daarna gaan wij nog afzonderlijk in op de vraag hoe richting kan worden gegeven aan de (vaststelling van de) omvang van smartengeld (5). Vervolgens bespreken wij het ontvankelijkheidscriterium voor vorderingen van benadeelde partijen in het strafproces en de betekenis daarvan voor vorderingen inzake ‘shockschade’ (6). Het procesverloop en het oordeel van het hof in de onderhavige zaak worden besproken onder 7; de daartegen gerichte cassatiemiddelen onder 8.

4
‘Shockschade’

4.1.
Verkenning en terminologie

4.1.1.
De term ‘shockschade’ is inmiddels onder juristen ingeburgerd ter aanduiding van gevallen waarin personenschade wordt geleden, niet omdat de benadeelde in kwestie zelf fysiek letsel heeft opgelopen, maar doordat hij is geconfronteerd met een schokkende gebeurtenis. Dat kan een gebeurtenis zijn waarbij de benadeelde zelf in gevaar heeft verkeerd (denk aan bedreiging),22 maar ook – en dat is in de praktijk meestal aan de orde – een gebeurtenis waarbij een ander ernstig letsel heeft opgelopen of is komen te overlijden, waarmee de benadeelde op enig moment is geconfronteerd. Veelal is die primair gekwetste bovendien een naaste van degene die met de schokkende gebeurtenis is geconfronteerd. Maar het hoeft niet een naaste te zijn, want schokkende gebeurtenissen kunnen ook zonder dat daar affectieve relaties bij betrokken zijn – men denke aan het Koninginnedagdrama in Apeldoorn en aan het vuurwapendrama in Alphen aan den Rijn – geestelijk letsel veroorzaken. Door die gebeurtenis kan de geschrokkene kampen met psychische klachten, waardoor hij vermogensschade en ander nadeel kan lijden. Het is vooral deze wijze van ontstaan van de schade die vragen oproept van fundering en afbakening van aanspraken (wie heeft onder welke omstandigheden een aanspraak op vergoeding van welke schade?). Daarbij is van betekenis dat de artikelen 6:107, 107a en 108 BW voorzien in een limitatieve en exclusieve wettelijke regeling voor vergoeding van schade die het gevolg is van letsel of overlijden van een ander. Die regeling is van belang, omdat in geval van confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste is verwond of is komen te overlijden, de schade ook een gevolg zal zijn van die verwonding of dat overlijden. Het aanvaarden van een eigen aanspraak van de geschrokkene uit onrechtmatige daad roept de vraag op naar afbakening: hoe moet dan worden omgegaan met mogelijkheden en beperkingen van de wettelijke regeling? In dat verband is van belang dat de wettelijke regeling tot 1 januari 2019 niet voorzag in een aanspraak op smartengeld voor naasten van een ernstig gewonde of voor nabestaanden van een overledene (vergoeding van ‘affectieschade’) en sinds die datum (wel) voorziet in een beperkte wettelijke aanspraak op smartengeld voor bepaalde naasten/nabestaanden.

4.1.2.
Schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is veelal23 het gevolg van psychische klachten. Dat betekent niet dat die schade is beperkt tot immateriële schade. Wie als gevolg van confrontatie met een schokkende gebeurtenis lijdt aan ernstige psychische klachten – ‘geestelijk letsel’ –, kan zowel vermogensschade lijden (bijvoorbeeld kosten van behandeling, al dan niet in de vorm van eigen risico onder een zorgverzekering, verlies aan arbeidsvermogen, studievertraging, buitengerechtelijke kosten) als ander nadeel (pijn, verdriet, gederfde levensvreugde). Het gaat dus ook bij geestelijk letsel, ook als dat het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis, om een ‘volwaardige personenschade’. Dat is een belangrijke reden om aansprakelijkheid voor dergelijke schade te aanvaarden (nader onder 4.9) en veronderstelt tegelijkertijd bepaalde eisen aan de (objectivering van de) ernst van dergelijke schade.

4.1.3.
Kennisneming van de feitenrechtspraak op dit gebied leert dat vorderingen vanwege confrontatie met een schokkende gebeurtenis, anders dan aanvankelijk werd voorzien,24 bepaald niet (meer) uitzonderlijk zijn. Zij worden in veruit de meeste gevallen aan de strafrechter voorgelegd naar aanleiding van ernstige gewelds- en veelal levensdelicten.25 Gelet op het hiervoor opgemerkte, zou men verwachten dat het daarbij zou gaan om vorderingen die zijn onderbouwd met uitvoerige psychiatrische of psychologische rapportage om aan te tonen hoe de schokkende gebeurtenis voor de ‘geschrokkene’ heeft geleid tot beperkingen op het gebied van de geestelijke gezondheid en in welke mate dat heeft geleid tot vermogensschade (bijvoorbeeld in de vorm van kosten van behandeling en verlies aan arbeidsvermogen) en tot ander nadeel, waarvan de omvang zou kunnen worden onderbouwd met gegevens over de aard, de ernst en de duur van de geleden pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. Dat is evenwel niet het beeld dat die rechtspraak oproept. Dat zal vermoedelijk samenhangen met de beperkingen die de context van het strafproces stelt aan de volledige behandeling van personenschadevorderingen, maar mogelijk ook met een gebrek aan helderheid over hetgeen nodig is voor een adequate – volledige of gedeeltelijke – behandeling van dergelijke vorderingen. In de feitenrechtspraak van de strafrechter wordt de post ‘shockschade’ doorgaans slechts behandeld als immateriële schade,26 lijkt de betekenis van rapportage van deskundigen vaak beperkt tot beantwoording van de vraag of er sprake is van ‘PTSS’ en worden er veelal enkele duizenden of enkele tienduizenden euro’s smartengeld toegewezen. Als wij de feitenrechtspraak van de strafrechter goed overzien, gaat het daarin dus vooral om een smartengeldpost. Dat is relevant, omdat de wet sinds 1 januari 2019 (ook) voorziet in smartengeld voor naasten en nabestaanden en vorderingen ter zake van confrontatie met een schokkende gebeurtenis juist plegen te worden ingesteld door naasten en nabestaanden. Juist daardoor dringen zich vragen van samenloop en afbakening op. De ‘shockschade’vordering mag door beperkte toetsing niet leiden tot een verkapte (tweede) vordering wegens kwetsing of verlies van een naaste. En in gevallen waarin zij op goede gronden wordt toegewezen, dient helderheid te bestaan over haar verhouding tot de wettelijke aanspraken op grond van art. 6:107 en 108 BW. Daarbij moet worden bedacht dat er op het niveau van de schade, in de zin van feitelijke gevolgen van een gebeurtenis (kosten van behandeling, verlies aan arbeidsvermogen, verdriet) die zich vertalen in juridische schadeposten (vermogensschade en ander nadeel), geen onderscheid valt te maken tussen gevolgen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis (‘shockschade’) en gevolgen van verwonding of verlies van een naaste (‘affectieschade’) (zie nader onder 4.6), terwijl de rechtspraak daarover dat wel vereist).

4.1.4.
Hoewel de term ‘shockschade’ behulpzaam is om een bepaald type gevallen aan te duiden, gaat het niet om een wettelijk begrip en kan het gebruik ervan tot verwarring leiden.27 Het gaat bijvoorbeeld niet om het al dan niet doormaken van een lichamelijke shock in intern geneeskundige zin28 en de rechtsvragen hebben ook niet zozeer betrekking op de aard van de schade (het gaat weliswaar om schade als gevolg van geestelijk letsel, maar de (juridische) schade is ‘gewoon’ vermogensschade en ander nadeel). De term ‘shockschade’ duidt een groep van gevallen aan waarin de schade op een bijzondere wijze is ontstaan, namelijk in verband met kennisneming van een schokkende gebeurtenis. Deze wijze van ontstaan roept de vragen op aan wie onder welke omstandigheden een aanspraak toekomt en tot vergoeding van welke schade die strekt. En deze vragen moeten worden beantwoord tegen de achtergrond van het wettelijk stelsel inzake aanspraken van derden bij letsel en overlijden.

4.1.5.
Hierna schetsen we daarom eerst dat wettelijke stelsel inzake vergoeding van schade van derden (4.2) en vervolgens de ontwikkeling van de aanspraak op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, zoals die tegen de achtergrond van dat wettelijke stelsel heeft plaatsgevonden (4.3).

4.1.6.
Over aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt inmiddels veel, vooral in strafzaken, geprocedeerd en er is – heel – veel over geschreven. Wij beperken ons daarom tot de hoofdlijnen. Vanwege de overvloed aan bronnen wordt niet steeds naar alle literatuur verwezen.29 Ook uit de rechtspraak zijn noodgedwongen selecties gemaakt.

Gebruik van terminologie in deze conclusie

4.1.7.
Dan nog iets over de hierna te gebruiken terminologie. In de feitenrechtspraak wordt de term ‘shockschade’ in verschillende betekenissen gebruikt: ter aanduiding van het type gevallen (‘schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis’), als uitkomst van de beoordeling van de vraag naar aansprakelijkheid (‘als er is voldaan aan de confrontatie-eis, is er sprake van shockschade’), als synoniem voor ‘immateriële schade’ die in dergelijke gevallen wordt geleden, ter aanduiding van alle schade die in dergelijke gevallen wordt geleden (vermogensschade en ander nadeel), of ter onderscheiding van schade die wordt geleden door verwonding of overlijden van een naaste. Die laatste wordt dan vaak aangeduid als ‘affectieschade’, maar vaak wordt die term dan weer alleen gehanteerd voor de immateriële schade.

4.1.8.
In deze conclusie duiden wij het type gevallen aan als ‘schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis’ en hanteren wij verder zoveel mogelijk (uiteraard afgezien van citaten) slechts de wettelijke terminologie (‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel dan vermogensschade’) en duiden wij de vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade aan met ‘smartengeld’. Is bij die gebeurtenis tevens een ander verwond of komen te overlijden, duiden wij die aan met ‘primair gekwetste’ en degene die schade lijdt door confrontatie met die gebeurtenis als ‘geschrokkene’.

4.2.
De achtergrond: het wettelijk stelsel van vergoeding van schade van derden bij letsel en overlijden

4.2.1.
Voor een aanspraak op vergoeding van personenschade is in het algemeen nodig dat een grondslag voor aansprakelijkheid bestaat (kortweg een onrechtmatige daad of een tekortkoming) en dat daardoor schade is geleden. Voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’) geldt volgens art. 6:95 lid 1 BW als nader vereiste dat sprake is van één van de in de wet genoemde typen gevallen. Deze algemene vereisten gelden wanneer iemand zelf lichamelijk letsel heeft opgelopen of in gevaar heeft verkeerd zonder letsel op te lopen, bijvoorbeeld omdat hij zelf is bedreigd.30

4.2.2.
De artikelen 6:107, 107a en 108 BW voorzien daarnaast in aanspraken van derden die schade lijden door de verwonding of het overlijden van een ander.31 Art. 6:107 lid 1, aanhef en onder a, BW biedt derden een aanspraak op vergoeding van kosten die zij ten behoeve van de primair gekwetste hebben gemaakt (schade van de gekwetste die zich naar hen heeft ‘verplaatst’). Art. 6:107a lid 2 BW biedt de werkgever een aanspraak op vergoeding van door hem tijdens ziekte van de primair gekwetste doorbetaald loon. Art. 6:108 BW biedt aan nabestaanden een aanspraak op vergoeding van schade door derving van levensonderhoud (lid 1) en van kosten van lijkbezorging (lid 2). Daarnaast bieden art. 6:107 lid 1, aanhef en onder b, en 6:108 lid 3 BW sinds 1 januari 2019 aan een in beginsel in de wet limitatief omschreven kring van naasten en nabestaanden een aanspraak op een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld bedrag aan smartengeld, veelal aangeduid als vergoeding van ‘affectieschade’ (zie nader onder 4.2.11 e.v.).

4.2.3.
Het gaat in de artikelen 6:107, 107a en 108 BW om een van aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste afgeleide aansprakelijkheid jegens degene die als gevolg van die primaire kwetsing schade lijdt. Daarvoor is dus niet nodig dat komt vast te staan dat met de normschending die het primaire letsel of overlijden veroorzaakte tevens onrechtmatig is gehandeld jegens de derde die daardoor (ook) schade lijdt. Dat afgeleide karakter van de vordering van de derde klinkt door in de verweermiddelenregel die in de artikelen 6:107 en 108 lid 5 BW is neergelegd en die ook in art. 6:107a BW besloten ligt. Die regel houdt in dat tegen de derde hetzelfde verweer kan worden gevoerd als jegens de primair gekwetste of overledene had kunnen worden gevoerd, bijvoorbeeld dat deze eigen schuld had aan het ontstaan van de schade, art. 6:101 BW.

4.2.4.
Deze wettelijke regeling heeft het voordeel dat naasten en nabestaanden eenvoudig kunnen voortbouwen op de aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste. Zij heeft ook het voordeel van duidelijkheid en begrenzing.32 Dat laatste heeft – bezien vanuit het perspectief van naasten en nabestaanden – ook nadelen.33 De wetgever heeft er niettemin voor gekozen34 en er ook bij de invoering van de aanspraak op vergoeding van ‘affectieschade’ in 2019 aan vastgehouden.35 Er is daarom, ook omdat het ‘sleutelen’ aan dit stelsel opnieuw allerlei afbakeningsvragen zou oproepen (dat leert, zoals we hierna zullen zien, het aanvaarden van de aanspraak op vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis al), weinig ruimte voor fundamentele rechterlijke rechtsvorming ten aanzien van de contouren van dit stelsel.36

4.2.5.
Het stelsel van art. 6:107, 107a en 108 BW is limitatief, omdat enkel de daar genoemde personen aanspraak hebben op vergoeding van enkel de daar vermelde schadeposten. Het stelsel werkt exclusief, in die zin dat buiten die artikelen geen aanspraak bestaat op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwonding of het overlijden van een ander, ook niet wanneer jegens de ‘derde’ onrechtmatig is gehandeld (of is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst).37 Het is dit aspect van de wettelijke regeling dat tot 1 januari 2019 in de weg stond aan een aanspraak op smartengeld van naasten en nabestaanden. Het betekent bijvoorbeeld ook dat een naaste of nabestaande geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten van behandeling door een psycholoog of psychiater of van derving van inkomen voor zover dit het gevolg is van letsel of overlijden van een ander, nu de artikelen 6:107 en 6:108 BW daarin niet voorzien en het wettelijk stelsel dan niet kan worden omzeild met een eigen vordering op grond van art. 6:162 BW. Het wettelijk stelsel staat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad slechts toe dat op grond van art. 6:162 BW, als aan de daartoe gestelde vereisten is voldaan, vergoeding wordt gevorderd van schade die het gevolg is van waarneming van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust of directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan. (Zie nader hierna onder 4.2.7 e.v.)

4.2.6.
Dit wettelijke stelsel brengt mee dat terughoudendheid is geboden met het aanvaarden van (verdere) aanspraken buiten de art. 6:107 en 6:108 BW die niettemin samenhangen met de verwonding of het overlijden van een naaste. Dat verklaart en rechtvaardigt de behoedzaamheid van de Hoge Raad ten aanzien van dit type vorderingen die spreekt uit de formulering van het Taxibus-arrest en het Vilt-arrest. (Zie uitvoerig hierna onder 4.3.) Het brengt ook mee dat wanneer dergelijke aanspraken niettemin worden aanvaard, zoals bij vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waardoor een naaste wordt verwond of gedood, onmiskenbaar een spanning bestaat met de strekking van die artikelen, omdat in die gevallen de schade telkens ten minste ook mede een gevolg zal zijn van die kwetsing of dat overlijden, terwijl de wet aanspraken op vergoeding daarvan limitatief en exclusief regelt.

4.2.7.
Niet alleen voor het aanvaarden van een aanspraak op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis is het bestaan van de derdenschaderegeling van belang, ook in de uitwerking van de schadevergoeding blijkt het wettelijk stelsel inzake schade van derden bij letsel en overlijden relevant. De Hoge Raad formuleerde het voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis in 2002 als volgt:

“Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt. […] Degene die door de confrontatie met de gevolgen van het ongeval geestelijk letsel heeft opgelopen, een en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.”38

4.2.8.
Deze overwegingen illustreren dat de Hoge Raad met de erkenning van een aanspraak op schadevergoeding voor ‘geschrokkenen’ enerzijds ruimte heeft gezocht die het stelsel van de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW laat voor een eigen vordering van de ‘geschrokkene’ uit onrechtmatige daad, maar anderzijds tegelijkertijd het karakter van dat stelsel heeft beoogd te respecteren. Ook (zelfs) als jegens de ‘geschrokkene’ onrechtmatig is gehandeld, blokkeren de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW immers een recht op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwonding of het overlijden van de naaste.

4.2.9.
De geciteerde overwegingen hebben tevens een instructief karakter: bij het “naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding” moet de rechter “rekening houden” met het onderscheid en moet hij “aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid schattenderwijs een afweging (…) maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden”. Heel precies is deze instructie niet.39 Zij lijkt beperkt tot de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade. Dat is begrijpelijk omdat in het arrest daarop de nadruk lag, maar vanuit wetssystematisch oogpunt zou zij evenzeer moeten gelden voor vermogensschade.40

4.2.10.
Tegelijkertijd biedt de hiervoor geciteerde overweging een aanknopingspunt voor de wijze waarop sinds de invoering van de wettelijke aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden kan worden omgegaan met de samenloop van vorderingen tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis en vorderingen tot vergoeding van ‘affectieschade’. In de praktijk zal immers juist in gevallen waarin een aanspraak bestaat op vergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis tevens kunnen zijn voldaan aan de vereisten voor een recht op smartengeld van naasten of nabestaanden. Op deze samenloop komen wij terug onder 4.2.14 e.v.

4.2.11.
Met de invoering per 1 januari 2019 van art. 6:107 lid 1, aanhef en onder b, BW en art. 6:108 lid 3 BW is het wettelijke stelsel inzake aanspraken van derden bij letsel en overlijden van een naaste uitgebreid met een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade voor een in beginsel limitatief omschreven groep naasten (art. 6:107 lid 2 BW) en nabestaanden (6:108 lid 4 BW) tot bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen.41 Het doel van de regeling is primair om erkenning te verschaffen aan naasten van het door hen ondervonden leed.42 De bedragen variëren (met telkens € 2.500) van € 12.500 tot € 20.000 naar gelang de aard van de relatie, het onderscheid tussen ernstig en blijvend letsel43 enerzijds en overlijden anderzijds, en de aard van de gebeurtenis (een misdrijf of anderszins).44 In geval een naaste als gevolg van eenzelfde gebeurtenis eerst ernstig en blijvend letsel oploopt en vervolgens komt te overlijden, komt op grond van art. 6:108 lid 6 BW aan de nabestaanden slechts eenmaal de (hoogste) vergoeding toe. Het gaat (ook) hier om een zelfstandige aanspraak van de naasten en nabestaanden op grond van art. 6:107 en 6:108 BW, die is afgeleid van de aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste, hetgeen tot uitdrukking komt in de in art. 6:107 lid 5, respectievelijk art. 6:108 lid 5 BW neergelegde verweermiddelenregels. Zo wordt bijvoorbeeld wanneer de primair gekwetste of overledene 25% eigen schuld te verwijten viel (art. 6:101 BW) hetzelfde percentage in mindering gebracht op de vordering van de naaste/nabestaande.

4.2.12.
Deze regeling inzake smartengeld voor naasten en nabestaanden heeft volgens art. 68 en 69 Overgangswet NBW eerst werking voor gevallen waarin het letsel of het overlijden intreedt na 31 december 2018.45 In de feitenrechtspraak wordt dit consequent gevolgd, al krijgt men soms de indruk dat de strafrechter, door niet of nauwelijks te toetsen of is voldaan aan de krachtens de rechtspraak geldende vereisten voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (in het bijzonder het hierna te bespreken confrontatiecriterium) en ook gelet op de omvang van de dan toegewezen bedragen, vergoedingen voor ‘affectieschade’ toewijst onder de noemer van schade wegens confrontatie (‘shockschade’).46

4.2.13.
De wet voorziet thans dus in een aanspraak op smartengeld voor naasten van iemand met ernstig en blijvend letsel en voor nabestaanden in geval van overlijden, maar niet in een aanspraak op vergoeding van vermogensschade, bijvoorbeeld bestaande in kosten van behandeling of verlies aan arbeidsvermogen. Het smartengeld is bovendien beperkt tot vaste bedragen ter erkenning van het verdriet om het letsel of overlijden van de naaste.

4.2.14.
Voldoet een naaste of nabestaande zowel aan de vereisten voor een aanspraak op smartengeld op grond van art. 6:107 lid 1 BW of 6:108 lid 3 BW (‘affectieschade’) als aan de (hierna onder 4.3 te beschrijven) vereisten voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens geestelijk letsel door confrontatie met een schokkende gebeurtenis (‘shockschade’), dan rijst de vraag hoe de vergoeding ter zake van confrontatie zich verhoudt tot het smartengeld voor naasten en nabestaanden.

4.2.15.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel Affectieschade is nauwelijks aandacht besteed aan deze mogelijke samenloop van ‘affectieschade’ en ‘shockschade’. De minister erkende, naar aanleiding van een vraag van de leden van de SP-fractie naar de verhouding tussen ‘affectieschade’ en ‘shockschade’,47 wel dat er sprake kan zijn van samenloop, maar volstond vervolgens met een herhaling van hetgeen de Hoge Raad daarover in het Taxibus-arrest heeft overwogen: de rechter moet aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding bij ‘shockschade’ met deze samenloop rekening moet worden gehouden.48

4.2.16.
Bij de behandeling van het eerdere – verworpen – wetsvoorstel affectieschade was er meer aandacht voor deze samenloop. Ook destijds wees de minister in de Memorie van Toelichting op de hiervoor geciteerde overweging uit Taxibus, maar merkte daarbij wel op dat het in gevallen waarin sprake is van samenloop
“buitengewoon lastig zal zijn de typische affectieschade daarbij van de shockschade te onderscheiden en voorts dat het maken van een onderscheid ten aanzien van de vergoedbaarheid daarvan in het bijzonder in deze gevallen door slachtoffers in het algemeen als weinig begrijpelijk zal worden ervaren.”

Daarnaast verwachtte de minister destijds dat het mogelijk maken van vergoeding van ‘affectieschade’ in bepaalde gevallen er mede toe zou kunnen bijdragen dat de rechtspraak inzake vergoeding van schade wegens confrontatie met een schikkende gebeurtenis, ‘overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, beperkt blijft tot sprekende gevallen.’49 Mede daardoor zou het wetsvoorstel
“slechts tot een beperkte en beheersbare stijging van de aansprakelijkheidslast aanleiding geven, waarmee het in overeenstemming is met het streven naar een gematigde ontwikkeling van de claimcultuur.”

4.2.17.
Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State zette de Memorie van Toelichting (bij – nog steeds – het eerdere, verworpen, wetsvoorstel Affectieschade) het verband tussen de mogelijke vergoeding van ‘affectieschade’ en het beperken van de vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis tot ‘sprekende gevallen’ te sterk aan. De Afdeling meende:
“dat cumulatie van vergoeding van affectieschade en vergoeding van shockschade een additionele reden is voor toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.”
De Afdeling beval aan “de toelichting aan te vullen met de meest recente jurisprudentie op het gebied van ‘shockschade’ en de wenselijkheid van rechterlijke toetsing en matiging van de vergoeding van ‘affectieschade’ ook in het licht daarvan opnieuw te bezien.”51 In het Nader Rapport sprak de minister daarop de verwachting uit dat de behoefte aan vergoeding van ‘shockschade’ vermoedelijk zal afnemen na inwerkintreding van het wetsvoorstel, omdat met de vergoeding van ‘affectieschade’ tegemoet wordt gekomen aan de wens van naasten om erkenning en genoegdoening te verkrijgen. Dit zou volgens de minister meebrengen:
“dat de rechter minder in de verleiding komt om de grenzen van de wet te verleggen en derhalve de vergoeding van shockschade ook daadwerkelijk kan beperken tot sprekende gevallen”,
in welk verband volgens de minister ook
“vermelding [verdient] dat de Hoge Raad in Taxibus heeft uitgemaakt dat vergoeding van immateriële schade wegens shock in het algemeen slechts mogelijk is indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”
De minister achtte het, gezien de omvang van de vergoeding voor ‘affectieschade’, onaannemelijk dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij de voldoening van deze verplichting kennelijk onaanvaardbaar zou zijn, zodat toepassing van art. 6:109 BW (rechterlijke matiging van de verplichting tot schadevergoeding) niet aangewezen zal zijn.

4.2.18.
In de Memorie van Antwoord (bij het eerdere wetsvoorstel) benadrukte de minister naar aanleiding van vragen van leden van de fracties van D66, SGP en de ChristenUnie53 dat ‘shockschade’ en ‘affectieschade’ twee te onderscheiden schadeposten zijn, waarvoor mogelijk naast elkaar een aanspraak op vergoeding bestaat. Van een verslechtering van de positie van naasten die ‘shockschade’ hebben geleden, is volgens de minister dan ook geen sprake. Evenmin verdampt volgens de minister met invoering van het wetsvoorstel het onderscheid tussen ‘shockschade’ en ‘affectieschade’.

4.2.19.
Uit de parlementaire behandeling van het oudere wetsvoorstel blijkt derhalve dat de minister enerzijds – onder verwijzing naar de Hoge Raad – uitging van cumulatie van vergoeding en voor ‘shockschade’ en ‘affectieschade’ en daarmee van het in stand blijven van het onderscheid tussen ‘shockschade’ en ‘affectieschade’, maar dat anderzijds zowel de minister als de Afdeling advisering van de Raad van State ieder op eigen gronden aannam dat van de mogelijkheid van vergoeding van ‘affectieschade’ een ‘dempend’ effect op de vorderingen ter zake van ‘shockschade’ zou uitgaan.

4.2.20.
In de literatuur pleegt te worden aangenomen dat de hiervoor onder 4.2.7 geciteerde overweging uit het Taxibus-arrest meebrengt dat, als de rechter bij de vaststelling van het smartengeld voor schade wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis ermee rekening houdt dat hij geen vergoeding toewijst voor schade wegens de verwonding of het verlies van de naaste, ter zake van beide schadeposten afzonderlijke vergoedingen kunnen worden toegewezen.55

4.2.21.
Tegen de achtergrond van dit wettelijke stelsel gaan wij nu nader in op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de Hoge Raad een aanspraak op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis heeft aanvaard (4.3) en vervolgens op de wijze waarop de feitenrechtspraak invulling geeft aan die voorwaarden (4.4).

4.3.
Ontwikkeling van het civielrechtelijke leerstuk van ‘shockschade’

4.3.1.
Bij de totstandkoming van het Burgerlijk Wetboek is er slechts in het kader van art. 6:106 BW enige aandacht besteed aan de vraag of in geval van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis een aanspraak op schadevergoeding bestaat. Volgens het Eindverslag is verdriet om het overlijden van een naaste niet aangemerkt als een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ in de zin van art. 6:106 onder b BW, maar valt ‘het toebrengen van psychische storingen, mits deze ernstig genoeg zijn om van “aantasting” van de persoon te kunnen spreken’ wel onder die bepaling.56 In de Memorie van Antwoord bij de Invoeringswet is opgemerkt:
“Daarbij verdient duidelijkheidshalve nog aantekening dat het bovengenoemde geval van verdriet om anderen moet worden onderscheiden van dat van schade door een “shock” die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval. De vraag rijst of een dergelijke “shock” aanleiding kan zijn voor letsel of een andere aantasting van de persoon, ter zake waarvan artikel 6.1.9.11 [thans art. 6:106 BW, A-G’s] aanspraak geeft op vergoeding van een ander nadeel dan vermogensschade. Dit artikel sluit niet uit om dit, naar gelang van de omstandigheden, aan te nemen, evenmin als dit wordt uitgesloten door het door de Commissie in dit verband aangehaalde HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (zie rechtsoverweging 4.1, slot).”

Daaraan is in het Verslag van een Mondeling Overleg, tevens Eindverslag van de Bijzondere Commissie voor herziening van het Burgerlijk Wetboek nog toegevoegd:
“De commissie stelt de vraag aan de orde of zij de memorie van antwoord (c) zo mag begrijpen dat naar nieuw recht in een geval als aan de orde was in HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (overleden dochter) een vergoeding van ‘shock’-schade mogelijk is. Na het bevestigend antwoord van de Minister – inhoudende dat het geciteerde arrest de mogelijkheid van schadevergoeding in zo’n geval open laat, nu uitdrukkelijk wordt aangestipt dat het betreffende geval zich niet voordeed. In het nieuw BW laat het zich zonder bezwaar onder art. 6.1.9.11 onder b brengen (aantasting van de persoon ‘op andere wijze’) –, ontstaat een discussie over de voorwaarden en de kring van gerechtigden tot deze vorm van schadevergoeding. Duidelijk wordt van de zijde van de Minister benadrukt dat de bepaling terughoudend moet worden toegepast en dat aan zware eisen moet zijn voldaan. Het woord ‘shock’ geeft z.i. ook al aan dat alleen in zeer ernstige gevallen schadevergoeding toegekend kan worden, terwijl de kring van gerechtigden niet al te ruim mag worden getrokken.”

4.3.2.
De eerste zaak waarin de kwestie bij de Hoge Raad aan de orde is gesteld, en die in de hiervoor geciteerde parlementaire stukken wordt aangehaald, betrof een aanrijding van een auto, bestuurd door een moeder, wier kind als passagier door het ongeval kwam te overlijden. Hoewel in dat geval onmiskenbaar ook onrechtmatig was gehandeld jegens de moeder (aan haar was als bestuurder van een personenauto ten onrechte geen voorrang verleend), begreep het hof de psychosomatische verschijnselen, die de moeder aan haar vordering ten grondslag had gelegd, als buitenproportionele reacties op het overlijden van haar kind als gevolg van de bij de aanrijding opgelopen verwondingen. Zo bezien stond het stelsel van art. 1406 BW (oud) inzake overlijdensschade, thans art. 6:108 BW, volgens de Hoge Raad (r.o. 4.2) aan vergoeding in de weg:

“Uitgaande van de boven weergegeven stellingen heeft het Hof terecht geoordeeld dat art. 1406 BW meebrengt dat aansprakelijkheid voor de onderhavige schade van psychosomatische aard, als veroorzaakt door de dood van het kind, is uitgesloten. Een andere opvatting, als door het middel in al zijn onderdelen verdedigd en erop neerkomende dat de onderhavige vordering op grondslag van art. 1407 moet worden beoordeeld, zou tot gevolg hebben dat eiseres als moeder van het overleden kind aanspraak zou hebben op vergoeding van andere schade dan waarvoor art. 1406 aan de daar bedoelde nabestaanden vergoeding toekent, met name vergoeding van de door de dood van het kind geleden immateriële schade. Dit is met de strekking van art. 1406 niet verenigbaar. Daarbij verdient opmerking dat voor het nieuw BW door de wetgever een artikel van overeenkomstige strekking is vastgesteld (art. 6.1.9.12 [thans art. 6:108 BW, A-G’s]), zulks nadat het desbetreffend probleem bij de parlementaire behandeling (mede van art. 6.1.9.11 [thans art. 6:106 BW, A-G’s]), zoals weergegeven in de conclusie van het OM onder nrs. 6 en 7, uitvoerig aan de orde was gekomen.”

Deze uitspraak illustreert aldus vooral het hiervoor beschreven limitatieve en exclusieve karakter van art. 1406 BW (oud) en art. 6:108 BW.59

4.3.3.
Dat karakter van die bepalingen staat niet in de weg aan een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade indien de aansprakelijke het oogmerk had om de naaste te kwetsen, zo leert de zaak waarin een man, met de bedoeling om zijn partner te treffen, hun beider kind ombracht. De Hoge Raad:

“Anders dan het onderdeel betoogt, staat het stelsel van de wet, en met name art. 6:108, niet in de weg aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand heeft gedood met het oogmerk aan een ander, de benadeelde, zodanige schade toe te brengen. Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet terzake of het doden van het slachtoffer alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen alleen de in deze bepaling genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95 staat eraan in de weg [althans tot 1 januari 2019, toevoeging A-G’s] dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd. Dit neemt evenwel niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien voldaan is aan het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, neergelegde vereiste dat het oogmerk heeft bestaan immateriële schade toe te brengen, en, gelet op art. 6:95, aan het vereiste dat, voorzover hier van belang, het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de benadeelde oplevert. Art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, en art. 6:108 bestrijken derhalve van elkaar te onderscheiden (categorieën van) gevallen, met dien verstande dat zich gevallen kunnen voordoen waarin beide regelingen van toepassing zijn.”

4.3.4.
De kernvraag onder welke omstandigheden schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis voor vergoeding in aanmerking komt, is door de Hoge Raad in meer algemene bewoordingen beantwoord in het Taxibus-arrest:

“Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”61

4.3.5.
De stelling dat in ieder geval zou zijn vereist dat de geschrokkene direct moet zijn geconfronteerd door aanwezigheid bij de verweten gedraging of schadeveroorzakende gebeurtenis (‘het ongeval’) is toen door de Hoge Raad verworpen:

“Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard […]. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.”62

4.3.6.
De vraag of de voorwaarden voor het aannemen van een aanspraak op schadevergoeding na confrontatie met een schokkende gebeurtenis in geval van ernstiger normschendingen, zoals opzetdelicten, moeten worden verruimd is door de Hoge Raad in 2009 in het Vilt-arrest ontkennend beantwoord:

“Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare — ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan — slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.”63

4.3.7.
Deze uitspraak is kritisch ontvangen, omdat de gevolgen van geweldsdelicten dan “in de mal van die van verkeersongevallen worden geperst en relevante verschillen daarmee buiten beeld blijven”.64 Die verschillen zouden liggen in de extra confronterende gevolgen zoals publiciteit, strafrechtelijk onderzoek en een strafproces, terwijl van het burgerlijk recht op ernstige normschendingen een stevige reactie zou mogen worden verwacht.65 In de feitenrechtspraak, zowel voor het Vilt-arrest als erna, zijn overigens voorbeelden aan te wijzen waarin de rechter in gevallen van levensdelicten vanwege het confronterende karakter ervan minder hoge eisen stelt aan de ‘mate van directheid’ van de wijze waarop de eiser met de gevolgen van de gebeurtenis is geconfronteerd.66 Onze indruk is evenwel dat de Hoge Raad, gelet op de wijze waarop het cassatiemiddel is opgevat,67 zich in deze zaak niet zozeer heeft uitgelaten over interpretatie van het confrontatiecriterium, maar vooral niet heeft willen toestaan dat – vooruitlopend op het toen aanhangige (eerste) wetsvoorstel inzake ‘affectieschade’ – bij ernstige normschendingen smartengeld voor naasten of nabestaanden werd aanvaard.

4.3.8.
Tot zover de uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad over dit onderwerp.

4.3.9.
Ook de strafkamer heeft zich inmiddels een aantal malen uitgesproken over aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis.68 In HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017/88 overwoog de Hoge Raad:

“Gelet op HR 22 februari 2002 (…), NJ 2002/240 kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”

Deze formulering stemt grotendeels overeen met die uit het Vilt-arrest (NJ 2010/387), maar niet helemaal. De Hoge Raad spreekt hier niet van “handelt niet alleen onrechtmatig jegens (…), maar ook jegens…”, maar van “kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als…”. Wij lezen daarin geen wijziging van het criterium voor onrechtmatigheid/relativiteit, noch een principiële beperking van dit type vorderingen tot immateriële schade, want iets dergelijks was in deze zaak in cassatie niet in geschil. Verder spreekt de Hoge Raad van “het waarnemen van het tenlastegelegde”. Ook dit is geen principiële wijziging ten opzichte van eerdere rechtspraak, maar veeleer een toespitsing op het hier aan de orde zijnde geval (een levensdelict).

4.3.10.
In een zaak die recent aan de Hoge Raad werd voorgelegd was de confrontatie-eis aan de orde. Het betrof de vordering van enkele familieleden van de broer van de kroongetuige in het Marengo proces. Het hof Amsterdam had overwogen dat de confrontatie met de ernstige gevolgen ‘meteen na het misdrijf’ moet plaatsvinden en dat ten aanzien van benadeelde partij NN7 (de echtgenote van het slachtoffer) niet vaststond dat sprake was van een ‘(onverhoedse) waarneming’.69 Voor zover relevant met het oog op uitleg van de confrontatie-eis had het hof overwogen:

“Uit de thans voorliggende stukken kan volgen dat NN7 op enig moment het levenloze lichaam en de toegebrachte letsels van het slachtoffer heeft gezien; dit moet gebeurd zijn nadat het lichaam van het slachtoffer was vrijgegeven. Verder heeft NN7 de beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord was te zien) gelezen en heeft zij kennisgenomen van het dossier. Daarmee staat thans niet vast dat sprake is geweest van (onverhoedse) waarneming van het misdrijf zelf of van het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer meteen na het misdrijf. De overige omstandigheden die zijn aangevoerd ter onderbouwing van de vordering (die zien op de ontwrichting van haar leven door de getroffen veiligheidsmaatregelen) staan in een te ver verwijderd verband van het misdrijf om te voldoen aan het confrontatievereiste. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of bij NN7 sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld dat is veroorzaakt door de hevige emotionele schok (door het misdrijf). Het voorgaande brengt mee dat de vordering van NN7, op basis van hetgeen daaraan thans ten grondslag is gelegd, op dit punt thans niet voor vergoeding in aanmerking komt.”

In het dictum heeft het hof NN7 niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding en bepaald dat NN7 de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

4.3.11.
In cassatie is namens NN7 onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte de eis voor toewijsbaarheid van de vordering stelt dat de benadeelde partij, indien zij het misdrijf niet heeft gezien, het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer “meteen na het misdrijf” moet hebben waargenomen. A-G Aben schrijft in zijn conclusie – samengevat – dat de woorden ‘meteen na het misdrijf’ inderdaad niet kunnen zijn ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad en dat daarin de nuance ontbreekt die wel tot uitdrukking komt in de woorden “(kort) nadat de gebeurtenis (…)” in het Taxibus-arrest, inhoudende dat het temporele verband tussen de gebeurtenis die tot de dood of verwonding heeft de geleid en de confrontatie met de ernstige gevolgen ervan niet altijd cruciaal is. A-G Aben concludeerde evenwel dat de klacht faalt omdat deze geen afbreuk doet aan de toereikendheid van de motivering van het oordeel van het hof. Volgens A-G Aben ligt het minder in de rede dat de confrontatie met de gevolgen een hevige schok heeft teweeggebracht wanneer de naaste van het slachtoffer ten tijde van de confrontatie reeds op de hoogte was van de gebeurtenis en van de ernstige gevolgen ervan.

“De confrontatie is in elk geval niet meer ‘onverhoeds’. De naaste had zich immers kunnen prepareren op wat er komen ging en had daardoor zelfs de keuze om de confrontatie met de ernstige gevolgen van de gebeurtenis te vermijden.”

Volgens A-G Aben mag in een dergelijk geval van de benadeelde partij worden gevergd dat zij uiteenzet waarom onder de gegeven omstandigheden toch mag worden aangenomen dat zij een hevige emotionele schok heeft ervaren met geestelijk letsel tot gevolg. Op basis van de stelling dat de benadeelde partij heeft kennisgenomen van het strafdossier en van een beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord te zien is) en dat het lichaam van haar ex-echtgenoot na vrijgave ervan heeft waargenomen is dat niet vanzelfsprekend.70

4.3.12.
De Hoge Raad laat het arrest van het hof op dit punt in stand en oordeelt dat het niet nodig was om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (art. 81 RO).71

4.3.13.
In het Overzichtsarrest inzake de benadeelde partijvordering van 28 mei 2019 (hierna: Overzichtsarrest) overweegt de Hoge Raad:72

“b) Ander nadeel dat voor vergoeding in aanmerking komt: immateriële schade (art. 6:106 BW)

2.4.4. Art. 6:106 BW geeft een limitatieve opsomming van gevallen waarin deze bepaling recht geeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van onrechtmatig handelen, te weten in geval van:

a. oogmerk om zodanige schade toe te brengen, bijvoorbeeld indien de verdachte iemand heeft gedood met het oogmerk aan de benadeelde partij immateriële schade toe te brengen;73
b. aantasting in de persoon: 1) door het oplopen van lichamelijk letsel, 2) door schade in zijn eer of goede naam of 3) op andere wijze;
c. bepaalde gevallen van aantasting van de nagedachtenis van een overledene.

2.4.5 Van de onder b.3) bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.74 Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.75

Vergoeding van immateriële schade zoals onder b.3) bedoeld kan ook plaatsvinden als door het waarnemen van het strafbare feit of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij is teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond (zogenoemde ‘shockschade’).76” [voetnoten overgenomen, maar doorgenummerd, A-G’s]

4.3.14.
Uit het slot van deze overweging blijkt dat de Hoge Raad met de introductie van de tweede categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ in het EBI-arrest77 in de vorm van ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’, voor gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis geen afscheid heeft genomen van het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.78

4.3.15.
Dit is recentelijk uitdrukkelijk bevestigd in het arrest van 24 december 2021. Nadat hij in r.o. 4.5.1 de hiervoor (onder 4.3.13) geciteerde r.o. 2.4.5 uit het Overzichtsarrest heeft weergegeven, overweegt de Hoge Raad:

“4.5.2 Voor de toewijzing van schadevergoeding ter zake van de in de laatste alinea van dit citaat genoemde shockschade – die zich hierdoor kenmerkt dat de schade niet is geleden door de persoon die is gedood of gewond als gevolg van het tenlastegelegde feit, maar door een naaste, in het bijzonder iemand die tot dit slachtoffer van het feit in een nauwe affectieve relatie staat – is vereist dat het bestaan van het betreffende geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld. Dat zal in het algemeen slechts het geval zijn als sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201).
Dit vereiste dat voor vergoeding van shockschade in het algemeen sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, is niet gewijzigd door het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024. In dat arrest heeft de Hoge Raad (niet over shockschade maar) over de in de eerste alinea van het onder 4.5.1 weergegeven citaat bedoelde aantasting in de persoon op andere wijze, bestaande uit geestelijk letsel van de persoon die zelf het slachtoffer is van het tenlastegelegde feit, het volgende overwogen:

“2.6.1 Het vereiste dat het bestaan van geestelijk letsel (...) naar objectieve maatstaven moet zijn vastgesteld, houdt niet in dat daarvan slechts sprake is indien het gaat om een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, en evenmin dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog kan worden vastgesteld.”

4.5.3 Dat aldus een verschil bestaat in de beoordeling van enerzijds shockschade en anderzijds alle andere schade die het gevolg is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW, hangt hiermee samen dat in een geval waarin het gaat om de vergoeding van shockschade de aansprakelijkheid berust op een onrechtmatige daad van de pleger van het tenlastegelegde feit, niet alleen jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens de benadeelde partij bij wie door het waarnemen daarvan of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok is teweeggebracht. De wegens schending van deze norm op grond van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW te vergoeden schade is beperkt tot (de gevolgen van) het uit de emotionele schok voortvloeiende geestelijk letsel als dit voldoet aan de hiervoor genoemde, uit vaste rechtspraak (sinds HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356) voortvloeiende eisen.”79

4.3.16.
De Hoge Raad vaart ten aanzien van het aannemen van geestelijk letsel in gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis een tamelijk strikte koers. Zo heeft de Hoge Raad ter onderbouwing van het bestaan van geestelijk letsel een slachtofferverklaring,80 een verklaring van een huisarts, zonder dat daarin melding werd gemaakt van verwijzing naar een psycholoog of psychiater,81 en ook een verklaring van een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige onvoldoende geacht.82 Dat gold ook voor een door een psychiater mede ondertekende brief, waarin stond dat de benadeelde was gediagnosticeerd met een rouwreactie en met psychosociale stressfactoren en dat diagnoses op de tweede en derde as van de DSM 4 waren “uitgesteld”, respectievelijk “niet vastgesteld”.83 Ook het oordeel van een hof dat, in een geval waarin een benadeelde een consult had gehad bij een psycholoog, deze – zonder een diagnose te stellen – “een beeld zag van een ernstig getraumatiseerde vrouw”, het wegens drukte bij en ziekte van de benadeelde partij niet was gekomen tot een tweede afspraak en de benadeelde partij “in verband met de verwerking” bij de praktijkondersteuner van de huisarts was geweest, niet was komen vast te staan dat sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.84

4.3.17.
Ten aanzien van de vaststelling van de omvang van het toe te wijzen smartengeld (niet specifiek voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis maar meer in het algemeen) overweegt de Hoge Raad in het Overzichtsarrest:85
“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.86” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G’s]

4.3.18.
Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad valt het volgende op te maken:

(i) Voor een aanspraak op vergoeding van personenschade is in het algemeen nodig dat een grondslag voor aansprakelijkheid bestaat (kortweg een onrechtmatige daad of een tekortkoming) en dat daardoor schade is geleden. Voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’) geldt volgens art. 6:95 lid 1 BW als nader vereiste dat sprake is van één van de in de wet genoemde typen gevallen. Dit regime geldt bijvoorbeeld ook wanneer iemand zelf in gevaar heeft verkeerd, maar geen fysiek letsel heeft opgelopen. Dan geldt voor het aannemen van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ niet de eis van het bestaan van geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.
(ii) De wet (art. 6:107, 107a en 108 BW) regelt de vergoeding van schade die derden lijden door kwetsing of overlijden van een naaste limitatief en exclusief. Dat stelsel laat niet toe dat derden buiten dat stelsel om op grond van een eigen vordering uit onrechtmatige daad of wanprestatie vergoeding vorderen van niet in die artikelen genoemde schade die het gevolg is van kwetsing of overlijden van een naaste.
(iii) Onder omstandigheden laat het wettelijk stelsel inzake vergoeding van schade van derden door letsel en overlijden van een ander niettemin toe, dat iemand die schade oploopt door waarneming van of confrontatie met een schokkende gebeurtenis een zelfstandige (dus niet van aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste afgeleide) aanspraak op schadevergoeding geldend maakt.
(iv) De minister heeft zich bij de totstandkoming van art. 6:106 BW in dit verband slechts uitgelaten over ander nadeel dan vermogensschade, waarbij hem terughoudendheid voor ogen heeft gestaan.
(v) Het wettelijk stelsel inzake vergoeding van schade door letsel en overlijden aan derden staat in ieder geval niet in de weg aan een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade indien de aansprakelijke het oogmerk had om de geschrokkene te kwetsen.
(vi) Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding in andere gevallen (dus buiten zelf in gevaar hebben verkeerd of oogmerk om de geschrokkene te kwetsen) is nodig dat is voldaan aan de door de Hoge Raad in het Taxibus-arrest geformuleerde samenstel van eisen: schending van een verkeers- of veiligheidsnorm of een strafbaar feit,87 letsel of overlijden van een ander, waarneming van het ongeval of het tenlastegelegde of directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok en geestelijk letsel.
(vii) De geschrokkene hoeft niet aanwezig te zijn geweest bij de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust; onder omstandigheden is ook “directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan” voldoende voor het vestigen van een aanspraak op schadevergoeding: “Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden.”
(viii) De aard of ernst van de normschending, zoals het opzettelijk begaan ervan, is geen reden om het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen terzijde te stellen of af te zwakken.
(ix) Bij de vaststelling van de omvang van de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade moet de rechter ermee rekening houden dat in geval van confrontatie met een schokkende gebeurtenis een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet dat een gevolg is van het overlijden van de naaste en het leed dat wordt veroorzaakt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie.
(x) De wet (art. 6:107 lid 1 BW en 6:108 lid 3 BW) voorziet sinds 1 januari 2019 in de erkenning van het verdriet als gevolg van de kwetsing of het overlijden van en naaste met een aanspraak op bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen voor een in beginsel in de wet vast omschreven kring van gerechtigden.

4.3.19.
Wij voegen aan deze weergave van de stand van het recht nog een observatie toe. Het valt op dat de bewoordingen in de arresten van de Hoge Raad vooral gericht zijn op de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’). Misschien is dit toe te schrijven aan de door de middelen aan de orde gestelde kwesties, maar denkbaar is ook dat de Hoge Raad zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat het bij schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis ook heel wel kan (en veelal tevens zal) gaan om vermogensschade.88 Uit de constructie van de motivering in het Taxibus-arrest maken wij op dat de vaststelling dat jegens de geschrokkene onrechtmatig is gehandeld meebrengt dat deze een aanspraak heeft op vergoeding van zijn schade overeenkomstig het bepaalde in afdeling 6.1.10 (art. 6:95 e.v.) BW.89 Op zichzelf is denkbaar dat, ook wanneer wordt aangenomen dat jegens de geschrokkene onrechtmatig is gehandeld, het beschermingsbereik zo wordt ingevuld dat de geschonden norm in verband met de bijzondere wijze van veroorzaking alleen bescherming biedt tegen immateriële schade (vgl. ‘schade’ in art. 6:163 BW, ook wel belang), maar wij lezen een dergelijke beperking niet in de arresten, en zien er ook geen aanleiding voor. Ontstaat als gevolg van waarneming van of confrontatie met een schokkende gebeurtenis geestelijk letsel, dan is dit, als gezegd, een ‘volwaardige personenschade’90 en komt naast ‘ander nadeel’ ook vermogensschade voor vergoeding in aanmerking.91 In ander verband (werkgeversaansprakelijkheid) heeft de Hoge Raad aansprakelijkheid voor psychisch letsel en voor fysiek letsel gelijkgeschakeld,92 en meer in het algemeen zou voor de aanspraak op vergoeding van de volledige schade, dus ook van vermogensschade, nog kunnen worden aangevoerd dat ons rechtsstelsel met art. 6:95 lid 1 BW aan vergoeding van vermogensschade juist een hogere prioriteit geeft dan aan vergoeding van ander nadeel, en dat ook in andere rechtsstelsels in dergelijke gevallen niet alleen immateriële schade maar ook vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt.93

4.4.
Een indruk van de feitenrechtspraak

Inleiding

4.4.1.
Zoals wij eerder hebben opgemerkt, wordt inmiddels veelvuldig schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis gevorderd, oordeelt de strafrechter er frequent over en de civiele rechter relatief weinig. Hierna presenteren wij een indruk uit die feitenrechtspraak.94 De bedoeling daarvan is om een beeld te geven van de wijze waarop de feitenrechter invulling geeft aan de door de Hoge Raad gegeven criteria en van de vragen die dit oproept. Deze indruk dient als bouwsteen voor de conclusie dat er behoefte bestaat aan verduidelijking op het punt van het materiële civiele recht. Bijzonderheden van toepassing ervan in het kader van het strafproces komen aan de orde onder 6.

4.4.2.
Daartoe hebben wij een honderdtal uitspraken uit 2021 van de strafrechter onderzocht en alle 29 via rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken van de civiele rechter uit 2017-2021 (in de voetnoten met toevoeging ‘civiel’). Naar de onderzochte uitspraken wordt hierna overigens alleen verwezen als daarin voor deze conclusie relevante gegevens werden aangetroffen. Incidenteel vermelden wij ook oudere rechtspraak. Wij maken (dus) allerminst aanspraak op volledigheid. Onze observaties betreffen de toepassing van het confrontatiecriterium (4.4.3 e.v.), het vereiste van geestelijk letsel (4.4.14 e.v.), de vergoeding van vermogensschade (4.4.22 e.v.), de omvang van het smartengeld (4.4.25 e.v.) en de samenloop van schade door confrontatie met schade door verwonding of overlijden van een naaste (4.4.28 e.v.).

Toepassing van het ‘confrontatiecriterium’ in de feitenrechtspraak

4.4.3.
De feitenrechtspraak laat verschillende voorbeelden zien van vorderingen van personen die zelf daadwerkelijk een schokkende gebeurtenis in de vorm van een ongeval of een misdrijf hebben waargenomen. Een aanspraak op schadevergoeding komt in dergelijke gevallen steeds toe aan degenen die als gevolg van de normschending die de schadetoebrengende gebeurtenis veroorzaakte tevens zelf fysiek letsel opliepen of in gevaar hebben verkeerd.95 Maar ook wanneer de ‘waarnemer’ zelf wellicht niet direct gevaar liep, wordt aangenomen dat in geval van waarneming van de schadeveroorzakende gebeurtenis een aanspraak bestaat.96

4.4.4.
Ook in gevallen waarin de ‘geschrokkene’ de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (ongeval, misdrijf) niet daadwerkelijk heeft waargenomen, maar wel kort daarna op de plaats van het ongeval of het delict met gevolgen ervan is geconfronteerd, wordt veelal aangenomen dat aan de confrontatie-eis is voldaan. Men denke aan de waarneming van de primair getroffen persoon op de plaats van het ongeval of aan de waarneming van stoffelijke resten of bloedsporen. De recente feitenrechtspraak biedt verschillende voorbeelden van dergelijke confrontaties op de plaats van het ongeval97 en van confrontaties op de plaats van het misdrijf.98

4.4.5.
Niet in alle gevallen is de confrontatie op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis evenwel aangemerkt als voldoende rechtstreekse confrontatie.99

4.4.6.
Is de schadeveroorzakende gebeurtenis niet waargenomen en is de ‘geschrokkene’ niet kort daarna op de plaats van het ongeval of het misdrijf met de gevolgen daarvan geconfronteerd, dan wordt de vordering met regelmaat niet toegewezen. Een voorbeeld daarvan is uiteraard de zaak uit het Vilt-arrest.100 Maar er zijn inmiddels ook veel meer recente voorbeelden.101 In een aantal van deze – op één na strafrechtelijke102 – uitspraken achtte de rechter van belang of in de confrontatie een ‘onverwachts’ en/of ‘onverhoeds’ element zat.103

4.4.7.
Niettemin is inmiddels ook in diverse gevallen waarin de ‘geschrokkene’ niet de schadeveroorzakende gebeurtenis had waargenomen en evenmin kort daarna op de plaats van die gebeurtenis met de gevolgen ervan was geconfronteerd, aanvaard dat sprake was van een voldoende directe confrontatie. Het gaat dan veelal om levensdelicten van de toedracht waarvan de nabestaanden door latere berichtgeving, al dan niet via media, kennis hebben genomen en waarbij zij de lichamelijke verwondingen op een later moment, bijvoorbeeld bij identificatie van het slachtoffer, hebben waargenomen.104 In een aantal civiele uitspraken is in dergelijke zaken doorslaggevend geacht of kan worden aangenomen dat de geschrokkene zich op basis van kennis over de feitelijke toedracht verkregen uit bijvoorbeeld berichtgeving of beelden in de media en/of verklaringen in het strafdossier een concreet beeld heeft kunnen vormen of concrete voorstelling heeft kunnen maken van de omstandigheden waaronder het slachtoffer is overleden en de gevolgen daarvan.105

4.4.8.
In enkele zaken is aangenomen dat sprake was of kan zijn van een voldoende directe confrontatie achteraf via alleen beeldmateriaal van de schadeveroorzakende gebeurtenis,106 of met alleen geluidsmateriaal, zonder dat de geschrokkene het lichaam van het slachtoffer zelf had gezien.107

4.4.9.
Soms is ook confrontatie met gevolgen langere tijd na het delict als voldoende directe confrontatie aangemerkt.108

4.4.10.
Het komt ook voor dat de strafrechter lijkt te aarzelen over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium en hij kennelijk op die grond oordeelt tot niet-ontvankelijkheid.109

4.4.11.
In sommige zaken oordeelt de rechter dat sprake was van een directe confrontatie, zonder dat uit de motivering valt op te maken op welke wijze de confrontatie heeft plaatsgevonden.110 Ook worden vorderingen ter zake van schade door confrontatie toegewezen, zonder dat de wijze waarop confrontatie heeft plaatsgevonden zichtbaar wordt getoetst.111 Voorts heeft de rechter in enkele gevallen aangenomen dat sprake was van een confrontatie en kleurt de wijze van confrontatie het oordeel over het causaal verband112 of over de hoogte van het toegewezen smartengeld.113

4.4.12.
De voorgaande inventarisatie levert het volgende beeld op:

(i) in geval de geschrokkene door het ongeval of het misdrijf zelf in gevaar heeft verkeerd of het ongeval of misdrijf daadwerkelijk heeft waargenomen,114 wordt de confrontatie voldoende rechtstreeks geacht.
(ii) hetzelfde geldt doorgaans115 voor gevallen waarin de geschrokkene de gebeurtenis (ongeval, misdrijf) niet heeft waargenomen, maar kort daarna op de plaats van de gebeurtenis met gevolgen ervan is geconfronteerd.
(iii) oordelen van feitenrechters lopen nogal uiteen in gevallen waarin de gebeurtenis door de geschrokkene niet is waargenomen en deze ook niet kort erna op de plaats van de gebeurtenis met de gevolgen ervan is geconfronteerd. Binnen deze categorie van gevallen hebben wij in de onderzochte feitenrechtspraak geen eenduidige omstandigheden of gevaltypen kunnen onderscheiden die de rechter tot het al dan niet aannemen van een voldoende rechtstreekse confrontatie brengen.
(iv) soms lijkt de rechter te aarzelen over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium en oordeelt hij om die reden tot niet-ontvankelijkheid.
(v) soms blijkt uit de motivering niet op welke wijze de confrontatie heeft plaatsgevonden of waarom deze voldoende rechtstreeks was.

4.4.13.
Dit laat zien dat in een relevant aantal gevallen vragen bestaan over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium, die met de tot nu toe door de Hoge Raad gebruikte formuleringen niet eenduidig zijn te beantwoorden. Het zijn met name de gevallen waarin de geschrokkene de gebeurtenis niet heeft waargenomen en evenmin kort erna met de directe gevolgen ervan op de plaats van de gebeurtenis is geconfronteerd, waarin oordelen van feitenrechters uiteenlopen.

Toepassing van het vereiste van ‘geestelijk letsel’ in de feitenrechtspraak

4.4.14.
In de feitenrechtspraak over aansprakelijkheid voor schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt inmiddels tamelijk116 consequent getoetst of sprake is van geestelijk letsel. Aangezien het in de onderzochte strafzaken veelal enkel ging om vorderingen tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, is uit de motivering meestal niet op te maken of de rechter deze toets heeft aangelegd in het kader van de relativiteitsvraag – de vraag of niet alleen onrechtmatig is gehandeld jegens de primair getroffene, maar ook jegens de geschrokkene – of (enkel) ten aanzien van de vraag of sprake is van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW. Soms blijkt uit de uitspraak evenwel dat de rechter de toets van het bestaan van geestelijk letsel alleen ten aanzien van die laatste vraag heeft aangelegd, en dus niet ten aanzien van de vordering tot vergoeding van vermogensschade.117

4.4.15.
Veelal blijkt uit de motivering dat sprake was van vaststelling van een erkend ziektebeeld door een psycholoog of psychiater.118 Doorgaans wordt daarbij ‘PTSS’ genoemd. Soms voegt de rechter daaraan de toelichting ter zitting toe.119 Soms neemt de rechter genoegen met een verklaring van een psycholoog ook al blijkt daaruit geen vaststelling van een erkend ziektebeeld,120 en soms met voorlopige diagnose121 of met een verklaring van de huisarts.122 Een brief van een ‘gezinscoach waarin staat dat de kinderen nachtmerries en herbelevingen hebben’ werd evenwel onvoldoende geacht.123

4.4.16.
Is er onvoldoende gesteld of aangevoerd om geestelijk letsel te kunnen vaststellen, dan pleegt dat in een strafrechtelijke procedure te leiden tot niet-ontvankelijkheid, omdat nader onderzoek daarnaar wordt aangemerkt als onevenredige belasting van het strafgeding.124 Soms kiest de rechter dan niettemin voor afwijzing van de vordering.125

4.4.17.
Hoewel dus de aanwezigheid van geestelijk letsel wordt getoetst, is de omschrijving ervan in de uitspraak doorgaans heel beknopt en worden de daaruit voortvloeiende beperkingen voor de benadeelde zelden beschreven. Dat suggereert dat de aanwezigheid van geestelijk letsel vooral als drempel voor aansprakelijkheid, althans voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, wordt gepasseerd, maar dat de aard en ernst van de beperkingen die dat meebrengt niet of nauwelijks worden gebruikt ter onderbouwing van de omvang van de schade en het op basis daarvan toe te wijzen smartengeld.

4.4.18.
Het komt ook nogal eens voor dat weliswaar geestelijk letsel is vastgesteld, maar dat de rechter uit de rapportage door de psycholoog afleidt dat ook sprake is van gevolgen van het overlijden en dat dat, vooral als de vordering met dat argument is betwist (omdat het wettelijke stelsel inzake vergoeding van schade van derden dan aan vergoeding in de weg staat), in een strafzaak leidt tot niet-ontvankelijkheid, omdat onvoldoende duidelijk zou zijn dat het geestelijk letsel het gevolg is van confrontatie met de schokkende gebeurtenis.126 Dan wordt veelal overwogen dat in een civiele zaak een deskundigenonderzoek kan worden gelast om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of sprake is van geestelijk letsel en of dit in ieder geval mede is veroorzaakt door de confrontatie.127

4.4.19.
Het komt ook voor dat de rechter oordeelt, of overweegt te vermoeden, dat bij de benadeelde reeds sprake was van psychische problemen of dat het geestelijk letsel niet geheel is toe te schijven aan de confrontatie met de schokkende gebeurtenis maar aan andere omstandigheden. Dat kan leiden tot niet-ontvankelijkheid omdat nader onderzoek daarnaar de strafzaak te zeer zou belasten,128 maar ook tot gedeeltelijke toewijzing.129

4.4.20.
De rechtspraak laat voorts voorbeelden zien van gevallen waarin door de benadeelde partij primair het bestaan van geestelijk letsel aan haar vordering tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis ten grondslag wordt gelegd, en subsidiair dat ‘de aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’ een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW constitueren. Een dergelijke stelling wordt doorgaans130 niet gehonoreerd.131 Dat is (voor gevallen waarin de geschrokkene zelf niet in gevaar heeft verkeerd/is bedreigd132) terecht, omdat de Hoge Raad, zoals hiervoor onder 4.3.14 is beschreven, voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis vasthoudt aan de voorwaarde dat sprake is van naar objectieve maatstaven vast te stellen geestelijk letsel.133

4.4.21.
Het voorgaande roept de vraag op hoe het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel in verband met aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis moet worden verstaan: als onderdeel van de relativiteitseis (en dus ook als vereiste voor aansprakelijkheid voor vermogensschade) of enkel als vereiste voor het aannemen van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als grondslag voor een aanspraak op smartengeld? Het voorgaande roept ook de vraag op onder welke omstandigheden de strafrechter als de vordering op dat punt niet is betwist het bestaan van geestelijk letsel mag aannemen.

Vergoeding van vermogensschade

4.4.22.
In de feitenrechtspraak, ook van de strafrechter, worden in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis ook vergoedingen toegewezen voor vermogensschade.134 Soms wordt heel uitdrukkelijk geoordeeld dat, als in geval van confrontatie is voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, nabestaanden recht hebben op vergoeding van alle materiële en immateriële schade en niet alleen van de in de wet opgenomen schadeposten van derden.135 Maar soms oordeelt de rechter dat in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis geen plaats is voor vergoeding van vermogensschade,136 of dat alleen vermogensschade die het directe gevolg is van het opgelopen geestelijk letsel voor vergoeding in aanmerking komt.137 Daarnaast zijn er ook gevallen waarin vergoeding van vermogensschade zonder omhaal wordt toegewezen en alleen de vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wordt getoetst aan de confrontatie-eis en aan het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel.138

4.4.23.
Wanneer in het strafproces vergoedingen voor vermogensschade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis worden toegewezen, gaat het veelal om bescheiden bedragen. Schadeposten waarvoor vergoedingen worden toegewezen zijn het gebruikte eigen risico van de zorgverzekering ten behoeve van, en de eigen bijdrage aan de kosten van, de behandeling door een ziekenhuis, psychiater, of psycholoog (enkele honderden euro’s tot pakweg € 1.500)139 en kosten voor het opvragen van medische stukken (enkele tientallen euro’s).140 In een civiele procedure kwam daarnaast ook studievertragingsschade van de benadeelde partij voor toewijzing in aanmerking141 en schade vanwege verlies aan arbeidsvermogen.142

4.4.24.
In recente feitenrechtspraak inzake confrontatie met een schokkende gebeurtenis zijn wij geen voorbeelden tegengekomen van gevallen waarin ter zake van vermogensschade onderscheid is gemaakt tussen schade als gevolg van de confrontatie en schade als gevolg van de verwonding of overlijden die op grond van het wettelijk stelsel niet voor vergoeding in aanmerking komt,143 terwijl dat onderscheid strikt genomen ook hier wel zou moeten worden gemaakt.144

Omvang van de toegewezen smartengeldbedragen

4.4.25.
Om een zo goed mogelijk beeld te schetsen van de problematiek is het zinvol om ook enige aandacht te besteden aan de omvang van de door rechters toegewezen bedragen. Het regime daarvoor luidt – niet specifiek voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar meer in het algemeen – volgens het Overzichtsarrest:145

“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.146” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G’s]

4.4.26.
In de door ons onderzochte zaken ging het om toewijzingen ter vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade die uiteenliepen van € 1.000 tot € 50.000, maar veelal lagen tussen € 10.000 en € 20.000.147

4.4.27.
In uitspraken van strafrechters is de motivering van de toegewezen smartengeldbedragen, als die al wordt gegeven, doorgaans summier, ook in vergelijking tot de civiele rechtspraak inzake smartengeld. Veelal wordt in strafrechtelijke uitspraken volstaan met de motivering dat het gevorderde bedrag “niet is betwist en niet onredelijk voorkomt” of dat het bedrag “naar billijkheid wordt begroot op…”. Een enkele keer is een vergoeding uitvoeriger gemotiveerd en mede gerelateerd aan hetgeen uit de rapportage van de psycholoog naar voren is gekomen.148 De motivering in civiele uitspraken is in vergelijking met die in de strafrechtelijke uitspraken uitvoeriger, met aandacht voor onder meer de wijze van confrontatie en aard en ernst van het letsel, al dan niet onder verwijzing naar de rapportage van een psycholoog en een enkele keer een deskundigenonderzoek.149 Zowel in uitspraken van de civiele rechter als in uitspraken van de strafrechter wordt soms toegevoegd dat is vergeleken met vergelijkbare gevallen, maar welke dat waren wordt nagenoeg nooit benoemd.150

Samenloop met vergoeding van ‘affectieschade’

4.4.28.
In de door ons onderzochte zaken uit 2021 pleegt, naast vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, wanneer is voldaan aan de daartoe in de wet gestelde eisen, volgens die regels ook smartengeld voor nabestaanden te worden toegewezen.151 In voorkomende gevallen wordt aangenomen dat deze toewijzingen cumuleren.152

4.4.29.
Cumulatie laat zich verklaren vanuit de gedachte dat het gaat om verschillende vorderingen: de één op grond van art. 6:107 of 6:108 BW voor door het letsel of het overlijden van de ander geleden schade, de ander op grond van (veelal) art. 6:162 BW voor door de confrontatie geleden schade.153 Maar dat veronderstelt dat bij de vaststelling van de schade tussen de oorzaken een onderscheid kan worden aangebracht. In de civiele feitenrechtspraak is wisselend omgegaan met de instructie van de Hoge Raad ten aanzien van het maken van dit onderscheid.154 Soms is een deskundige gevraagd om tussen beide ‘schadesoorten’ te onderscheiden,155 soms gaat de rechter uit van een 50/50-verdeling, ook ten aanzien van de vermogensschade,156 en soms wordt het probleem benoemd, maar wordt eenvoudigweg een bedrag naar billijkheid als ‘shockschade’ toegewezen.157 De strafrechter besteedt er doorgaans geen aandacht aan en wijst vergoedingen wegens confrontatie zonder omhaal van woorden toe naast vergoedingen voor ‘affectieschade’.158

4.4.30.
Het valt ook overigens op dat partijen en rechters dikwijls lijken te worstelen met causaliteitsvragen op dit punt. Zo brengt het bestaan van onduidelijkheid over of het verweer zich nu richt op de kwalificatie als ‘shockschade’ of ‘affectieschade’, de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring. Soms speelt in zijn oordeel tevens een rol dat de confrontatie minder direct is geweest of dat de deskundige ook heeft gerapporteerd over gestagneerde rouwverwerking.159 Dat brengt de civiele rechter soms tot het gelasten van een deskundigenonderzoek.160 Ook rijst soms de vraag of de wijze van confrontatie aan de aansprakelijke kan worden ‘toegerekend’.161

Samenvatting

4.4.31.
De voorgaande indrukken uit de onderzochte zaken laten zich als volgt samenvatten:

(i) in geval van daadwerkelijke waarneming van de schadeveroorzakende gebeurtenis wordt, indien sprake is van geestelijk letsel, aansprakelijkheid jegens de geschrokkene aangenomen.
(ii) ook in geval van waarneming van de ongevalplaats of de plaats van het delict met sporen van de schadeveroorzakende gebeurtenis op die plaats kort na de gebeurtenis wordt doorgaans aansprakelijkheid jegens de geschrokkene aangenomen.
(iii) zijn de gebeurtenis of de locatie ervan met sporen van de gebeurtenis niet daadwerkelijk waargenomen, maar heeft confrontatie met gevolgen ervan op andere wijze plaatsgevonden, dan bestaat een nogal uiteenlopend beeld: veelal wordt geen aanspraak aangenomen, maar met regelmaat ook wel.
(iv) het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel wordt in de onderzochte feitenrechtspraak veelal alleen kenbaar getoetst in het kader van de aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade.
(v) het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel wordt doorgaans ingevuld door het verlangen van medisch/psychologische onderbouwing in de vorm van een diagnose van een stoornis. De motiveringen waarin het bestaan van geestelijk letsel wordt getoetst zijn in geval van toewijzingen veelal summier en bieden zelden informatie over de invloed van het geestelijk letsel op het leven van de benadeelde en op de betekenis daarvan voor de omvang van de vergoeding.
(vi) de toegewezen smartengeldbedragen variëren van € 1.000 tot € 50.000, maar liggen veelal tussen € 10.000 en € 20.000. De omvang van de bedragen wordt doorgaans (zeer) summier gemotiveerd.
(vii) vergoeding van vermogensschade is in strafzaken niet vaak aan de orde, substantiële toewijzingen zijn in de onderzochte rechtspraak van de strafrechter zeldzaam.162
(viii) in gevallen waarin is voldaan zowel aan de vereisten voor een aanspraak op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis als aan de vereisten voor smartengeld voor naasten of nabestaanden, pleegt de rechter aan te nemen dat deze aanspraken cumuleren.

4.5.
De vragen die voorliggen

4.5.1.
De voorgaande analyse van de feitenrechtspraak laat wat ons betreft zien dat op de volgende punten duidelijkheid zou moeten worden geboden:

(i) hoe moet het confrontatiecriterium worden verstaan en wat betekent dat in het bijzonder voor gevallen waarin de geschrokkene het ongeval of het delict niet heeft waargenomen en ook niet kort erna op de plaats ervan met de gevolgen is geconfronteerd?
(ii) wat is de betekenis van het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel? Geldt dit vereiste zowel voor de vergoeding van vermogensschade als voor de vergoeding van ander nadeel, of enkel in het kader van het laatste? Wat dient de rechter op dit punt te toetsen?
(iii) hoe dient de rechter om te gaan met samenloop van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis en schade door kwetsing of verlies van een naaste, ook ten aanzien van vermogensschade?
(iv) hoe moet het smartengeld worden begroot en wat mag op dat punt aan motivering worden gevergd?
Over de beantwoording van deze vragen biedt de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad geen uitsluitsel, terwijl de rechtspraktijk, en in ieder geval die van de strafrechter, daarmee wel gediend zou zijn.

4.5.2.
Voordat wij op dit punt tot aanbevelingen kunnen komen, is het nodig om eerst dieper in te gaan op de feitelijke en medische achtergrond van schade door geestelijk letsel dat samenhangt met een schokkende gebeurtenis (4.6) en werpen wij een blik over de grens (4.7). Dat biedt aanknopingspunten voor oplossingsrichtingen (4.8).

4.6.
Feitelijke en medische achtergrond

4.6.1.
Gevallen waarin schade wordt geleden door confrontatie met een schokkende gebeurtenis zijn veelal ongevallen of (levens)delicten waarbij een naaste ernstig gewond raakt of komt te overlijden. Dergelijke gebeurtenissen zijn schokkend vanwege de aard van de gebeurtenis en vanwege de kwetsing of het overlijden van een naaste. Confrontatie met een dergelijke schokkende gebeurtenis kan leiden tot ernstige psychische klachten die zeer schadelijke gevolgen kunnen hebben, die zich kunnen manifesteren in de vorm van kosten van behandeling, verlies aan (betaald en onbetaald) arbeidsvermogen, studievertraging en ander nadeel in de vorm van verdriet of gederfde levensvreugde, alsmede uiteraard in de daarmee samenhangende kosten van vaststelling van schade en van aansprakelijkheid.

4.6.2.
Bijzonder aan de schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, is dat deze doorgaans ontstaat zonder directe fysieke inwerking, maar door zintuigelijke waarneming, terwijl de gevolgen voor de gezondheid zich veelal ook vooral op het psychische vlak manifesteren.163 Dat laatste geldt overigens evenzeer voor psychische klachten met andere oorzaken, zoals overbelasting door werk, seksueel misbruik, et cetera.164

4.6.3.
Psychische klachten kunnen moeilijk objectiveerbaar zijn, in die zin dat het bestaan en de omvang ervan zich naar medische maatstaven niet goed laten vaststellen. De ontwikkeling van de psychiatrie en de psychologie in de tweede helft van de vorige eeuw laat evenwel zien dat inmiddels uitgebreide internationaal geaccepteerde handleidingen bestaan voor de diagnose van een groot aantal psychische aandoeningen.165 Tegelijkertijd bestaan er ook vele fysieke klachten die niet steeds objectiveerbaar tot bepaalde oorzaken zijn te herleiden, maar die in het aansprakelijkheidsrecht langs de gebruikelijke lijnen van normschending, causaal verband en schadevaststelling worden benaderd. Denk aan nekklachten en concentratieproblemen die worden ervaren na achteropaanrijdingen. De vraag of in dergelijke gevallen een aanspraak op schadevergoeding bestaat, wordt beantwoord aan de hand van rapportages van medici over de klachten, van verzekeringsgeneeskundigen en arbeidsdeskundigen over de daaruit voortvloeiende beperkingen en van de plausibiliteit van het verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.166

4.6.4.
De diagnostiek van psychische aandoeningen is in grote lijnen gebaseerd op een onderscheid tussen normale verwerking en stoornissen in die verwerking. Zo luidt de definitie van een psychische stoornis volgens DSM-5:

“Een psychische stoornis is een syndroom, gekenmerkt door klinisch significante symptomen op het gebied van de cognitieve functies, emotieregulatie of het gedrag van een persoon, dat een uiting is van een disfunctie in de psychologische, biologische, of ontwikkelingsprocessen die ten grondslag liggen aan het psychische functioneren. Psychische stoornissen gaan gewoonlijk gepaard met significante lijdensdruk of beperkingen in het functioneren op sociaal of beroepsmatig gebied of bij andere belangrijke bezigheden. Een reactie op een veelvoorkomende stressor of een verlies, bijvoorbeeld het overlijden van een dierbare, die te verwachten valt en cultureel wordt geaccepteerd, is geen psychische stoornis. Sociaal deviant gedrag (politiek, religieus of seksueel bijvoorbeeld) en conflicten die zich vooral afspelen tussen een individu en de maatschappij zijn geen psychische stoornissen tenzij de deviantie of het conflict het gevolg is van disfunctioneren van het individu, zoals in het voorgaande beschreven.”167

Psychische stoornissen laten zich dus met behulp van deskundigen onderscheiden van normale of cultureel geaccepteerde verwerking van traumatische gebeurtenissen. In die zin verschillen zij niet fundamenteel van fysieke aandoeningen: net als fysieke aandoeningen zijn psychische stoornissen aan te duiden als aantastingen van de gezondheid. Wanneer men psychische stoornissen in deze betekenis juridisch kwalificeert als ‘geestelijk letsel’, gaat het om een categorie van gevallen waarin psychisch lijden op basis van internationale standaarden is geobjectiveerd. Deze gevallen kunnen worden aangemerkt als aantastingen van de gezondheid en laten zich aldus onderscheiden van andere vormen van meer of minder sterk psychisch onbehagen.

4.6.5.
In verband met psychische aandoeningen door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is van belang dat bij de psychotrauma- en stressorgerelateerde stoornissen een blootstelling aan psychotraumatische of stressvolle gebeurtenissen expliciet als classificatie-criterium wordt vermeld. Dat betekent dat een blootstelling aan een dergelijke gebeurtenis (‘stressor’) voorwaarde is voor de diagnose van een dergelijke stoornis.168 Gebeurtenissen die als zodanig kwalificeren zijn:

“A Blootstelling aan een feitelijke of dreigende dood, ernstige verwonding of seksueel geweld op een (of meer) van de volgende manieren:

1 Zelf ondergaan van de psychotraumatische gebeurtenis(sen).
2 Persoonlijk getuige zijn geweest van de gebeurtenis(sen) terwijl deze anderen overkwamen.
3 Vernemen dat de psychotraumatische gebeurtenis(sen) een naast familielid of goede vriend(in) is (zijn) overkomen. Bij een feitelijke of dreigende dood van een familielid of vriend(in), moet(en) de gebeurtenis(sen) gewelddadig van karakter zijn of een ongeval betreffen.
4 Ondergaan van herhaaldelijke of extreme blootstelling aan de afschuwwekkende details van de psychotraumatische gebeurtenis(sen) (zoals bij hulpverleners die stoffelijke resten moeten verzamelen; politieagenten die herhaaldelijk worden geconfronteerd met de details van kindermisbruik).
NB Criterium A4 is niet van toepassing op blootstelling via elektronische media, televisie, films of foto’s, tenzij deze blootstelling werkgerelateerd is.”169

Blootstelling aan een dergelijke gebeurtenis, die dus ook kan bestaan uit het enkele vernemen dat iemand anders deze is overkomen, kwalificeert derhalve als zodanig reeds als ‘bouwsteen’ voor de diagnose van een posttraumatische-stresstoornis.

Naast de blootstelling (zoals hiervoor weergegeven vermeld op de ‘A-as’ van de classificatiecriteria), is de aanwezigheid (of juist afwezigheid) van andere kenmerken (‘assen’) beslissend voor de diagnose. Bij de posttraumatische-stressstoornis gaat het om: B vormen van herinnering of herbeleving, C vermijding van prikkels die geassocieerd worden met de psychotraumatische gebeurtenissen, D negatieve veranderingen in cognities en stemming die na de gebeurtenis zijn begonnen of verergerd, E duidelijke veranderingen in arrousal en reactiviteit, F de duur van de stoornis (criteria B, C, D en E langer dan een maand), G significante lijdensdruk of beperkingen in het sociale of beroepsmatige functioneren, H de stoornis kan niet worden toegeschreven aan fysiologische effecten van een middel (medicatie, alcohol) of aan een somatische aandoening.170

4.6.6.
Bij het voorgaande moet worden bedacht dat ook het vernemen van verlies van een naaste door een gewelddadige gebeurtenis of een ongeval als zodanig, dat wil zeggen zonder dat sprake is geweest van een gekwalificeerde vorm van confrontatie (waarneming of confrontatie met directe gevolgen) oorzaak kan zijn van een posttraumatische-stressstoornis. Bovendien kan ook het verlies van een naaste als zodanig, dat wil zeggen: ook zonder ongeval of geweld, oorzaak zijn van een psychische stoornis. Het kan daarbij gaan om een aanpassingsstoornis:

“De classificatie aanpassingsstoornis kan worden toegekend na de dood van een geliefd persoon wanneer de intensiteit, de kwaliteit of de nawerking van het verdriet groter is dan wat normaal verwacht mag worden, rekening houdend met culturele, religieuze of bij de leeftijd passende normen. Een meer specifieke verzameling van met rouw samenhangende symptomen wordt de persisterende complexe rouwstoornis genoemd.”171 [cursivering in origineel, A-G’s]
en:
“Een classificatie aanpassingsstoornis moet ook worden toegekend bij betrokkenen die niet aan een psychotraumatische gebeurtenis zijn blootgesteld maar die niettemin het volledige symptoomprofiel van de acute stresstoornis of PTSS vertonen.”172

4.6.7.
Uit het voorgaande leiden wij af dat diagnose en classificatie van psychische stoornissen geobjectiveerd zicht kunnen geven op het bestaan, de aard en de ernst van een dergelijke stoornis. Ook leiden wij eruit af dat de oorzaak van de stoornis onderdeel van die diagnose en classificatie is en dat dus niet enkel aan de hand van de verschijnselen van de aandoening kan worden vastgesteld of deze het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis of van overlijden van een dierbare. Dat betekent dat de vaststelling dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld niet impliceert dat dat ziektebeeld enkel is ontstaan door confrontatie met een schokkende gebeurtenis.

4.6.8.
Deze bevindingen zijn van belang voor de toepassing van het confrontatiecriterium, voor de vaststelling van geestelijk letsel en voor de verhouding van vergoedingen wegens confrontatie ten opzichte van de wettelijke aanspraken inzake schade van derden.

4.7.
De Duitse aanpak

4.7.1.
De vraag naar juridische inbedding van aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis is (uiteraard) niet een typisch Nederlandse. Voor ons heeft met name het Duitse recht tot bron van inspiratie gediend voor invulling van het criterium van geestelijk letsel en voor de samenloop van vorderingen wegens geestelijk letsel met vorderingen wegens smartengeld voor (naasten en) nabestaanden.

4.7.2.
Rechtsvergelijking leert overigens dat aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis haar weg vindt in de rechtspraak: elders in Europa vindt men, afgezien van regelingen van vergoeding van vermogensschade en ander nadeel na ernstig en blijvend letsel of overlijden van naasten, geen afzonderlijke wettelijke regeling van de aanspraken op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis.173 Dat laatste lijkt ons vanwege het uiteenlopende karakter van het type gevallen ook niet goed mogelijk.

4.7.3.
Van de naburige stelsels is het Duitse het beste en het Belgische en Franse het minst goed te vergelijken met het Nederlandse recht. Dat is niet alleen omdat het Duitse recht als belangrijke inspiratiebron heeft gediend bij het ontwerp van het huidige aansprakelijkheidsrecht, maar ook omdat België en Frankrijk geen afzonderlijke wettelijke fundering en begrenzing kennen van de aanspraken van derden bij letsel en overlijden.174 Het elders bestaan van een praktijk van frequente behandeling van schadevergoedingsvorderingen op dit terrein na strafrechtelijke delicten die met de Nederlandse vergelijkbaar is, is ons niet bekend.

4.7.4.
Het Duitse recht zoekt fundering en begrenzing van aanspraken in dergelijke gevallen primair in de ernst van de gezondheidsaantasting, één van de bouwstenen van het Duitse onrechtmatigheidsbegrip in § 823 BGB. Het stelt in dat verband hoge eisen aan het psychisch letsel: het moet gaan om pathologisch vast te stellen gevolgen die de gevolgen van normale rouwverwerking voor de gezondheid (fors) te boven gaan, zij moeten ‘Krankheitswert’ hebben.175 Gaat het om ‘Fällen sogenannter Schockschäden infolge des Todes oder der schweren Verletzung Dritter, namentlich naher Angehöriger’, dan gelden ‘erhöhte Anforderungen’:

“Psychische Beeinträchtigungen können in diesen Fällen deshalb nur dann als Gesundheitsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB angesehen werden, wenn sie pathologisch fassbar sind und über die gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinausgehen, denen Betroffene beim Tod oder einer schweren Verletzung eines nahen Angehörigen in der Regel ausgesetzt sind.”176

Bij de vaststelling daarvan komt wel betekenis toe aan de omstandigheid dat de gezondheidsaantasting het gevolg is van betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis dan wel van een ‘Unfallnachricht’:

“So hat der Senat die Haftung des Schädigers für psychisch vermittelte Gesundheitsstörungen in den Fällen für zweifelsfrei gegeben erachtet, in denen der Geschädigte am Unfall direkt beteiligt war und dieser das Unfallgeschehen psychisch nicht verkraften konnte (vgl. Senatsurteile vom 12. November 1985 - VI ZR 103/84, VersR 1986, 240, 241; vom 22. Mai 2007 - VI ZR 17/06, BGHZ 172, 263 Rn. 14).”177

De directe betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis brengt aldus een belangrijke indicatie mee voor het bestaan van voldoende ernstig geestelijk letsel, terwijl aan het aannemen van geestelijk letsel hogere eisen worden gesteld wanneer iemand ‘enkel’ van het ongeval en de gevolgen ervan heeft vernomen.178

4.7.5.
Bij dit alles speelt een rol dat het Duitse recht een gesloten stelsel kent ten aanzien van de aanspraken van derden die schade lijden als gevolg van de kwetsing of het overlijden van een naaste. Het Duitse recht kent sinds 2017 ook een recht op smartengeld voor nabestaanden bij overlijden (anders dan het Nederlandse recht: niet ook bij ernstig en blijvend letsel van een naaste).179 § 844 Abs. 3 BGB luidt:

“Der Ersatzpflichtige hat dem Hinterbliebenen, der zur Zeit der Verletzung zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis stand, für das dem Hinterbliebenen zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. Ein besonderes persönliches Näheverhältnis wird vermutet, wenn der Hinterbliebene der Ehegatte, der Lebenspartner, ein Elternteil oder ein Kind des Getöteten war.”

4.7.6.
De begroting van het toe te wijzen bedrag is aan de rechter. In de literatuur wordt uitgegaan van bedragen in de orde van grootte van € 10.000 per nabestaande.180 Toewijzingen wegens ‘Schockschaden’ ter zake van smartengeld zien volgens Slizyk op vrij beperkte bedragen en belopen ook bij meer tragische gevallen Slizyk € 5.000 tot € 20.000.181

4.7.7.
Over de samenloop van aanspraken wegens verlies van een naaste en wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis vermeldt de wetstoelichting:

“Liegen sowohl die Voraussetzungen auf Ersatz eines „Schockschadens“ nach § 823 Absatz 1 in Verbindung mit § 253 Absatz 2 BGB vor als auch die Voraussetzungen nach § 844 Absatz 3 BGB-E, geht der Anspruch auf Ersatz des Schockschadens dem Anspruch auf Hinterbliebenengeld vor, bzw. letztgenannter geht in erstgenanntem auf.”182

Daaruit volgt dat wanneer is voldaan aan de eisen voor zowel smartengeld voor nabestaanden als vergoeding voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, het smartengeld voor nabestaanden wordt ‘geabsorbeerd’ door het smartengeld wegens geestelijk letsel. Dat laat zich verklaren doordat het laatste is gebaseerd op vergoeding van het concrete met behulp van deskundigen geobjectiveerde leed dat door de gebeurtenis is veroorzaakt.183

4.8.
Naar herschikking van voorwaarden voor aansprakelijkheid en absorptie van ‘affectieschade’vergoedingen

4.8.1.
Na al het voorgaande zien wij de volgende opties om met de voorliggende problematiek om te gaan.

4.8.2.
De Hoge Raad zou zich zoveel mogelijk afzijdig kunnen houden en zich op basis van de huidige ‘vaste rechtspraak’ beperken tot toetsing van motiveringen. Dat heeft als nadeel dat op de punten van de hiervoor geschetste onduidelijkheden hooguit geleidelijk (meer) klaarheid ontstaat en daarmee is de praktijk – niet alleen die van de strafrechter, maar ook de civiele en de buitengerechtelijke – niet gediend.

4.8.3.
De Hoge Raad zou ook kunnen kiezen voor uitdrukkelijke verduidelijking op de hiervoor opgeworpen punten (waar liggen de grenzen van wat nog als directe confrontatie geldt?, geldt het vereiste van geestelijk letsel ook voor vergoeding van vermogensschade?, hoe moet worden omgegaan met de afgrenzing tot het derdenschadestelsel?, wat geldt op dat punt voor vermogensschade?). Wordt gekozen voor verduidelijking, en dat heeft onze voorkeur, dan dient zich vervolgens weer een tweetal serieuze denkrichtingen aan.

4.8.4.
In de eerste plaats zou de Hoge Raad kunnen voortgaan op de ingeslagen weg: eisen stellen aan het beschermingsbereik van normen in de vorm van een specifiek type confrontatie en aan het bestaan van geestelijk letsel, die dan gelden voor vergoeding van zowel vermogensschade als ander nadeel, en onderscheid laten maken tussen schade door confrontatie en schade door verlies ter afgrenzing van de wettelijke regeling van derdenschade, zowel voor vermogensschade als voor ander nadeel.

4.8.5.
In de tweede plaats, en die optie verdient wat ons betreft serieuze overweging, zou kunnen worden gekozen voor een iets andere benadering die bestaat uit het formuleren van een toetsingskader dat is gebaseerd op de volgende vooropstellingen en uitgangspunten:

(i) met de aansprakelijkheid voor de schadeveroorzakende gebeurtenis is de grondslag voor aansprakelijkheid gegeven;
(ii) de wijze van betrokkenheid bij die gebeurtenis is geen afzonderlijk ‘vereiste’, maar een belangrijke indicatie voor het bestaan van schade en causaal verband;
(iii) voor vergoeding van vermogensschade gelden geen bijzondere nadere vereisten;
(iv) voor vergoeding van ander nadeel is nodig dat sprake is van geestelijk letsel in de vorm van een door een gekwalificeerde deskundige vastgesteld in de psychiatrie erkend ziektebeeld;
(v) de bevindingen daarover van deskundigen zijn maatgevend voor de omvang van het smartengeld;
(vi) en hoewel de schade dikwijls mede zijn oorzaak zal vinden in de kwetsing of het overlijden van een naaste, hoeft de wettelijke regeling inzake derdenschade niet in de weg te staan aan een aanspraak op volledige vergoeding van de aldus geleden eigen personenschade, maar is er daarnaast geen plaats voor forfaitaire vergoeding van ‘affectieschade’.

4.8.6.
Wij werken de laatstgenoemde optie hierna uit en bespreken daarbij tevens waarom deze de voorkeur heeft boven voortgaan op de ingeslagen weg.

4.9.
Uitwerking

Vooropstellingen en aanpak

4.9.1.
De rechtvaardiging om naast de exclusieve wettelijke regeling een aanspraak op vergoeding van schade wegens confrontatie te aanvaarden, ligt volgens ons in de kern in het feit dat de geschrokkene in dat geval als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (ook) zelf personenschade van betekenis heeft geleden. In die zin gaat het hier om een ander type gevallen dan schade van derden door inspanningen die zij leveren met de verpleging en verzorging van een gewonde naaste,184 of omzetderving die een werkgever lijdt vanwege de kwetsing van zijn werknemer. Wel is die eigen personenschade op zijn beurt deels afgeleid van het letsel of het overlijden van het primaire slachtoffer, omdat aannemelijk is dat dat letsel of overlijden steeds de ernst van de personenschade van de geschrokkene mede zal hebben bepaald. Dat leiden wij af uit de hiervoor gepresenteerde medische informatie over ziektebeelden (zie 4.6).

4.9.2.
De ratio van het stellen van bijzondere eisen aan aansprakelijkheid voor deze personenschade, dat wil zeggen meer eisen dan in andere gevallen aan vergoeding van personenschade worden gesteld, is in de rechtspraak niet geëxpliciteerd.185 Die ratio ligt volgens ons in de combinatie van enerzijds de bijzondere wijze van veroorzaking van dergelijke schade (door enkel ‘psychische inwerking’), de mede daardoor mogelijke onbegrensdheid van aanspraakgerechtigden, de aard van de schade (‘psychische schade’), en anderzijds het restrictieve wettelijke stelsel inzake schade van derden bij letsel en overlijden dat aanvankelijk een aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden uitsloot. De betekenis van de door de Hoge Raad geformuleerde vereisten kan tegen die achtergrond – kort gezegd – als volgt worden geduid:

(i) Het confrontatiecriterium heeft als functie om het zelfstandige karakter van de aanspraak van de geschrokkene te funderen door diens eigen feitelijke betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis te vereisen, om causaal verband tussen die gebeurtenis en de schade te adstrueren en om aldus de aanspraak wegens confrontatie af te bakenen van de wettelijke aanspraken die iemand heeft als derde.
(ii) Het vereiste van geestelijk letsel en de vaststelling en kwalificatie daarvan door deskundigen heeft de functie om het bestaan, de aard en ernst van de schade, en ook het bestaan van causaal verband met de schokkende gebeurtenis te objectiveren.
(iii) Het maken van onderscheid tussen schade door confrontatie en schade door kwetsing of verlies van een naaste is nodig om vorderingen wegens confrontatie in te passen in het wettelijk stelsel met betrekking tot derdenschade en voorkomt tevens dubbele vergoeding van dezelfde schade.
De andere elementen die de Hoge Raad benoemt (letsel of overlijden van een ander, een hevige emotionele schok, een nauwe affectieve relatie) zijn vooral illustratief voor het indringende karakter van de gebeurtenis en kunnen bijdragen aan de aannemelijkheid van het ontstaan van de schade, maar vormen geen afzonderlijke vereisten voor aansprakelijkheid.186

4.9.3.
Na deze vooropstellingen zetten wij hierna uiteen wat, wat ons betreft, de betekenis zou moeten zijn van het confrontatiecriterium, namelijk geen ‘vereiste’, maar een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van schade en causaal verband.

Vervolgens betogen wij dat het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel niet zou moeten gelden voor vergoeding van vermogensschade en dat aan vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade serieuze eisen moeten worden gesteld.

Verder gaan wij in op de samenloop met de wettelijke derdenschaderegeling. In gevallen waarin iemand een aanspraak geldend kan maken op vergoeding van eigen personenschade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste letsel heeft opgelopen of is komen te overlijden, dient die aanspraak volgens ons niet te worden beperkt door de wettelijke derdenschaderegeling. Dat betekent dat een dergelijke geschrokkene recht kan hebben op vergoeding van vermogensschade op grond van art. 6:107 BW wegens ‘verplaatste schade’ en 6:108 BW wegens gederfd levensonderhoud en kosten van lijkbezorging en daarnaast op grond van art. 6:162 BW wegens kosten van medische behandeling en verlies aan arbeidsvermogen, ook als aannemelijk is dat die schadeposten mede het gevolg zijn van het overlijden van de naaste. Voor wat betreft de vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade bepleiten wij dat, in gevallen waarin een aanspraak geldend wordt gemaakt op smartengeld wegens geestelijk letsel door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, daarnaast geen vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens kwetsing of verlies van een naaste geldend kan worden gemaakt. De wettelijke (forfaitaire) vergoeding wegens ‘affectieschade’ (op grond van art. 6:107 lid 1 onder b BW, resp. art. 6:108 lid 3 BW) wordt aldus door de (concrete) vergoeding wegens geestelijk letsel geabsorbeerd.

Tot slot doen wij een voorstel voor het bepalen van de omvang van het smartengeld wegens geestelijk letsel aan de hand van het benoemen van de daarvoor relevante omstandigheden.

Wij benoemen bij ieder onderdeel telkens of, en zo ja hoe, daarvoor wijziging van de huidige rechtspraak nodig is.

Confrontatiecriterium

4.9.4.
Er zijn in feite – dat leert de feitenrechtspraak inmiddels ook – zeer uiteenlopende schokkende gebeurtenissen en zeer uiteenlopende wijzen van betrokkenheid daarbij denkbaar. Die variëren van verkeersongevallen tot misdrijven, van ‘near misses’ tot gebeurtenissen met ernstig letsel en/of overlijden, en van zelf (ook) in gevaar hebben verkeerd, tot aanwezigheid bij en zien en/of horen van het plaatsvinden van de schokkende gebeurtenis, waarneming van de gevolgen op de plaats van de gebeurtenis na de voltrekking ervan, waarneming van de gebeurtenis via media, al dan niet ‘in real time’, en confrontatie met feitelijke gevolgen van de gebeurtenis: het letsel van de primair getroffene of diens stoffelijk overschot, en confrontatie via beschrijvingen van de schokkende gebeurtenis, al dan niet via media,187 tot allerlei denkbare combinaties daarvan. De feitenrechtspraak leert intussen ook, dat al deze wijzen van confrontatie telkens op zeer indringende wijze kunnen worden beschreven en gepresenteerd. Wij merken op dat aannemelijk is dat vrijwel alle vormen van confrontatie na misdrijven, maar ook na ernstige ongevallen, voor naasten zeer schokkend zijn en ook telkens op indringende wijze kunnen worden beschreven. Daarin zal in de praktijk dus weinig onderscheidend vermogen liggen. Dat geldt ook voor algemene nadere preciseringen zoals dat het zou moeten gaan om ‘onverhoedse’ confrontatie.188 Het is ook niet zo dat het criterium van het bestaan van geestelijk letsel, waarover nader hieronder 4.9.11 e.v., hier naar zijn aard onderscheidend vermogen heeft: door alle beschreven wijzen van confrontatie kan geestelijk letsel ontstaan,189 hooguit misschien door de ene wijze eerder dan door de andere.

4.9.5.
De confrontatie-eis dient thans als hulpmiddel voor de fundering en afbakening van aanspraken.190 Daartoe verlangt de rechtspraak van de Hoge Raad een gekwalificeerde vorm van kennisneming van de schadeveroorzakende gebeurtenis: ‘waarneming van die gebeurtenis of confrontatie met de directe gevolgen ervan’. Maar heel precies is deze aanduiding niet. Kenmerk van de confrontatie-eis is dat de enigszins diffuse ratio ervan geen eenduidige aanknopingspunten biedt voor een exacte invulling ervan. De hiervoor beschreven informatie over classificatie van ziektebeelden leert dat voor het bestaan van de schade of voor het verband met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis niet beslissend is op welke wijze de confrontatie precies heeft plaatsgevonden: ook zonder waarneming of confrontatie met directe gevolgen kan als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis heel wel schade en een in de psychiatrie erkend ziektebeeld ontstaan. Wel zegt die wijze van confrontatie iets over aannemelijkheid van dat verband. Het trekken van een strikte grens door een vaste invulling van het confrontatiecriterium met een exacte begrenzing, lijkt dus niet goed op basis van medische inzichten te kunnen worden verantwoord. Tegelijkertijd leidt de toepassing van het confrontatiecriterium als zelfstandig vereiste met een bepaalde reikwijdte in de huidige rechtspraak tot een alles-of-niets-oordeel: is niet aan een bepaalde gekwalificeerde vorm van confrontatie voldaan, dan wordt de vordering thans met regelmaat op die grond afgewezen (of niet-ontvankelijk verklaard). Dat betekent dat precisering van de inhoud van de confrontatie-eis, bijvoorbeeld uitdrukkelijke beperking tot gevallen van waarneming van de schokkende gebeurtenis en confrontatie met de gevolgen op de plaats ervan, leidt tot uitkomsten die als willekeurig kunnen worden ervaren, omdat de wijze waarop iemand in een concreet geval met de gebeurtenis wordt geconfronteerd van toeval afhankelijk kan zijn. Dat geldt overigens evenzeer voor ruimere interpretaties van de confrontatie-eis, omdat – als gezegd – de ratio van het vereiste geen concrete aanknopingspunten biedt voor exacte begrenzing ervan, dus ook niet als die begrenzing ruimer zou worden getrokken. Het is niettemin mogelijk om de confrontatie-eis te (blijven) benaderen als zuiver normatief criterium dat tot doel heeft de aansprakelijkheid af te grenzen en om te aanvaarden dat, omdat nu eenmaal ergens een grens moet worden getrokken, die grens soms als willekeurig zal worden ervaren. Wij denken evenwel dat een dergelijke benadering steeds meer onder druk zal komen te staan, omdat steeds meer gevallen aan de rechter zullen worden voorgelegd waarin geen sprake was van waarneming van de gebeurtenis of van gevolgen op de locatie ervan en waarin dus sprake is van minder directe confrontatie. De feitenrechtspraak laat dat nu al zien en wij hebben geen reden om te veronderstellen dat die druk zal afnemen, integendeel.

4.9.6.
Als we bepaalde gekwalificeerde vormen van confrontatie als afzonderlijk vereiste zouden loslaten, moeten de door ons geïdentificeerde functies ervan (aannemelijkheid van schade en van causaal verband en afbakening van het bereik van de derdenschaderegeling) op een andere wijze worden vervuld. Wij menen dat dit mogelijk is. Het vereiste van geestelijk letsel impliceert een zekere geobjectiveerde vaststelling daarvan (zie nader hierna 4.9.11 e.v.). Bovendien worden ook in andere gevallen eisen gesteld aan de aannemelijkheid van het causaal verband, zij het dat de vaststelling daarvan bij moeilijk objectiveerbare klachten notoir problematisch is.191 De wijze van confrontatie kan dan worden aangemerkt als omstandigheid die meeweegt bij het oordeel over de aannemelijkheid van het causaal verband en de schade kan worden geobjectiveerd aan de hand van psychologische of psychiatrische rapportages. En plaatsbepaling ten opzichte van de wettelijke derdenschaderegeling kan ook inhouden dat wordt aangenomen dat dit stelsel toelaat dat eigen personenschade die het gevolg is van een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis voor vergoeding in aanmerking komt, ook als aannemelijk is dat die mede het gevolg is van letsel of overlijden van een ander.

4.9.7.
Wij komen ten aanzien van de toepassing van het confrontatiecriterium tot de volgende afweging. Het stellen van specifieke eisen aan de wijze van confrontatie die op zichzelf voorwaarden zijn voor toewijzing van de vordering (in de zin van: bij dit type confrontatie nog wel, en bij dat type niet meer) is gelet op de hiervoor beschreven diffuse functie ervan niet goed mogelijk en evenmin wenselijk. De aansprakelijkheid is dan te zeer afhankelijk van toevalligheden en het kan bovendien de vraag oproepen aan wie die toevalligheden zijn toe te schrijven (de één was tijdig ter plaatse, de ander toevallig niet, welk type confrontatie is ‘gruwelijk genoeg’?, was het wel verstandig om de ‘confrontatie op te zoeken’?). Het aangaan van een confrontatie met gevolgen van verwonding of overlijden van een naaste door een niet-natuurlijke oorzaak is alleszins menselijk en daardoor ontstane schade zal dan ook niet snel aan eigen schuld te wijten zijn. Wij zien ook geen redenen om bepaalde wijzen van confrontatie niet aan de aangesprokene toe te rekenen in de zin van art. 6:98 BW. Dat is niet waar het om gaat. Het condicio sine qua non-verband met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is er immers onmiskenbaar en de aard van de aansprakelijkheid en van de schade bieden geen aanknopingspunten om toerekening te beperken, integendeel. Wij zien de wijze van confrontatie met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd als een relevante omstandigheid die de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met die gebeurtenis in belangrijke mate ondersteunt. Is die confrontatie minder ‘direct’ of zijn de omstandigheden waarmee de geschrokkene is geconfronteerd minder ernstig, dan ligt het eerder in de rede om twijfels te hebben aan de aannemelijkheid van schade en van causaal verband, die aanleiding kunnen geven tot nader onderzoek daarnaar of een oordeel daarover, dan om de vordering zonder meer op een confrontatie-eis te laten afstuiten.

4.9.8.
Zien wij het goed, dan wordt de hiervoor ontvouwde visie (de wijze van confrontatie is relevant, onder meer voor aannemelijkheid van het causaal verband en voor afbakening van de derdenschaderegeling, maar de aansprakelijkheid is niet begrensd tot een specifieke wijze) gedekt door de formuleringen in de rechtspraak van de Hoge Raad.192 De Hoge Raad heeft de confrontatie-eis immers als volgt geformuleerd:

“4.3 Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. […]”193
en:
“5.2 […] Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt. […]”
194

4.9.9.
Deze overwegingen brengen enerzijds tot uitdrukking dat de wijze van confrontatie van betekenis is voor het oordeel over de veroorzaking van de schade (“bij wie door het waarnemen…”, “voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat” [cursiveringen van ons A-G’s]) en anderzijds dat het begrip confrontatie niet strikt omlijnd is (“door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan”, “Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis…”, “dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (…) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden”). Deze overwegingen bieden de rechter dus enige beoordelingsruimte bij beantwoording van de vraag of aannemelijk is dat de wijze van confrontatie in kwestie in het concrete geval de schade heeft veroorzaakt. De uitspraak in de latere Vilt-zaak ademt weliswaar terughoudendheid, maar houdt naar de letter ervan niet meer in dan dat volgens de Hoge Raad geen plaats is om het eerder geformuleerde vereiste van waarneming of directe confrontatie “terzijde te stellen of af te zwakken”.195 Dat laat onverlet dat de rechter beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag of is voldaan aan de in het Taxibus-arrest gestelde eisen.196 Niettemin verdient het, als de Hoge Raad deze zienswijze volgt, wel aanbeveling om dat voor de feitenrechter te expliciteren.

4.9.10.
Het voorgaande kan aldus worden samengevat. De wijze van confrontatie dient ertoe om de aannemelijkheid van het bestaan van schade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd te onderbouwen. De aard en functie van het confrontatiecriterium bieden geen aanknopingspunten voor een strikte afbakening ervan. Naarmate de confrontatie minder direct is, zullen de schade en het causaal verband op andere gronden voldoende aannemelijk moeten zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad laat zich – met wat goede wil – aldus lezen, maar verduidelijking voor de feitenrechter is gewenst.

Geestelijk letsel

4.9.11.
Naast (maar niet los van) de vraag naar de betekenis van het confrontatiecriterium staat de vraag naar het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel. Voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade is die eis goed te plaatsen en te rechtvaardigen.197 De wet (art. 6:95 lid 1 BW) vereist op dit punt een afzonderlijke wettelijke grondslag (art. 6:106 BW) en het ligt in de rede om, zoals de Hoge Raad heeft gedaan, in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis alleen een aanspraak op vergoeding van deze (immateriële) schade te aanvaarden in geval van geestelijk letsel in de vorm van een naar objectieve maatstaven vastgesteld erkend ziektebeeld. Het ligt ook in de rede om dan serieuze eisen te stellen aan de vaststelling daarvan naar objectieve maatstaven door ter zake gekwalificeerde deskundigen,198 en eventueel aan de ernst van het ziektebeeld.199 Dat hier een zekere drempel in ernst geldt, waarvan voor de hand ligt dat die zich ook in de omvang van de vergoeding vertaalt,200 is eens te meer gerechtvaardigd wanneer het confrontatiecriterium minder strikt wordt opgevat zoals door ons bepleit. De vordering tot schadevergoeding wegens ‘confrontatie’ wordt anders al snel een route om de beperkte kring van aanspraakgerechtigden tot vergoeding van ‘affectieschade’ te omzeilen.201 Het ligt evenzeer in de rede om de omvang van de vergoeding dan in essentie te relateren aan de door de deskundige vastgestelde aard, ernst en te verwachten duur van de stoornis.

4.9.12.
De vraag is evenwel of het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel ook moet gelden voor aanspraken op vergoeding van vermogensschade die het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Een dergelijke eis wordt in andere gevallen van personenschade niet gesteld, ook niet in andere gevallen waarin die schade niet door fysieke impact is veroorzaakt.202 Het stellen ervan draagt weliswaar bij aan de objectivering van de (ernst van de) schade, maar heeft onder meer als praktisch nadeel dat kosten van behandeling ter voorkoming van geestelijk letsel niet voor vergoeding in aanmerking komen als die behandeling effect heeft gesorteerd.203 (Als het bestaan van geestelijk letsel onderdeel uitmaakt van de relativiteitseis – zoals wij de rechtspraak van de Hoge Raad lezen – bestaat dan immers geen aanspraak op vergoeding van kosten ter voorkoming van schade in de zin van art. 6:96 lid 2 BW, omdat jegens de geschrokkene geen grondslag voor aansprakelijkheid bestaat.204) Het belang van objectivering dat met het vereiste van geestelijk letsel wordt gediend, zou voor vergoeding van vermogensschade ook kunnen worden gewaarborgd door het stellen van de gebruikelijke eisen aan de aannemelijkheid van het bestaan en de omvang van vermogensschade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en, als het om kosten gaat, de redelijkheid van het maken van die kosten en van de omvang ervan.205 In dat kader zullen, bijvoorbeeld als het gaat om verlies aan arbeidsvermogen, rapportages van ter zake deskundigen over de omvang van die schade en de relatie ervan tot de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis uiteraard wel van grote betekenis zijn.

4.9.13.
Het stellen van de eis van geestelijk letsel voor vergoeding van vermogensschade is daarom volgens ons niet noodzakelijk. Het niet stellen ervan heeft bovendien als voordeel dat tegemoetgekomen kan worden aan de wens van naasten en nabestaanden om in geval van kwetsing of overlijden van een naaste aanspraak te hebben op vergoeding van de kosten van therapie.206 Het stellen van de eis van geestelijk letsel voor vergoeding van vermogensschade is volgens ons daarom ook niet wenselijk. Omdat wij de rechtspraak van de Hoge Raad zo verstaan dat het vereiste van geestelijk letsel ook geldt voor vergoeding van vermogensschade, verdient die rechtspraak op dit punt bijstelling.

Samenloop met de wettelijke derdenschaderegeling

4.9.14.
De verhouding van vorderingen tot schadevergoeding na confrontatie met een schokkende gebeurtenis tot de wettelijke derdenschaderegeling (art. 6:107, 107a en 108 BW) kan worden geproblematiseerd, maar men kan haar ook praktisch benaderen.

4.9.15.
Hiervoor is uiteengezet dat het lijden van eigen personenschade van betekenis, de rechtvaardiging vormt voor het aannemen van een aanspraak op schadevergoeding van de ‘geschrokkene’ (zie hiervoor onder 4.9.1). Bovendien hebben we vastgesteld dat in gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waardoor een naaste is getroffen op het niveau van de schade geen zinvol onderscheid valt te maken tussen schade die het gevolg is van de confrontatie en schade die het gevolg is van de verwonding of het verlies van de naaste. Zie hiervoor onder 4.6 en 4.9.1.207 Van het maken van dat onderscheid komt in de door ons bestudeerde feitenrechtspraak ook weinig terecht.208 Wanneer dan vaststaat dat de benadeelde eigen personenschade heeft geleden die in condicio sine qua non-verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd (het ongeval, het misdrijf), heeft deze wat ons betreft in beginsel (behoudens de gebruikelijke beperkende omstandigheden zoals voordeelstoerekening, eigen schuld, etc.) aanspraak op vergoeding van zijn volledige vermogensschade en – wanneer sprake is van geestelijk letsel – van ander nadeel naar billijkheid.

4.9.16.
Voor wat betreft de aanspraak op vergoeding van vermogensschade wegens eigen personenschade (bijvoorbeeld kosten van behandeling, verlies van arbeidsvermogen) betekent dit dat deze kan bestaan naast de eventuele aanspraken op vergoeding van vermogensschade op grond van art. 6:107 BW (verplaatste schade) en art. 6:108 BW (derving van levensonderhoud en kosten van lijkbezorging). Hier is geen sprake van dubbelloop, omdat de aanspraken op vergoeding van vermogensschade op grond van art. 6:107 en 108 BW geen aanspraken zijn wegens eigen personenschade van de geschrokkene. Dat de vermogensschade als gevolg van confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste is getroffen tevens mede het gevolg zal zijn van de kwetsing of het overlijden van die naaste, en de aanspraak op vergoeding ervan dus ‘schuurt’ met het exclusieve karakter van het stelsel van art. 6:107, 107a en 108 BW, is wat ons betreft voor lief te nemen. Wij zien op dit punt geen redelijk en werkbaar alternatief. Bovendien zou beperking van de vordering tot vergoeding van eigen personenschade vanwege de exclusieve werking van het wettelijk stelsel inzake derdenschade, naasten in zekere zin ‘discrimineren’ ten opzichte van anderen die schade lijden door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij geen naaste is betrokken.

4.9.17.
Voor wat betreft de aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘smartengeld’), ligt het in de rede om dat nadeel, zoals dat bij letsel gebruikelijk is, ook bij geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld in het individuele geval concreet vast te stellen aan de hand van de aard, de ernst en de duur ervan.209 Wij zien dan ten aanzien van deze eigen personenschade geen goede mogelijkheid, maar ook geen goede reden, om nog onderscheid te maken tussen schade die het gevolg is van confrontatie en schade die het gevolg is van het letsel of overlijden van een ander. De consequentie van deze gedachtegang is dat er, in gevallen waarin is voldaan aan de vereisten voor een aanspraak op vergoeding van de volledige personenschade (vermogensschade en ander nadeel), geen ruimte en geen reden is voor een afzonderlijke vergoeding wegens kwetsing of verlies van een naaste (‘affectieschade’). Nu in deze gevallen de omvang van het smartengeld wordt gebaseerd op de daadwerkelijk door het geestelijk letsel – dat steeds mede het gevolg zal zijn van de kwetsing of het verlies van de naaste – geleden schade (zie nader 4.9.20 e.v.), zou een afzonderlijke forfaitaire vergoeding daarnaast van leed dat (ook) door die kwetsing of dat overlijden van de naaste wordt geleden, leiden tot dubbeltelling. Het doel van de vergoeding van affectieschade – erkenning van het leed van de naaste210 – wordt in die gevallen genoegzaam gediend door de volledige vergoeding van de eigen personenschade van de naaste. Het betekent ook dat anderen dan de volgens de wet gerechtigden tot een aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden, wanneer zij door een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis eigen personenschade in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld lijden, dan in feite mede een vergoeding ontvangen die de gevolgen omvat van de kwetsing of het verlies van hun naaste. Dat is evenwel, gelet op de causale verwevenheid van deze elementen onvermijdelijk, maar wordt in die gevallen ook gerechtvaardigd door de ernst van de concreet en geobjectiveerd vastgestelde personenschade die zij hebben opgelopen.

4.9.18.
Het gevolg van deze gedachtegang is dus dat een benadeelde, in gevallen waarin aan de wettelijke vereisten voor vergoeding van ‘affectieschade’ is voldaan, kan kiezen voor het forfaitaire wettelijke smartengeldbedrag voor naasten/nabestaanden of voor de vergoeding van de concreet door het geestelijk letsel (waarvan de omvang mede wordt bepaald door de kwetsing of het verlies van een naaste) geleden immateriële schade, maar dan moet aan de daarvoor geldende nadere eisen (door gekwalificeerde deskundige vastgesteld in de psychiatrie erkend ziektebeeld van een zekere ernst) zijn voldaan.

4.9.19.
Gelet op de eerdere overweging van de Hoge Raad, dat bij vergoeding van schade door confrontatie onderscheid moet worden gemaakt tussen schade als gevolg van confrontatie en schade als gevolg van verwonding of overlijden van een naaste, zou de Hoge Raad, als onze visie wordt gevolgd, op dit oordeel moeten terugkomen. Nu het wettelijk stelsel inmiddels wel een recht op smartengeld voor naasten en nabestaanden biedt, en de wet geen uitsluitsel biedt over samenloop met vergoedingen wegens geestelijk letsel, nodigen wij de Hoge Raad uit zich hierover in de hiervoor geschetste zin uit te laten. De hiervoor onder 4.2.15 e.v. verwoorde toelichting op het wetsvoorstel Affectieschade staat hieraan niet in de weg, omdat daarin geen principiële gemotiveerde keuze is gemaakt op het punt van de samenloop. Omdat de samenloop van vorderingen wegens confrontatie met smartengeld voor naasten en nabestaanden zich sinds 1 januari 2019 in toenemende mate voordoet, kan deze beslissing het beste zo snel mogelijk worden genomen.

Omvang van het smartengeld

4.9.20.
Voor de omvang van het smartengeld betekent de door ons bepleite benadering het volgende. Bestaat in geval van aansprakelijkheid voor eigen personenschade wegens geestelijk letsel een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, dan zal de omvang daarvan, net als in andere gevallen van geestelijk letsel, moeten worden vastgesteld aan de hand van de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel en van de invloed daarvan op het leven van de benadeelde, in aanmerking genomen diens leeftijd en met inachtneming van de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt. Voor de vaststelling van de aanwezigheid van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld zal de rechter zich van voorlichting door een gekwalificeerde psycholoog of psychiater moeten laten voorzien. Het ligt in de rede dat deze deskundige daarbij ook wordt gevraagd te rapporteren over de aard, de ernst en de (verwachte) duur van de aandoening, zodat de rechter daar zijn oordeel over de omvang van het smartengeld op kan baseren. Dit betekent dat het belangrijkste aanknopingspunt voor vergelijking met andere gevallen – die voor de vaststelling van smartengeld naar billijkheid immers steeds geïndiceerd is211 – zal liggen in de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel, en bijvoorbeeld niet in de aard of ernst van de gebeurtenis, de wijze van confrontatie of de aard van de relatie met de primair getroffene (tenzij uit de deskundigenrapportage blijkt dat die juist relevant zijn voor de aard, ernst en duur van het letsel).

4.9.21.
Het is aan de feitenrechter om te beoordelen welke bedragen volgens de billijkheidsmaatstaf passend zijn. Het ligt in de rede om het wegens geestelijk letsel toe te wijzen bedrag hoger te laten uitvallen dan de bij wet voor ‘affectieschade’ vastgestelde bedragen. Dat laat zich rechtvaardigen doordat op basis van objectieve rapportage door deskundigen is vastgesteld dat de concreet door het geestelijk letsel geleden schade het leed om de kwetsing of het overlijden van de naaste overstijgt. Dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld impliceert immers dat de nadelige gevolgen de lasten van normale verwerking te boven gaan. (zie hiervoor onder 4.6). Dat betekent niet dat voor het vinden van een passend bedrag de thans in de rechtspraak inzake ‘shockschade’ toegewezen smartengeldbedragen eenvoudig kunnen worden ‘opgeteld’ bij de vaste bedragen voor ‘affectieschade’. Niet alleen lopen de tot nu toe toegewezen bedragen voor ‘shockschade’ (heel) fors uiteen,212 maar ook blijkt uit de motiveringen onvoldoende welke omstandigheden bij de keuze voor die bedragen bepalend waren en of (en zo ja, hoe) daarbij rekening is gehouden met de aanwijzing van de Hoge Raad dat daarbij geen vergoeding mocht worden toegewezen wegens het verdriet om de verwonding of het overlijden van een naaste.

4.9.22.
Hetgeen hier wordt bepleit, valt binnen de door de Hoge Raad gehanteerde formuleringen. Explicitering ervan door de Hoge Raad zou wel dienstig zijn voor de feitenrechter.

4.9.23.
Op de meer algemene, niet tot de problematiek van schade wegens geestelijk letsel beperkte, vragen hoe eventueel nader richting kan worden gegeven aan de vaststelling van omvang van smartengeld, en of daarin een rol is weggelegd voor de Hoge Raad, gaan wij nog nader in onder 5.

Door de rechter te beantwoorden vragen

4.9.24.
De hiervoor geschetste materieelrechtelijke invulling betekent volgens ons voor behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis dat de rechter zich zal moeten buigen over de volgende vragen:

- wie is op welke grond aansprakelijk voor de gebeurtenis waarop de eiser zijn vordering baseert?
- op welke wijze is de eiser geconfronteerd met de gebeurtenis waarop hij de aansprakelijkheid baseert?
- van welke schade vordert hij vergoeding?
- is ten aanzien van de vermogensschade voldoende aannemelijk dat deze in de gevorderde omvang is of zal worden geleden en dat deze het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd?
- en als het gaat om kosten: is het maken en de omvang ervan redelijk?
- is met het oog op de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade door een gekwalificeerde deskundige naar objectieve maatstaven een in de psychiatrie erkend ziektebeeld vastgesteld?
- is aannemelijk dat dit het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd?
- wat is volgens de deskundige(n) de invloed daarvan op het leven van de benadeelde (aard, ernst en duur van het letsel)?
- wat is daarvoor gelet op in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen een billijke vergoeding?

De rechter hoeft zich dan niet meer te bekommeren over de vraag of mede sprake is van schade die door het stelsel van art. 6:107 en 108 BW wordt beheerst.

4.10.
Resultaat van deze uitwerking

Met betrekking tot het materiële civiele recht brengt ons dit tot het volgende:

(i) Het confrontatiecriterium moet worden toegepast in het licht van de functies ervan. De wijze van confrontatie dient ertoe om de aannemelijkheid van het bestaan van schade en van causaal verband met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis te onderbouwen. De aard en functie van het confrontatiecriterium bieden geen aanknopingspunten voor een strikte afbakening ervan. Naarmate de confrontatie minder direct is, zullen de schade en het causaal verband op andere gronden voldoende aannemelijk moeten zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad laat zich (met wat goede wil) dienovereenkomstig lezen; maar verduidelijking verdient (daarom) de voorkeur.
(ii) Voor vergoeding van vermogensschade is niet nodig dat de geschrokkene geestelijk letsel heeft opgelopen, maar wel dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd voldoende aannemelijk is en dat, als het om kosten gaat, het maken en de omvang van die kosten redelijk is. Omdat de rechtspraak van de Hoge Raad thans ook voor vergoeding van vermogensschade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis geestelijk letsel vereist, behoeft deze rechtspraak wijziging.
(iii) Voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade geldt wel de eis van het bestaan van geestelijk letsel in de vorm van een door een deskundige naar objectieve maatstaven vastgesteld in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Dit is vaste rechtspraak, die hooguit bevestiging behoeft.
(iv) De omvang van het smartengeld wordt in geval van geestelijk letsel in de kern vastgesteld aan de hand van de – aan de deskundigenrapportage te ontlenen – aard, ernst en duur van het geestelijk letsel. Dit is vaste rechtspraak, die hooguit bevestiging behoeft.
(v) Bestaat volgens de hiervoor beschreven regels een aanspraak op vergoeding van eigen personenschade, dan moet worden aangenomen dat het wettelijk stelsel inzake derdenschade geen beperkingen opwerpt. De rechtspraak van de Hoge Raad instrueert thans tot het maken van onderscheid tussen schade die het gevolg is van confrontatie en schade die het gevolg is van de verwonding of het verlies van een naaste. Daarop zou hij in onze visie moeten terugkomen.
(vi) Naast een vergoeding van ander nadeel wegens eigen personenschade in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld is er geen plaats voor afzonderlijke vergoeding van ‘affectieschade’; deze wordt door de vergoeding voor geestelijk letsel – die telkens hoger zal (moeten) zijn dan de forfaitaire bedragen voor ‘affectieschade’ – ‘geabsorbeerd’. De onmogelijkheid om tussen schadecomponenten (door geestelijk letsel en door verlies) te onderscheiden en de invoering van het recht op vergoeding van ‘affectieschade’ vormen aanleiding om op de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad terug te komen, althans deze nu aldus uit te leggen.

5
Richting geven aan vaststelling van de omvang van smartengeldbedragen?

5.1.
Inleiding

5.1.1.
Bij de behandeling van vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook in andere zaken, moet dikwijls de omvang van smartengeld worden vastgesteld. Die taak wordt tegenwoordig steeds vaker ook door de strafrechter vervuld. Op dat punt is hem kritiek ten deel gevallen: de uitkomst zou onvoorspelbaar, en zelfs willekeurig zijn.213 Dat roept de vraag op of aan die vaststelling richting kan worden gegeven, of daarin een rol voor de Hoge Raad is weggelegd, en zo ja, welke dat zou kunnen zijn. Vanwege het meer algemene belang van deze vraag, dat is niet beperkt tot vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (en overigens ook niet tot oordelen van strafrechters), gaan wij daarop nog kort in.

5.1.2.
Vooraf maken wij twee opmerkingen over vaststelling van smartengeld door de strafrechter die voor het navolgende van belang zijn. De rechter heeft bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld een grote mate van vrijheid, die door de strafrechter bij uitstek kan worden benut. De inmiddels frequente beoordeling van smartengeldvorderingen door de strafrechter en de veelal zeer beperkte motivering ervan kunnen niettemin de rechtseenheid en rechtszekerheid bedreigen. Tegelijkertijd heeft de strafrechter de mogelijkheid om de smartengeldvordering gedeeltelijk te behandelen en voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren. Dat biedt kansen voor een zekere standaardisering.

5.2.
Maatstaf en rechtspraak

5.2.1.
Vaststelling van de omvang van het smartengeld geschiedt volgens art. 6:106 BW door de rechter naar billijkheid. Het is niet toevallig dat daar niet ‘redelijkheid en billijkheid’ staat, omdat ander nadeel dan vermogensschade zich in de kern niet naar rationele maatstaven in geld laat uitdrukken en een juist bedrag zich dus niet aan de hand van redelijkheid met argumenten dwingend laat motiveren.214 Vaststelling ‘naar billijkheid’ betekent volgens de parlementaire geschiedenis dat de rechter, vanwege de dubbele functie van smartengeld – genoegdoening en compensatie – rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval.215

5.2.2.
In het Overzichtsarrest heeft de Hoge Raad op dit punt overwogen:

“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in het geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel, (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.”216

5.2.3.
Dit sluit aan bij eerdere rechtspraak van de civiele kamer.217 Volgens ons betekent het dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld aan de hand van de aard, de ernst en de duur van het letsel moet vergelijken met gevallen waarin eerder door de rechter smartengeld is toegewezen, dat hij daarbij eventuele geldontwaarding in acht moet nemen, en dat hij voor de omvang van het bedrag mede (enige) betekenis mag toekennen aan de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt.

5.3.
Toetsing in cassatie van oordeel over omvang van smartengeld is (zeer) beperkt

5.3.1.
Ten aanzien van de toetsing van de begroting van ander nadeel dan vermogensschade heeft de civiele kamer van de Hoge Raad zich terughoudend opgesteld. De volgende overweging is nog steeds richtinggevend:

“De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting.”218

5.3.2.
Wij roepen op dit punt de bespiegeling van Bloembergen in zijn noot bij dit arrest in herinnering, waaruit het vorige citaat afkomstig is:

“De Hoge Raad zegt dat cassatietoetsing ook mogelijk is ter zake van de wijze van begroting. Zou de hiervoor gesignaleerde strakkere formulering ten aanzien van het letten op vergelijkbare gevallen meebrengen dat de Hoge Raad op dit punt ruimer gaat toetsen? Zou de feitenrechter, vooral in ernstiger gevallen, op straffe van vernietiging in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen dat en hoe hij heeft gelet op de bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegekend? Zou een uitspraak waarin de rechter zonder behoorlijke motivering afwijkt van de gebruikelijke bedragen in cassatie geen stand houden?

In het arrest over de aidsbesmetting zegt de Hoge Raad (rov. 3.8) dat de hoogte van het toegekende bedrag voor verantwoording van het hof moet blijven (waarin overigens besloten ligt dat de Hoge Raad het toegekende bedrag toen disproportioneel vond). Ik denk dat dit het uitgangspunt zal blijven en dat er ook in de toekomst voor motiveringsklachten weinig ruimte zal zijn, zulks n'en déplaise de suggestie van de A-G Jaap Spier […] om in een obiter dictum een aanwijzing te geven voor in de toekomst wenselijk te achten bedragen en de door I. Giesen (NJB 2001, blz. 120 e.v.) gesignaleerde stoutmoedige rechtspraak van het Londense Court of Appeal (dat trouwens niet een cassatierechter is). De Burgerlijke Kamer is voor de zoveelste keer overbelast. Iedere verruiming van de controle zal een aanzuigende werking hebben op zaken betreffende schadebegrotingen (van immateriële en vermogensschade) en de overbelasting vergroten. Er zou zelfs kans zijn dat de controle na enige tijd weer moet worden beperkt, zoals in de eerste helft van de jaren tachtig is gebeurd met motiveringsklachten in alimentatiezaken.

Maar zelfs als de Hoge Raad zijn controle uit zou breiden, zou dat naar alle waarschijnlijkheid niet leiden tot de door de praktijk gewenste normering of standaardisering van smartengeldbedragen. Het cassatie-instituut kent nu eenmaal zijn beperkingen. Een normering zal men langs andere wegen moeten zien te bereiken. Zie Spier nr. 3.20 en Giesen b.a., alsmede de door hen geciteerde literatuur.”219

5.3.3.
De Hoge Raad heeft voor zover wij hebben kunnen zien tot nu toe slechts een enkele maal ingegrepen bij de vaststelling van de omvang van smartengeld.220 Het betrof (ook) een zaak over schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Het hof had overwogen:

“Rest de vraag in welke omvang dit gedeelte van de vordering kan worden toegewezen. Ingevolge art. 6:106 lid 1 BW dient het smartengeld door de rechter naar billijkheid vastgesteld te worden. Die vaststelling geschiedt met in achtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit) de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op vergelijkbare gevallen. Vorenstaande brengt met zich dat de vordering van € 25.000 terzake immateriële schade dient te worden toegewezen. Hierbij wordt onder meer betekenis toegekend aan het feit dat verdachte met het begaan van het bewezenverklaarde feit een ernstig verwijt wordt gemaakt terwijl moet worden vastgesteld dat dit handelen van verdachte gezien de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd, voor de benadeelde partij zeer ingrijpende gevolgen heeft gehad. Alles afwegende is het betalen door verdachte van het gevorderde smartengeld van € 25.000, als een passende reactie te beschouwen op het onrecht dat door hem de benadeelde partij is aangedaan.”

Dat oordeel hield geen stand:

“Voorts klaagt het middel dat het Hof zijn vaststelling van de hoogte van de geleden shockschade op het gevorderde bedrag van € 25.000, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof heeft bij de beoordeling van de hoogte van de geleden schade zonder miskenning van enige rechtsregel vooropgesteld dat vaststelling daarvan ‘geschiedt met in achtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op vergelijkbare gevallen.’ Het Hof is vervolgens voorbijgegaan aan verdachtes betwisting van de hoogte van de vordering van A. ter zake van shockschade op de grond dat ‘verdachte met het begaan van het bewezenverklaarde feit een ernstig verwijt wordt gemaakt, terwijl moet worden vastgesteld dat dit handelen van verdachte gezien de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd, voor de benadeelde partij zeer ingrijpende gevolgen heeft gehad.’

Aldus heeft het Hof zijn beslissing, mede gelet op hetgeen namens de verdachte ter betwisting is aangevoerd omtrent de beoordeling van vergelijkbare gevallen zoals hiervoor weergegeven onder 3.2.4 en het ontbreken van concrete vaststellingen van het Hof ten aanzien van bijvoorbeeld de duur en de intensiteit van het letsel en de verwachtingen ten aanzien van het herstel, niet toereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het middel.”

5.3.4.
Wij lezen deze rechtspraak zo, dat de feitenrechter een zeer grote mate van vrijheid toekomt bij de keuze voor een bepaald smartengeldbedrag en dat het tot op zekere hoogte van het partijdebat afhangt of het door de rechter gekozen bedrag en de daartoe aangevoerde motivering (niet on)begrijpelijk is. In het licht van de door de wetgever voorgeschreven maatstaf van de billijkheid kan dat eigenlijk ook niet anders. Onbegrijpelijk kan een oordeel op dit punt vooral zijn als de motivering niet de juiste omstandigheden in aanmerking heeft genomen, geen recht doet aan het partijdebat en het door de rechter gekozen bedrag ligt buiten de gebruikelijke bandbreedtes. Maar ook op deze punten heeft de feitenrechter – gelet op de billijkheidsmaatstaf – een tamelijk ruime beoordelingsvrijheid.

5.4.
Aanleiding voor meer sturing?

5.4.1.
Nu de strafrechter veelvuldig moet beslissen over de omvang van het smartengeld en de oordelen daarover niet steeds verklaarbaar uiteenlopen, ook ten opzichte van die van civiele rechters, is ten behoeve van de rechtspraktijk meer consistentie gewenst. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat het vandaag de dag juist de strafrechter is die hier, op het punt van de schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook in andere zaken, bijvoorbeeld waar het gaat om de ‘top van de smartengeldpiramide’, de toon zet,221 althans degene is die de meeste noten blaast. Uitspraken over smartengeld inzake confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook uitspraken inzake lichamelijk letsel en inzake aantasting in de persoon door de ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’ worden tegenwoordig vooral op het bord van de strafrechter gelegd. In dat licht is het volgens ons aangewezen om in deze rechtspraak op dit punt meer orde aan te brengen.222 Dat bevordert niet alleen de vergelijkbare behandeling van vergelijkbare gevallen en de voorspelbaarheid van uitkomsten voor partijen, waar ook de buitengerechtelijke praktijk zijn voordeel mee kan doen, maar biedt ook de rechter houvast.

5.4.2.
Wij hebben ons afgevraagd hoe dit bewerkstelligd zou kunnen worden.

5.4.3.
Rechterlijke overlegorganen bieden daarvoor mogelijkheden, die ons inziens primair zouden moeten worden benut. Om goed richting te geven aan de vaststelling van de omvang van smartengeld is immers nogal wat inzicht en overzicht nodig. Het gaat dan om vragen zoals: welke categorieën gevallen zijn om welke reden met elkaar vergelijkbaar? Welke bedragen passen daar, gelet op de bestaande rechtspraak, bij? Welke bandbreedtes zouden daarbij in acht kunnen worden genomen? Welke omstandigheden geven aanleiding om binnen of zelfs buiten die bandbreedtes te variëren? Hoe kan met ontwikkelingen, zowel in de waardering van letsels als in de ontwaarding van geld, rekening worden gehouden?223

5.4.4.
Het lijkt het ons daarom wenselijker dat voor de beantwoording van dit soort vragen (in ieder geval eerst) andere middelen worden beproefd dan cassatierechtspraak. Daarvoor kunnen de Engelse Guidelines for the assessment of general damages tot inspiratie dienen. Deze zijn op instigatie en met medewerking van rechters tot stand gekomen, buitengewoon overzichtelijk, en niet bindend, maar zij worden wel op grote schaal gevolgd en voorzien bovendien in de mogelijkheid van regelmatige aanpassing.224

Het ligt in de rede dat de feitenrechtspraak via eigen overlegorganen, al dan niet in samenwerking met de Raad voor de Rechtspraak, deze handschoen oppakt.

5.4.5.
In afwachting daarvan zou de strafrechter zich, gelet op de beperkingen die het strafgeding voor de behandeling van schadevergoedingsvorderingen meebrengt, terughoudender kunnen opstellen door ermee te volstaan slechts een deel van de geleden immateriële schade, waarvan aannemelijk is dat die in ieder geval zal zijn of worden geleden, te begroten en de vordering voor het overige niet ontvankelijk te verklaren. Vorderingen ter zake waarvan meer informatie nodig is voor de vaststelling van het smartengeld, bijvoorbeeld omdat toekomstige ontwikkelingen ten aanzien van de ernst en duur van het letsel ongewis zijn, zouden dan aan de civiele rechter kunnen worden overgelaten. De rechtspraak van de Hoge Raad laat dat ook toe, in ieder geval voor gevallen waarin mag worden aangenomen dat de schade ten minste een bepaald bedrag beloopt.225 En die ruimte kan door de strafrechter, die de vordering ‘voor het overige’ niet-ontvankelijk kan verklaren, bij uitstek worden benut.226

5.4.6.
Wij zijn dus van mening dat nadere rechterlijke normering (voorlopig) wenselijker is dan een normering door een toetsing in cassatie. Deze toetsingsruimte ten aanzien van de (weging van) voor de omvang relevante factoren en van in concreto toegewezen bedragen is in cassatie immers heel beperkt. Dat zou ons inziens in ieder geval voorlopig – in afwachting van bovengeschetste wenselijke ontwikkelingen – ook zo moeten blijven.

5.4.7.
Een en ander neemt niet weg dat instructie van de feitenrechter door de Hoge Raad ten aanzien van in bepaalde typen gevallen bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld in aanmerking te nemen concrete omstandigheden wel raadzaam kan zijn. Wij verwijzen daarbij naar hetgeen wij hiervoor (onder 4.9.20 e.v.) hebben opgemerkt over de vaststelling van smartengeld wegens geestelijk letsel.

6
Betekenis voor de ontvankelijkheid in het strafproces

6.1.
Inleiding

6.1.1.
Wat betekenen de hiervoor gepresenteerde aanbevelingen voor de behandeling van vorderingen tot – in essentie – vergoeding van schade door geestelijk letsel als gevolg van jegens naasten gepleegde ernstige delicten binnen het bestek van het strafgeding?

6.1.2.
De hiervoor gepresenteerde aanbevelingen tot herstructurering hebben betrekking op het materiële civiele recht en beogen de daarin gesignaleerde onduidelijkheden weg te nemen. Dat is van belang voor de toepassing van het recht zowel door de civiele rechter als de strafrechter (en uiteraard voor de buitengerechtelijke rechtspraktijk). Dat neemt niet weg dat de behandeling van vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis complex kan blijven. Dat is ook de reden dat de strafrechter in art. 361 lid 3 Sv de bevoegdheid heeft dergelijke vorderingen, al dan niet gedeeltelijk, niet-ontvankelijk te verklaren indien de behandeling ervan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Na een niet-ontvankelijkverklaring kan de benadeelde partij zich nog tot de civiele rechter wenden. Dat laatste staat wel op gespannen voet met het belang van benadeelde partijen bij afdoening van dergelijke vorderingen op een meer laagdrempelige wijze in het kader van het strafproces, zoals door de wetgever in de laatste wetswijzigingen op dit gebied is nagestreefd.

6.1.3.
Naar aanleiding van dit spanningsveld brengen wij hierna, als afsluiting van onze algemene beschouwingen, in kaart hoe de ontvankelijkheid van vorderingen van benadeelde partijen in het strafgeding is vormgegeven (6.2) en wat de stand van de rechtspraak van de Hoge Raad is ten aanzien van de ruimte voor de behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (6.3). Daarna brengen wij in herinnering wat in het licht van de hiervoor gepresenteerde aanbevelingen nodig is voor behandeling van dergelijke vorderingen (6.4) en vatten wij samen wat dit betekent voor de behandeling van dergelijke vorderingen binnen het bestek van het strafproces (6.5).

6.2.
De algemene uitgangspunten voor ontvankelijkheid van de benadeelde partijvordering in het strafgeding

6.2.1.
De vordering van de benadeelde partij is volgens art. 361 lid 2 Sv ontvankelijk, wanneer aan de verdachte een straf of maatregel is opgelegd, dan wel of toepassing is gegeven aan art. 9a Sr en aan de benadeelde partij (kort gezegd) rechtstreeks schade is ontstaan door het bewezenverklaarde feit. Het begrip ‘rechtstreeks schade is ontstaan door’ is niet van bijzondere betekenis voor vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis.227

6.2.2.
Art. 361 lid 3 Sv luidt:

“Indien de behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.”

6.2.3.
Deze bepaling, die overigens op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, is het resultaat van een wetswijziging per 1 januari 2011.228 Kort gezegd is het criterium ‘niet eenvoudig van aard’ toen vervangen door het criterium van de ‘onevenredige belasting van het strafgeding’. Met deze wijziging werd beoogd de strafrechter zoveel als mogelijk inhoudelijk op de vordering van de benadeelde partij te laten beslissen en minder vorderingen niet-ontvankelijk te laten verklaren. Aan de rechter werd de opdracht meegegeven om de vordering van de benadeelde partij vaker inhoudelijk af te doen. Zo zou de positie van het slachtoffer in het strafproces worden versterkt en de civiele rechter niet worden belast met zaken die die in het strafproces kunnen worden afgedaan.229 Deze wetswijziging was het gevolg van een amendement van de leden Wolfsen en Teeven.230 Dat amendement bevat de volgende toelichting:

“Dit amendement beoogt te bewerkstelligen dat de strafrechter zoveel als mogelijk – en vaker dan nu het geval is – inhoudelijk over de vordering van de benadeelde partij beslist. Het enkele feit dat een vordering wordt betwist, niet onmiddellijk met voldoende bewijsmiddelen wordt onderbouwd of dat er bijvoorbeeld een enkele getuige of deskundige moet worden gehoord of het gevorderde bedrag hoger is dan gemiddeld, mag geen reden (meer) zijn de vordering om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Daartoe wordt voorgesteld het criterium "eenvoudig van aard" te vervangen door het strengere criterium "onevenredige belasting". Dat de omvang van de schade – ook immateriële – wellicht vaker dan nu het geval is zal worden bepaald door schatting, acht de indiener geen groot bezwaar. De voordelen voor het slachtoffer zijn immers groot. Het voorgestelde criterium is ontleend aan het onderzoeksproject Strafvordering 2001.”231

Wij merken op dat het belang van de benadeelde partij om haar vordering tot schadevergoeding in het kader van het strafgeding behandeld te zien aanzienlijk wordt versterkt door de mogelijkheid van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel en de daaraan verbonden ‘voorschot’regeling van art. 6:4:2 lid 7 jo. art. 6:4:8 lid 3 Sv, die in veel gevallen voldoening van de gehele of gedeeltelijke vordering door de Staat garandeert.

6.2.4.
In het Overzichtsarrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij:232

“Inleiding

2.1 Art. 51f Sv bepaalt dat diegene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces met een vordering tot vergoeding van die schade. Op die vordering van de benadeelde partij is het materiële burgerlijk recht van toepassing. Los van een door de benadeelde partij ingestelde vordering kan de rechter ambtshalve de in art. 36f, eerste lid, Sr bedoelde schadevergoedingsmaatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Deze maatregel komt hierna onder 2.9 kort aan de orde.

Met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering door benadeelde partijen heeft de wetgever beoogd binnen het strafproces te voorzien in – kort gezegd – een eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld. Indien echter de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechter een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechter bepalen dat die vordering in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen (art. 361, derde lid, Sv).

De aldus voorziene eenvoudige procedure biedt aan de benadeelde partij en de verdachte niet dezelfde processuele waarborgen als een gewone civielrechtelijke procedure, onder meer omdat in de context van de strafrechtelijke procedure ingevolge art. 334 Sv slechts in beperkte mate plaats is voor bewijslevering. Dit bezwaar wordt echter in afdoende mate ondervangen door voornoemd art. 361, derde lid, Sv, welke bepaling mede in het licht van art. 6, eerste lid, EVRM aldus moet worden uitgelegd dat zij de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring verplicht indien hij niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.233

Het bieden van die eenvoudige en laagdrempelige procedure tot schadeloosstelling van de benadeelde partij kan de strafrechter voor complexe afwegingen stellen, nu de rechter ervoor moet zorgen dat daarbij zowel de materiële, civielrechtelijke voorschriften als de processuele regels en waarborgen die gelden bij de beoordeling van een vordering van een benadeelde partij in acht worden genomen, terwijl de rechter daarnaast heeft te oordelen over de in de strafzaak zelf aan de orde zijnde vragen.

De Hoge Raad ziet hierin aanleiding om aan de hand van zijn eerdere rechtspraak ten behoeve van de rechtspraktijk enige aandachtspunten te bespreken die bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij een rol kunnen spelen. Daarvoor bestaat temeer aanleiding nu met ingang van 1 januari 2019 de wet is uitgebreid met de mogelijkheid van verhaal van zogenoemde verplaatste schade binnen het strafproces alsmede met de mogelijkheid van vergoeding van zogenoemde affectieschade.

Mede gelet op het grote belang dat benadeelde partijen erbij hebben op een eenvoudige wijze schadeloos gesteld te worden voor de schade die zij door een strafbaar feit hebben geleden, beoogt deze uiteenzetting ook te voorkomen dat de strafrechter vaker dan nodig gebruikmaakt van zijn bevoegdheid een benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren omdat hij vindt dat de behandeling daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren.”

en

“Beoordeling en beslissing rechter

2.8.1 Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken.234 Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen – en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen – die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.235 In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

2.8.2 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

2.8.3 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. In laatstgenoemd geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is en zij haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.

2.8.4 Het staat de rechter vrij in zijn oordeel over een vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toe- of afwijzing, en de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk te verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen.236 Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen bij wege van voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter.237

2.8.5 De rechter dient tegelijk met de einduitspraak in de strafzaak ook op de vordering van de benadeelde partij te beslissen (art. 335 Sv), tenzij hij de benadeelde partij op grond van evidente omstandigheden kennelijk niet-ontvankelijk acht en hij haar zonder nadere behandeling van de vordering niet-ontvankelijk verklaart (art. 333 Sv).

Aan een onherroepelijk geworden uitspraak van de strafrechter komt gezag van gewijsde toe op de voet van art. 236, eerste lid, Rv voor zover daarin de vordering van de benadeelde partij (gedeeltelijk) is toe- of afgewezen.238

2.8.6 Art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen.239

2.8.7 Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.4 reeds is overwogen, begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan die omvang in veel gevallen worden geschat (art. 6:97 BW). De rechter dient in zijn motivering van die schatting zoveel mogelijk aan te sluiten bij de vaststaande feiten.240 Indien de gehele schade of een bepaalde schadepost wordt geschat op een bepaald bedrag impliceert de beslissing met betrekking tot die schade(post) de afwijzing van hetgeen meer werd gevorderd, tenzij uit die beslissing blijkt dat sprake is van een gedeeltelijke toewijzing zoals hiervoor onder 2.8.4 bedoeld.

De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.241

Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade’ als hiervoor onder 2.4.5 bedoeld, sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.242” [voetnoten overgenomen maar doorgenummerd, A-G’s]

6.2.5.
De Hoge Raad laat de feitenrechter veel ruimte bij diens oordeel over de vraag of de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.243

6.2.6.
Onder de vigeur van het oude voegingscriterium (‘niet eenvoudig van aard’) werden geen hoge eisen gesteld aan de motivering van de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring omdat de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding.244 Onder het regime van het huidige voegingscriterium heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een klacht over ontoereikende motivering van de onevenredige belasting kan afstuiten op hetgeen ten processe is komen vast te staan, ook al is dat oordeel verder niet gemotiveerd.245

6.3.
De rechtspraak over ontvankelijkheid van ‘shockschade’vorderingen

6.3.1.
De slotalinea van het citaat uit het Overzichtsarrest impliceert dat ook vorderingen tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis onderwerp van behandeling in het strafproces kunnen zijn. Die overweging is het resultaat van een ontwikkeling in de rechtspraak die naar wij aannemen samenhangt met de wijziging van het voegingscriterium en het hierboven beschreven toegenomen belang van benadeelde partijen bij behandeling van dergelijke vorderingen in het strafproces, dat in het bijzonder wordt gevoed door de mogelijkheid van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel en de daaraan verbonden betalingsgarantie door de Staat.

6.3.2.
Onder verwijzing naar art. 361 (oud) Sv heeft de Hoge Raad meerdere malen beslissingen in stand gelaten waarbij de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is bestempeld als ‘van niet eenvoudige aard’ en (reeds) om die reden de vordering niet ontvankelijk is verklaard.246 Zien wij het goed, dan ging het daarbij steeds (in ieder geval onder meer) om de vraag of sprake was van geestelijk letsel. Gelet op de hiervoor beschreven noodzaak van rapportage door deskundigen op dit punt en het feit dat daarmee soms veel tijd gepaard kan gaan, is dat begrijpelijk.

6.3.3.
Uit rechtspraak onder het huidige niet-ontvankelijkheidscriterium blijkt dat, als vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis wél door de feitenrechter zijn ontvangen, een dergelijke behandeling in cassatie stand houdt. Illustratief daarvoor zijn de volgende overwegingen:247

“3.4. Gelet op HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

3.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de gevorderde immateriële schade toewijsbaar is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu het Hof in zijn onder 3.3.6 weergegeven overweging ervan blijk heeft gegeven aan de hand van de hiervoor in 3.4 bedoelde vereisten voor het toewijzen van shockschade te hebben onderzocht of in de bijzondere omstandigheden van dit geval aan die vereisten is voldaan. Het oordeel van het Hof dat de directe confrontatie met het stoffelijk overschot van zijn – door de verdachte van het leven beroofde – moeder bij de benadeelde partij J. Lorsé heeft geleid tot geestelijk letsel in de vorm van een medisch vastgesteld, in de psychiatrie erkend ziektebeeld, te weten: een posttraumatisch stress syndroom, is, mede gelet op de gegevens die in het voegingsformulier en de bijbehorende stukken ter toelichting op de vordering van de benadeelde partij zijn verstrekt (hiervoor weergegeven onder 3.3.1 tot en met 3.3.4), niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.”

6.3.4.
In zijn noot onder dat arrest schreef de annotator:

“De eerdere restrictieve rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt sloot ontvankelijkheid van dit type vorderingen volgens mij niet categorisch uit, terwijl het onderhavige arrest de sluizen evenmin open zet. Met name in latere uitspraken (bijv. HR 29 september 2015, NJ 2016/70) motiveert de Hoge Raad zijn niet-ontvankelijkheidsoordeel door te refereren aan ‘hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte is aangevoerd met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij’. Dat liet ruimte dat het oordeel over ontvankelijkheid anders luidt wanneer het ‘partijdebat’ anders is verlopen. Maar niet alleen het partijdebat is beslissend. Zoals de onderhavige zaak illustreert is cruciaal of ten tijde van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij voldoende gedocumenteerd is onderbouwd dat de benadeelde partij lijdt aan een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Is dat wel het geval, dan kan de benadeelde partij, ondanks verweer van de verdachte, ontvankelijk zijn. Praktisch betekent dit dat psychiatrische diagnose en verslaglegging daarvan moet hebben plaatsgevonden voordat de vordering van de benadeelde partij wordt behandeld, omdat het veelal een onevenredige belasting van het strafgeding zal vormen om een dergelijk onderzoek alsnog te laten plaatsvinden. De vraag of de benadeelde partij overigens voldoet aan het relativiteitscriterium (de ‘confrontatie-eis’) lijkt me een kwestie die op zichzelf geen onevenredige belasting hoeft te vormen: dat is — als de feiten op dit punt voldoende vaststaan — gewoon een knoop die moet worden doorgehakt.”248

6.3.5.
De in het Overzichtsarrest gebezigde formulering “Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade” als hiervoor onder 2.4.5 bedoeld, sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.’ is overigens niet alleen zuinig (“sluit niet uit”), maar ook subtiel: “zich leent voor behandeling in een strafgeding”. Die behandeling kan immers tot verschillende uitkomsten leiden: de vordering wordt toegewezen, afgewezen, of alsnog – dus na ‘behandeling’ – ten dele of geheel niet-ontvankelijk verklaard. Dat laatste kan aan de orde zijn als de rechter bij de behandeling van de vordering vaststelt dat hij “niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.” Maar het kan ook zijn dat de rechter oordeelt dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vordering en de vordering, in plaats van deze af te wijzen, niet-ontvankelijk verklaart. Dat laatste is overigens in de feitenrechtspraak met betrekking tot vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis ‘staande praktijk’. ‘Harde afwijzingen’ door de strafrechter zijn, ook in gevallen waarin hij oordeelt dat niet is voldaan aan de confrontatie-eis, zeldzaam.249 Die praktijk kan volgens ons overigens ook door de beugel van de formulering van de ruimte voor afwijzing van benadeelde partijvorderingen in het strafproces:

“Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.”

Uit het woorden ‘kan de rechter ervoor kiezen’ maken wij op dat de rechter ook in die gevallen niet hoeft af te wijzen.

6.3.6.
Over de ruimte die de strafrechter heeft voor een dergelijke ‘impliciete afwijzing’ schrijft annotator Keulen in zijn noot onder HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7349, NJ 2012/520, onder 4:

“Niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij blokkeert (anders dan een afwijzing) de weg naar de burgerlijke rechter niet. Dat kan de strafrechter er toe brengen de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren, als hij meent dat deze niet voor (gedeeltelijke) toewijzing in aanmerking komt. Daarmee verkort hij de rechten van de benadeelde partij niet voor het geval de burgerlijke rechter daar toch anders over mocht denken. Met de gedachtegang die tot invoering van het in art. 361, derde lid, Sv opgenomen criterium heeft geleid , komt dat niet in strijd. Daarin staan de ‘voordelen voor het slachtoffer’ centraal; niet de wens om tot een snellere beslissing van diens vordering te komen als die beslissing een afwijzing van de vordering is (Kamerstukken II 2007/08, 30 143, nr. 16).”

6.3.7.
Vergelijk in dit verband ook nog HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:528, NJ 2014/183 waar A-G Spronken (ECLI:NL:PHR:2013:2233) had geconcludeerd tot vernietiging, omdat het oordeel dat het strafgeding onevenredig zou worden belast door het hof niet was gemotiveerd en zij dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk vond. De Hoge Raad oordeelde niettemin:

“Het Hof heeft de niet-ontvankelijkverklaring gegrond op zijn oordeel dat de behandeling van de desbetreffende vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Daarbij heeft het Hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de rechtsvraag of de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de door de benadeelde partij geleden immateriële schade niet eenvoudig te beoordelen valt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat voor vergoeding van immateriële schade als hier gevorderd, is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (vgl. HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387).”

6.3.8.
Behalve naar het voorgaande verwijzen wij volledigheidshalve nog naar de vorig jaar door de ‘Commissie Donner’ gesignaleerde fricties die behandeling van in omvang en complexiteit toenemende vorderingen van benadeelde partijen in het strafproces meebrengt.250 In dat kader is aanbevolen om onder meer met behulp van standaardisering van schadevergoedingen te komen tot een in het strafproces hanteerbaar schadebegrip.251

6.3.9.
De vraag of de modernisering van het Wetboek van Strafvordering in het voorgaande verandering brengt, laten wij vanwege de onzekerheid over de te verwachten contouren ervan hier onbesproken.252

6.4.
Wat is nodig voor adequate behandeling?

6.4.1.
Wij herhalen hier eerst de vragen die de rechter in het kader van een adequate (volledige) behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis moet beantwoorden.253

(i) wie is op welke grond aansprakelijk voor de gebeurtenis waarop de eiser zijn vordering baseert?
(ii) op welke wijze is de eiser geconfronteerd met de gebeurtenis waarop hij de aansprakelijkheid baseert?
(iii) van welke schade vordert hij vergoeding?
(iv) is ten aanzien van vermogensschade voldoende aannemelijk dat deze in de gevorderde omvang is of zal worden geleden en dat deze het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd? En als het gaat om kosten: is het maken en de omvang ervan redelijk?
(v) is met het oog op de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade door een gekwalificeerde deskundige naar objectieve maatstaven een in de psychiatrie erkend ziektebeeld vastgesteld?
(vi) is aannemelijk dat dit het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd?
(vii) wat is volgens de deskundige(n) de invloed daarvan op het leven van de benadeelde (aard, ernst en duur van het letsel)?
(viii) wat is daarvoor, gelet op in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen, een billijke vergoeding?

6.4.2.
Een deugdelijke beantwoording van deze vragen vraagt feitenonderzoek ter zake van de toedracht en van de wijze van confrontatie, deskundigenonderzoek ten aanzien van de diagnose van de psychische gevolgen, (mogelijk deskundigen)onderzoek naar de wijze waarop en de mate waarin die psychische gevolgen schade veroorzaken in de vorm van kosten van medische behandeling, verlies aan arbeidsvermogen, studievertraging, kosten van expertise en ander nadeel dan vermogensschade, en een juridische beoordeling van dat alles.

6.4.3.
Behandeling van deze aspecten vindt in reguliere (civiele) personenschadezaken in de praktijk weinig plaats in rechte, maar in veruit de meeste gevallen buiten rechte tussen partijen onderling (in de praktijk doorgaans een belangenbehartiger van het slachtoffer en de verzekeraar van de aangesproken partij). Dat betekent dat in die gevallen partijen de voortgang bepalen, dat zij – tegen de achtergrond van het recht – zelf beslissen welke aspecten op welke wijze op welk moment nader onderzoek verdienen, maar ook dat zij doorgaans zelf beslissen met welke uitkomsten zij in het kader van buitengerechtelijke onderhandelingen genoegen nemen.

6.4.4.
In strafzaken waarin vergoeding wordt gevorderd van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is buitengerechtelijke afwikkeling van schade doorgaans254 niet aan de orde en laat het strafproces een volledige behandeling zoals hiervoor geschetst van dergelijke vorderingen meestal niet toe. Niettemin hebben benadeelde partijen, zeker in het huidige stelsel waarin voldoening van hun in het strafproces toegewezen vordering door de Staat wordt gegarandeerd, evident belang bij adequate behandeling van dergelijke vorderingen door de strafrechter.

6.4.5.
Vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis kunnen zich lenen voor behandeling in het strafproces, maar dat veronderstelt wel dat op de relevante punten voldoende informatie is aangebracht en dat deze niet overtuigend gemotiveerd is betwist. Het bieden van duidelijkheid over de toe te passen materieelrechtelijke criteria en de voor die toepassing benodigde informatie kan eraan bijdragen dat ten tijde van de behandeling de juiste informatie beschikbaar is. Denk aan rapportages van deskundigen over geleden en te lijden vermogensschade over het bestaan van een erkend ziektebeeld en over de aard, ernst en te verwachten duur daarvan. Ten aanzien van de hiervoor geïdentificeerde te behandelen vragen betekent dit het volgende:

(i) uit het strafdossier zal doorgaans blijken wie op welke grond aansprakelijk is.
(ii) de wijze van confrontatie zal veelal blijken uit de verklaring van de benadeelde partij, eventueel ondersteund door wat zij in ander verband, bijvoorbeeld in het kader van de psychiatrische diagnose, heeft verklaard.
(iii) de schadeposten waarvan vergoeding wordt gevorderd en de omvang ervan blijken doorgaans uit het voegingsformulier.
(iv) ten aanzien van de vermogensschade waarvan vergoeding wordt gevorderd kan veelal een onderscheid worden gemaakt tussen eenvoudig vast te stellen schadeposten, ter zake waarvan met verklaringen van de benadeelde partij en bewijsstukken zal kunnen worden volstaan (kosten van therapeutische behandeling, gederfde inkomsten) enerzijds, en anderzijds niet zonder hulp van deskundigen vast te stellen schadeposten, die zich daarom voor afdoening in het bestek van het strafproces – als die deskundigen dan nog niet hebben gerapporteerd – niet goed lenen (verlies aan in de toekomst aan te wenden arbeidsvermogen). Afhankelijk van de aard en omvang van de vorderingen en de ten tijde van de behandeling daarover beschikbare informatie kunnen vorderingen tot vergoeding van vermogensschade daarom niet steeds geheel in het kader van het strafproces worden afgedaan.
(v) ten aanzien van ander nadeel dan vermogensschade geldt dat de vordering tot vergoeding van het vaste bedrag aan affectieschade volgens de wettelijke regeling zich in de regel goed zal lenen voor afdoening in het kader van het strafproces.
(vi) ten aanzien van de vordering tot vergoeding van ander nadeel wegens geestelijk letsel is nodig dat ten tijde van de afdoening een rapportage van een deskundige (een daartoe gekwalificeerde psychiater of psycholoog) beschikbaar is waaruit het bestaan, de aard en de verwachte duur van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld blijkt. Is dat het geval, dan kan de strafrechter naar billijkheid een smartengeldbedrag vaststellen, althans een bedrag waarvan hij oordeelt dat in ieder geval tot dat bedrag immateriële schade is geleden. Is dat niet het geval, dan zal het alsnog moeten vergaren van een dergelijke rapportage veelal een onevenredige belasting van het strafproces meebrengen.

6.4.6.
De conclusie is dat binnen het aldus geschetste kader vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis zich voor al dan niet gedeeltelijke afdoening binnen het kader van het strafproces kunnen lenen.

6.5.
Slotsom

Het voorgaande over de ontvankelijkheid van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis laat zich als volgt samenvatten:

(i) behandeling van de vordering tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis in het strafproces is niet uitgesloten.
(ii) de feitenrechter heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid een grote mate van vrijheid: zijn oordeel wordt slechts op begrijpelijkheid getoetst.
(iii) benadeelde partijen hebben belang bij behandeling van een dergelijke vordering in het strafproces.
(iv) die behandeling kan niettemin, al dan niet deels, een onevenredige belasting van het strafproces opleveren.
(v) de vordering tot vergoeding van ‘affectieschade’ zal zich veelal lenen voor afdoening in het kader van het strafproces.
(vi) ten aanzien van een vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens geestelijk letsel zal het ervan afhangen of ten tijde van de behandeling ervan voldoende rapportage beschikbaar is, en in welke mate de stellingen van de benadeelde gemotiveerd zijn betwist, of deze vordering zich leent voor volledige of gedeeltelijke behandeling.

7
Procesverloop en oordeel van het hof

7.1.
Na deze uitvoerige algemene vooropstellingen keren wij nu terug naar de bespreking van de middelen. Daaraan voorafgaand zullen wij het procesverloop en het oordeel van het hof weergeven.

7.2.
[benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] (de vader, de moeder, respectievelijk de broer van het slachtoffer) hebben zich in eerste aanleg gevoegd met vorderingen tot schadevergoeding.

7.3.
[benadeelde 1] heeft gevorderd:

Overlijdensschade	€ 7.460,16
Reiskosten en parkeerkosten behandeling	€ 253,66
Diverse medische kosten	€ 208,29
Shockschade (immateriële schade)	€ 40.000,00
Te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade
Totaal	€ 48.664,21
	(incl. wettelijke rente)
[benadeelde 2] heeft gevorderd:
Overlijdensschade	€ 200,69
Reiskosten en parkeerkosten behandeling	€ 132,94
Diverse medische kosten	€ 880,00
Verlies arbeidsvermogen 11 juli 2018-7 mei 2019	€ 3.260,00
Buitengerechtelijke kosten	€ 631,50
Shockschade (immateriële schade)	€ 40.000,00
Te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade
Totaal	€ 45.772,88
	(incl. wettelijke rente)
[benadeelde 3] heeft gevorderd:
Shockschade (immateriële schade)	€ 20.000,00
Te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade
Totaal	€ 20.329,86
	(incl. wettelijke rente)

Tevens hebben de benadeelde partijen verzocht aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

7.4.
Deze vorderingen zijn zowel schriftelijk als – ter terechtzitting – mondeling onderbouwd door mr. Van Raak. De verdediging heeft zich wat betreft de vermogensschadeposten gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Voor wat betreft de immateriële schadeposten heeft de raadsman aangevoerd dat vergoeding van shockschade in dit geval (nog) niet toewijsbaar is en verzocht dit deel van de vorderingen af te wijzen dan wel niet-ontvankelijk te verklaren.

7.5.
De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 2019 (Parketnummer 16/659501-18 (P))255 de door [benadeelde 1] en [benadeelde 2] gevorderde vergoeding van vermogensschade toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente. De vorderingen van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] tot vergoeding van immateriële schade heeft de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 30.000 per persoon. De vordering van [benadeelde 3] heeft de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft ten behoeve van de benadeelde partijen aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

7.6.
In hoger beroep hebben [benadeelde 1] en [benadeelde 2] zich opnieuw gevoegd voor het bedrag van hun oorspronkelijke vorderingen. [benadeelde 3] heeft zijn vordering in hoger beroep ingetrokken.

7.7.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het bestreden arrest vastgesteld dat mr. Van Raak met betrekking tot de shockschade heeft aangevoerd dat de ouders van het slachtoffer zijn geconfronteerd met de ernstige gevolgen van het voorval waarbij hun dochter kwam te overlijden en dat in dat verband – kort gezegd – is aangevoerd:

- dat zij uit de media moesten vernemen dat een dode vrouw was aangetroffen in het studentenhuis waar hun dochter woonde;
- dat zij meteen contact hebben gezocht met de politie, waarbij een politieagent zich versprak en vroeg of de politie nog niet bij hen aan de deur was geweest;
- dat zij op televisie beelden hebben gezien waarbij het lichaam van hun dochter werd afgevoerd;
- dat zij pas na 2,5 dag het lichaam van hun dochter mochten zien, welk lichaam door het incident en de daaropvolgende sectie zwaar gehavend was.
en dat deze combinatie van omstandigheden een hevige emotionele schok teweeg heeft gebracht, waaruit geestelijk letsel is voortgevloeid, dat daarom onrechtmatig is gehandeld jegens de benadeelde partijen en zij daarom recht hebben op vergoeding van de gevorderde immateriële shockschade van € 40.000 per persoon en van de gevorderde materiële shockschade.

7.8.
Het hof heeft bij dat arrest tevens vastgesteld dat de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de vergoeding niet toewijsbaar is, nu uit de aangevoerde omstandigheden niet kan worden afgeleid dat sprake was van een directe confrontatie, dat hij gelet hierop, heeft verzocht de benadeelde partijen in zoverre niet-ontvankelijk te verklaren en zich voor het overige heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.

7.9.
Het hof heeft vervolgens – kort gezegd – :

- geoordeeld dat de gevorderde vergoeding van overlijdensschade (€ 200,69 voor [benadeelde 2] en € 7.460,16 voor [benadeelde 1] ) voor toewijzing in aanmerking komt;
- [benadeelde 1] en [benadeelde 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen ter zake van shockschade.

7.10.
Ter zake van dat laatste heeft het hof overwogen:

“Shockschade

Het hof stelt voorop dat er geen discussie kan zijn over het leed en verdriet dat de ouders van [slachtoffer] is aangedaan. Het hof kan zich dan ook zeer goed voorstellen dat de ouders vinden dat verdachte, die hun dochter heeft omgebracht, ook hun iets is verschuldigd. Er bestaat echter alleen recht op schadevergoeding als is voldaan aan de eisen van de wet. Daarbij geldt bovendien dat de strafrechter alleen beslist over een schadevergoedingsvordering als dit geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Is dit wel het geval, dan dient de burgerlijke rechter zich over de zaak te buigen.

Op het moment dat [slachtoffer] werd gedood, kende de wet niet de mogelijkheid om affectieschade te vergoeden. Affectieschade is, kort gezegd, de schade die iemand lijdt door het verdriet dat die persoon heeft door het overlijden van een naaste.

Wel kent de wet de mogelijkheid van vergoeding van shockschade. Dat is schade die ontstaat door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, waardoor een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit.

Voor deze shockschade hebben de ouders een vergoeding gevorderd. Zij hebben gesteld dat hun geestelijk letsel voortvloeit uit een viertal omstandigheden die samen de directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op hun dochter. Het hof stelt echter vast dat enkele van de genoemde omstandigheden bestaan uit gedrag van de politie en uit de gevolgen van opsporingsonderzoek. Of dit dan moet worden toegerekend aan verdachte staat niet zonder meer vast. Bovendien zijn dit omstandigheden die, hoe verdrietig ook, niet verschillen van andere zaken. Of en in hoeverre deze omstandigheden een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op [slachtoffer] en recht geven op een schadevergoeding is daarom alleen vast te stellen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering. Daarvoor is in deze procedure geen plaats, zodat het hof de ouders niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering van de shockschade. Wel kunnen zij hun vordering bij de burgerlijke rechter aanbrengen. Daarmee zegt het hof niet dat de ouders geen leed is toegevoegd. Het hof zegt ook niet dat de ouders geen recht hebben op een schadevergoeding, maar alleen dat het hof in deze strafzaak daar geen oordeel over kan geven.” [toevoeging A-G’s]

8
Bespreking van de cassatiemiddelen van de benadeelde partijen

Het eerste middel

8.1.
Het eerste middel van de benadeelde partijen richt zich tegen het oordeel dat het hof de ouders niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen betreffende shockschade. Het klaagt dat het hof art. 361 lid 3 Sv heeft geschonden, althans onjuist heeft toegepast en ten onrechte heeft geoordeeld dat in de procedure bij het hof “geen plaats” is voor “nadere onderbouwing en/of bewijslevering”.256 Het middel acht het oordeel tot niet-ontvankelijkverklaring bovendien “te lichtzinnig”,257 onbegrijpelijk en onvolledig, omdat het hof “niet rept over de belangen van de verdachte en/of belangen van derden” en niet duidelijk heeft gemaakt waarom het strafproces onevenredig zou worden belast.258 Door art. 361 lid 3 Sv onjuist – en bovendien op onjuiste gronden, alsmede zonder begrijpelijke en volledige motivering – toe te passen heeft het hof de belangen van de benadeelde partijen ernstig geschaad.259
Het middel voert daartoe in de kern, met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 361 lid 3 Sv, aan dat het huidige criterium voor niet-ontvankelijkverklaring (‘onevenredige belasting van het strafgeding’) vanwege de evidente belangen van benadeelde partijen bij behandeling van hun vordering in het strafgeding “dwingt tot terughoudende toepassing ervan” en dat het hof, indien het nadere onderbouwing en/of bewijslevering daadwerkelijk noodzakelijk zou hebben geacht, partijen daartoe in de gelegenheid had moeten stellen.260 Dat zou volgens het middel in de onderhavige zaak niet tot relevante vertraging van het strafgeding hebben geleid.261

8.2.
Naar onze mening getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het oordeel inhoudt dat in algemene zin voor nadere onderbouwing en/of bewijslevering ter zake van een vordering van een benadeelde partij in het strafproces geen plaats is. Het per 1 januari 2011 gewijzigde criterium in art. 361 lid 3 Sv, dat aangeeft wanneer de rechter de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk mag verklaren, strekt ertoe dat de strafrechter – vaker dan voorheen – inhoudelijk over de vordering van de benadeelde partij beslist. In de toelichting op het amendement van de leden Wolfsen en Teeven is, zoals hiervoor onder 6.2.3 geciteerd, expliciet opgemerkt dat het enkele feit dat een vordering wordt betwist of bijvoorbeeld niet onmiddellijk met voldoende bewijsmiddelen wordt onderbouwd geen reden (meer) mag zijn de vordering om die reden niet-ontvankelijk te verklaren.262

8.3.
De wetswijziging van art. 361 lid 3 Sv strekt er ons inziens echter niet toe dat de strafrechter altijd de gelegenheid moet bieden tot nadere onderbouwing, bewijslevering, of het horen van een getuige of deskundige. Dat zou niet te rijmen zijn met de mogelijkheid die art. 361 lid 3 Sv de rechter biedt de vordering geheel of ten dele niet ontvankelijk te verklaren indien de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Deze bepaling moet ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad tevens zo worden uitgelegd dat de strafrechter de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet verklaren, zodat de benadeelde partij de vordering nog bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen, indien hij zich “niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.”263

8.4.
Dat betekent dat het bij de toets in cassatie aankomt op de motivering van de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring. Daarbij is enerzijds van belang dat uit de overwegingen van het Overzichtsarrest, met name uit de slotalinea van r.o. 2.1, het belang spreekt van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij in het strafgeding, hetgeen meebrengt dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring niet te lichtvaardig mag worden genomen. Anderzijds spreekt uit de wet (art. 361 lid 3 Sv: “naar het oordeel van de rechtbank”) en uit r.o. 2.1, tweede alinea van het Overzichtsarrest (“naar het oordeel van de rechter”) en r.o. 2.8.4 (“Het staat de rechter vrij…”) de ruimte om de vordering geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te oordelen. Uit de overweging “Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade’ [….], sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.” (r.o. 2.8.7, slot) kan worden afgeleid dat ook op dergelijke vorderingen in het strafproces kan worden beslist. De ruimte die de rechter hierbij wordt gegeven brengt ons inziens mee dat aan de motivering van de niet-ontvankelijkverklaring ook weer geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Dergelijke eisen zouden opnieuw tot een onevenredige belasting van het strafgeding kunnen leiden. Zo hoeft niet in elke zaak van de rechter te worden verlangd dat hij uitdrukkelijk verantwoordt dat en waarom de belangen van de verdachte en/of van derden aan het toelaten van het leveren van een nadere onderbouwing of nadere bewijslevering in de weg staan.

8.5.
De (deel)klacht, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof “niet rept over de belangen van de verdachte en/of belangen van derden” en niet duidelijk heeft gemaakt waarom het strafproces onevenredig zou worden belast, kan dan ook niet slagen, omdat het in grote mate ter beoordeling van het hof staat of nadere bewijslevering tot een onevenredige belasting van het strafgeding zal leiden. Evenmin kan zodoende de (deel)klacht slagen dat het hof, indien het nadere onderbouwing en/of bewijslevering daadwerkelijk noodzakelijk zou hebben geacht, partijen daartoe in de gelegenheid had moeten stellen.

8.6.
Het hof heeft echter in de onderhavige zaak niet kenbaar gemotiveerd of de niet-ontvankelijkverklaring berust op een onevenredige belasting van het strafgeding of op het feit dat het hof zich “niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.”

8.7.
Het lijkt er meer op dat het hof zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de materieelrechtelijke vraag of onder de aangevoerde (en volgens ons niet betwiste) omstandigheden is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vorderingen.264 Wij maken dat op uit de volgende overweging:

“Het hof stelt echter vast dat enkele van de genoemde omstandigheden bestaan uit gedrag van de politie en uit de gevolgen van opsporingsonderzoek. Of dit dan moet worden toegerekend aan verdachte staat niet zonder meer vast. Bovendien zijn dit omstandigheden die, hoe verdrietig ook, niet verschillen van andere zaken. Of en in hoeverre deze omstandigheden een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op [slachtoffer] en recht geven op een schadevergoeding is daarom alleen vast te stellen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering.”

In deze overweging werpt het hof een vraag op naar ‘toerekening’ en oordeelt het dat de “genoemde omstandigheden” (wij begrijpen: de zich versprekende politieagent en de verminkende gevolgen van de sectie) “niet verschillen van andere zaken”, maar het hof geeft geen antwoord op die toerekeningsvraag. Het hof oordeelt slechts ten aanzien van “deze omstandigheden” dat “of en in hoeverre’ zij een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op het slachtoffer en recht geven op een schadevergoeding ‘daarom alleen [is] vast te stellen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering”. Nog los van het feit dat het hof hier slechts twee van de in ieder geval door het hof ook opgesomde vier aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel betrekt, blijkt uit deze overweging niet waarom het hier zou gaan om een kwestie van “nadere onderbouwing en/of bewijslevering”. Het lijkt er veeleer op dat het hof zich in het kader van het strafgeding niet in staat heeft geacht om de voorliggende rechtsvraag te beantwoorden, niet omdat de stellingen van partijen onvoldoende waren onderbouwd of de daaraan ten grondslag liggende feiten niet waren bewezen, maar omdat voor het hof onvoldoende duidelijk was of hetgeen wel is gesteld voldeed aan de voor toewijzing van de vordering geldende materieelrechtelijke criteria (waarover kort nader onder 8.10 en 8.11). In deze zin achten wij de motivering van de niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen niet begrijpelijk.

8.8.
Het eerste middel slaagt daarom ook in zoverre.

Het tweede en het derde middel

8.9.
Het tweede en derde middel betogen beide dat het hof de vorderingen ten onrechte niet heeft toegewezen. Wij menen dat wij deze middelen onbesproken kunnen laten. Indien het eerste middel faalt en het oordeel van het hof ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid in stand blijft, zijn het tweede en derde middel niet meer aan de orde. Indien het eerste middel slaagt, waartoe wij concluderen, lijkt het ons onverminderd aan de feitenrechter om na terugwijzing of verwijzing, te beslissen of hij zich op grond van het gevoerde debat in staat acht een beslissing te nemen over de materiële (rechts)vraag of de verdachte de schade schade dient te vergoeden en ook of hij, als dat niet het geval is, binnen het strafgeding mogelijkheden ziet om dat door nadere maatregelen, zoals het toelaten van nadere onderbouwing en/of bewijsvoering, alsnog te bewerkstelligen.

8.10.
Daarbij willen wij opmerken dat het volgens ons geen twijfel lijdt dat eventuele communicatiefouten van de politie of gevolgen van een sectie op het lichaam aan de veroorzaker van het misdrijf moeten worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW: er bestaat onmiskenbaar condicio sine qua non-verband met het misdrijf en de aard van de aansprakelijkheid en van de schade vormen geen beletsel voor toerekening.

8.11.
Verder ligt het, indien – zoals wij onder 4.8.5 e.v. voorstellen – zou worden aangenomen dat een bepaalde wijze van confrontatie met de schokkende gebeurtenis niet (langer) als een ‘vereiste’ moet worden gezien, maar als een relevante omstandigheid die de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met die gebeurtenis in belangrijke mate ondersteunt, eerder in de rede de aannemelijkheid van schade en van causaal verband nader te onderzoeken, dan om de vordering zonder meer op een confrontatie-eis te laten afstuiten. Dat de confrontatie mede plaatsvond door een mededeling van de politie en/of tijdens het opsporingsonderzoek/door de sectie, staat op zichzelf niet aan een recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade in de weg. Dat wil, zoals al opgemerkt onder 8.9, niet zeggen dat de vorderingen daarmee voor toewijzing gereed liggen. Een en ander brengt ons inziens mee dat het hof na verwijzing zal moeten oordelen over de schade en het causale verband.

9
Conclusie

9.1.
Van de namens de verdachte voorgestelde middelen slaagt het tweede middel. De overige middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende overweging worden afgedaan.

9.2.
Het eerste middel van de benadeelde partij slaagt gedeeltelijk. Het tweede en derde middel behoeven geen behandeling.

9.3.
Ambtshalve hebben wij geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9.4.
Deze conclusie strekt:

- tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging
- en voor zover de benadeelde partijen niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen;
- tot verwerping van het cassatieberoep van de verdachte voor het overige en
- tot zodanige beslissing op de voet van art. 440 Sv als de Hoge Raad passend voorkomt. ECLI:NL:PHR:2022:166