HR 150319 OD vanwege te zwaar detentieregime. geen vergoeding van immateriële schade vanwege aantasting in zijn persoon; conclusie AG Hartlief

HR 150319 OD vanwege te zwaar detentieregime. geen vergoeding van immateriële schade vanwege aantasting in zijn persoon; conclusie AG Hartlief

4 Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1
In cassatie dient tot uitgangspunt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] bijna een jaar lang in de EBI geplaatst te houden in plaats van onder een regime waarin de beperkingen minder ingrijpend zijn. Voorts dient tot uitgangspunt dat [eiser] geen geestelijk letsel heeft opgelopen. Vast staat dat de beroepscommissie van de RSJ aan [eiser] een financiële vergoeding heeft toegekend (zie hiervoor in 3.1.2 onder (ii)). In de kern betoogt [eiser] dat hij recht heeft op vergoeding van immateriële schade, althans op een hogere vergoeding dan hem reeds door de beroepscommissie van de RSJ is toegekend.

Uitgangspunten

4.2.1
Als de schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad nadeel omvat dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde ingevolge art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.

Van de in art. 6:106 lid 1, onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze is in ieder geval sprake indien de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld (vgl. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2551, rov. 3.4).

Daarnaast kunnen de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106 lid 1, onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze sprake is (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 379 en p. 380). 
HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519 (Blauw oog) moet ook aldus worden verstaan.

In beginsel zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. In voorkomend geval kunnen de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. In HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721 (Oudejaarsrellen) was die aantasting gelegen in de gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot het lijf en goed van de benadeelden die een aantal uren in hun woning in een zeer bedreigende situatie verkeerden, terwijl een reactie op hun verzoek om hulp en bijstand van de politie uitbleef. En in HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213 (Wrongful life) bestond die aantasting in de ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder waardoor zij niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen.

4.2.2
Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW, is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.

4.2.3
Op grond van de Penitentiaire beginselenwet kan een gedetineerde opkomen tegen een hem betreffende beslissing. Indien de bestreden beslissing wordt vernietigd en de rechtsgevolgen van die beslissing niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden, kan de RSJ de gedetineerde een tegemoetkoming toekennen (art. 68 lid 7 Pbw en art. 73 lid 4 Pbw). Deze tegemoetkoming kan bestaan in niet-geldelijke compensatie, bijvoorbeeld door klager alsnog de faciliteiten toe te kennen die hem ten onrechte zijn onthouden. Indien deze vorm van tegemoetkoming niet goed mogelijk is, kan de tegemoetkoming bestaan in een financiële compensatie (zie Kamerstukken II 1994/95, 24263, nr. 3, p. 79-80). Een financiële compensatie kan zien op gederfd loon en immateriële schade (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24263, nr. 6, p. 37).

De RSJ hanteert bij het toekennen van een geldelijke tegemoetkoming gestandaardiseerde bedragen. Indien de klager daarnaast schade heeft geleden die eenvoudig is te begroten, kan de RSJ daarvoor een bijkomende vergoeding toekennen.

4.2.4
Indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, kan naast de hiervoor in 4.2.3 bedoelde gestandaardiseerde tegemoetkoming vergoeding van immateriële schade op de voet van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW op haar plaats zijn. Daarvoor is vereist dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat sprake is van de in art. 6:106 lid 1, onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze (zie hiervoor in 4.2.1).

Beoordeling van de klachten

4.3.1
De onderdelen 1.3, 1.10 en 1.13-1.15 van het middel klagen dat het hof heeft miskend dat bij schending van de art. 3, 5 en 6 EVRM verondersteld moet worden dat nadeel is geleden, ook als geen sprake is van (feitelijk aangetoonde) immateriële schade als bedoeld in art. 6:106 lid 1 BW, en dat dit nadeel in een geval als het onderhavige voor vergoeding in aanmerking komt naast de tegemoetkoming die is toegekend door de beroepscommissie van de RSJ. Deze klacht stuit af op hetgeen hiervoor in 4.2.1, 4.2.2 en 4.2.4 is overwogen.

4.3.2
Onderdeel 1.12 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in dit geval niet heeft verondersteld dat de normschending door de Staat heeft geleid tot schade die is aan te merken als aantasting in de persoon van [eiser] .

Het hof heeft terecht onderzocht of het EBI-regime voor [eiser] zwaarder is geweest dan het GVM-regime zou zijn geweest indien dat in de relevante periode op hem was toegepast. Partijen hebben daarover samengevat het volgende gesteld.

[eiser] heeft blijkens de dagvaarding in eerste aanleg en de memorie van grieven aanvankelijk alleen in algemene bewoordingen in beeld gebracht hoe ingrijpend het EBI-regime is en hoe het GVM-regime in een penitentiaire inrichting (hierna: PI) verschilt van het EBI-regime. 
De Staat heeft zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat [eiser] geen geestelijk letsel heeft geleden en dat hij niet concreet heeft gesteld welke immateriële schade uit zijn verblijf in de EBI is voortgevloeid. De Staat heeft tijdens de zitting bij de rechtbank betoogd dat zowel het EBI-regime als het GVM-regime in een PI ruimte biedt voor aanpassingen in individuele gevallen en dat beide regimes in het geval van [eiser] niet in die mate van elkaar verschilden dat sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze. 
Dit heeft [eiser] niet gemotiveerd weersproken. Hij heeft niet geconcretiseerd welk nadeel hij heeft geleden en niet uiteengezet wat in zijn geval gedurende de relevante periode het verschil in regime zou zijn geweest als niet het EBI-regime maar het GVM-regime zou zijn toegepast.

Het hof heeft geoordeeld dat omtrent de persoonlijke gevolgen voor [eiser] van de normschending niets is komen vast te staan. Gezien hetgeen hiervoor in 4.2.1 en 4.2.4 is overwogen en tegen de achtergrond van het zojuist weergegeven partijdebat is dat oordeel niet onbegrijpelijk. De daartegen gerichte motiveringsklacht faalt.

4.3.3
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.4
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. ECLI:NL:HR:2019:376

anders: AG Hartlief:

Kern van de zaak
3.1
In deze zaak staat aansprakelijkheid van de Staat vast; [eiser] is bijna een jaar aan het zwaarste detentieregime onderworpen zonder dat daarvoor een titel bestond. In dat verband is hem een tegemoetkoming door de RSJ toegekend, maar daarmee heeft hij geen genoegen willen nemen. Hij wenst een hogere vergoeding en zoekt daarom zijn heil in schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Zijn vordering is daarbij beperkt tot vergoeding van immateriële schade en daarmee tot smartengeld. Het hof heeft deze vordering bij gebreke van een grondslag voor smartengeld in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW afgewezen. Van lichamelijk letsel is geen sprake (deze grondslag is althans niet (langer) aan de orde) en van geestelijk letsel evenmin. Het hof heeft, toepassing gevend aan het regime dat Uw Raad in het Blauw oog-arrest13 heeft geformuleerd, ook geen ruimte gezien voor het aannemen van een aantasting in de persoon “op andere wijze” die niet bestaat in geestelijk letsel.

3.2
Zowel [eiser] als de Staat heeft cassatieberoep ingesteld, de Staat onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van [eiser] slaagt.

3.3
In de kern betoogt [eiser] in cassatie dat hij wel recht heeft op smartengeld, althans op een hogere vergoeding dan hem reeds door de RSJ is toegekend, gelet op de stand van ons recht met betrekking tot (het recht op) smartengeld mede in het licht van art. 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’) (en rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) te dien aanzien). Hij verwijt het hof daarbij dat het de lat voor vergoeding van immateriële schade te hoog heeft gelegd en van hem qua stelplicht teveel heeft verlangd. In dit verband bestrijdt hij dus ook de consequenties die het hof verbindt aan het Blauw oog-arrest.

3.4
De Staat neemt in zijn voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep als vertrekpunt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de criteria uit het Blauw oog-arrest, (een ernstige normschending (de Staat spreekt hier in cassatie wel van het “a-criterium”) met ernstige gevolgen (het “b-criterium”)) en de vordering van [eiser] heeft afgewezen, omdat niet is voldaan aan het “b-criterium”. Voor zover het hof daarmee zou hebben geoordeeld dat wel voldaan is aan het “a-criterium”, is dit volgens het middel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

3.5
Deze zaak zou wellicht ‘klein’ kunnen worden gehouden en kort kunnen worden afgedaan. Wat het hof heeft gedaan, is in lijn met het Blauw oog-arrest en valt ook wel te verenigen met (de door [eiser] genoemde bepalingen uit) het EVRM. Het cassatieberoep van [eiser] zou dan falen en aan het cassatieberoep van de Staat zou Uw Raad dan niet toekomen.

3.6
Daarmee zou naar mijn indruk echter geen recht worden gedaan aan de zaak. Zij stelt in wezen aan de kaak of het Blauw oog-arrest als zodanig niet te beperkt is geformuleerd c.q. wordt uitgelegd en daarmee vooruitgang aan het front van (het recht op) smartengeld onvoldoende reflecteert of zelfs in de weg zit.

3.7
Onmiskenbaar is de afgelopen twee decennia, niet alleen in rechtspraak van Uw Raad maar ook onder invloed van het EVRM en rechtspraak van het EHRM, sprake van een uitbreiding van de gevallen waarin recht op smartengeld bestaat. Deze ontwikkeling vond, zowel waar het geestelijk letsel als de schending van fundamentele rechten14 als zodanig betreft, plaats onder de noemer van de persoonsaantastingen of valt, waar het gaat om ontwikkelingen in EVRM-verband, in dat kader in te passen. Wat dat laatste betreft valt bijvoorbeeld te denken aan het toekennen van smartengeld wegens overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een rechterlijke beslissing in de zin van art. 6 EVRM (hierna randnummer 4.24). Behalve het gegeven van de uitbreiding is ook van belang dat zij gepaard is gegaan met een zekere verzelfstandiging van de categorie van de schending van fundamentele rechten als zodanig ten opzichte van de gevallen van geestelijk letsel.

3.8
Deze ontwikkeling past bij en wordt ook gevoed door de tamelijk populair geworden gedachte dat smartengeld niet alleen een nuttige rol kan vervullen bij het inhoud geven aan rechten en daarmee het belang van rechthebbenden dient, maar (daarmee) ook het aansprakelijkheidsrecht als zodanig ondersteunt in het kader van de handhaving van rechten en plichten.

3.9
In het onderhavige geval is juist de vraag of vanuit deze laatste perspectieven voldoende recht is gedaan: uiteraard staat voorop de vraag of [eiser] wel heeft gekregen wat hem toekomt, maar in het verlengde daarvan is ook de vraag of op deze manier wel voldoende druk op de Staat wordt gelegd om langdurige onrechtmatige detentie te voorkomen.

3.10
Met de erkenning in de uitspraken met betrekking tot Groninger oudejaarsrellen15en Wrongful life16 van de mogelijkheid van smartengeld vanwege de schending van fundamentele rechten als zodanig (hierna randnummers 4.15 e.v.) heeft Uw Raad zelf voedsel gegeven aan de gedachte dat hier inderdaad wat te halen valt, althans aan de gedachte dat de route van smartengeld wegens schending van een fundamenteel recht een zelfstandige is, die zich binnen de categorie van de aantasting in de persoon “op andere wijze” heeft ‘losgemaakt’ van de route van smartengeld wegens geestelijk letsel. In het latere Blauw oog-arrest, waarbij het hof in de onderhavige zaak nadrukkelijk aansluiting heeft gezocht, lijkt de ruimte voor deze route echter nogal beperkt en lijkt in ieder geval de route die langs geestelijk letsel voert voorop te staan.

3.11
Dat is om meerdere redenen ongelukkig. Zo kan schending van een fundamenteel recht weliswaar (ook) tot geestelijk letsel leiden, maar dat zal (gelukkig) in de regel niet het geval zijn. Het is dan enigszins merkwaardig om dan voor smartengeld wel dat vereiste (voorop) te stellen. Daar komt bij dat dat ook geen recht doet aan de zaak. Smartengeld wegens geestelijk letsel, mocht zich dat voordoen, is nu eenmaal geen smartengeld wegens inbreuk op het fundamentele recht als zodanig. Daar komt bij dat met de genoemde arresten Groninger oudejaarsrellen en Wrongful life ruimte is gegeven aan een ontwikkeling, denk bijvoorbeeld aan de erkenning van (het recht op vergoeding van) zogenoemde integriteitsschade in gevallen waarin een informatieverplichting van een arts is geschonden (hierna randnummer 4.23), die zeker nog niet is afgerond.17 Het strakker aanhalen van de teugels tijdens dat ontwikkelingsproces ligt niet voor de hand. Aanleiding daarvoor is er ook niet; het is zeker niet zo dat er een breed gedragen gevoel is dat het met het smartengeld buiten de sfeer van lichamelijk en geestelijk letsel de verkeerde kant opgaat of dat het op dat vlak zelfs uit de hand loopt, integendeel.18 Ten slotte verdient in dit verband vermelding dat ook een ontwikkeling als die met betrekking tot smartengeld wegens overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een rechterlijke beslissing in de zin van art. 6 EVRM (hierna randnummer 4.24) moeilijk te verenigen valt met de terughoudende formulering uit het Blauw oog-arrest. Waar staan we anno 2018 dus met het (recht op) smartengeld?

3.12
Het antwoord op die vraag heeft een bredere betekenis. Behalve in de onderhavige zaak, heeft het antwoord bijvoorbeeld ook meerwaarde voor angstschadeclaims die zich recentelijk in een toenemende belangstelling mogen verheugen.19 Ook in dat verband wordt de ruimte in het wettelijk systeem geëxploreerd en gaat het in het bijzonder om de vraag welke ruimte de restcategorie van art. 6:106 lid 1 onder b BW (aantasting in de persoon “op andere wijze” (dan door lichamelijk letsel of schending van eer of goede naam)) biedt voor vergoeding van immateriële schade in gevallen waarin van geestelijk letsel geen sprake is. Angst kan weliswaar tot geestelijk letsel leiden en dan eventueel ook aanspraak geven op smartengeld​ naast vergoeding van eventuele vermogensschade die door dat geestelijk letsel is veroorzaakt, maar de vraag is of de aanspraak op smartengeld vanwege angst tot de gevallen van geestelijk letsel beperkt moet blijven. Niet ondenkbaar is dat, ook zonder dat sprake is van geestelijk letsel, een aantasting in de persoon (“op andere wijze”) aan de orde is.20

3.13
Om conclusies te kunnen trekken is eerst meer zicht nodig op de in randnummer 3.7 genoemde ontwikkelingen. Dat probeer ik in paragraaf 4. te geven. In dat kader komt nadrukkelijk ook rechtspraak van Uw Raad in beeld. Het aldus geboden algemeen kader vormt vervolgens de basis voor de bespreking van het middel van [eiser] in het principale cassatieberoep (paragraaf 5.) en van het middel van de Staat in het (voorwaardelijk ingestelde) incidentele cassatieberoep (paragraaf 6.).

3.14
Hoewel de uiteindelijk door mij getrokken conclusies het niet zonder de hierna volgende beschouwingen kunnen stellen en deze basis daarom moeilijk kan worden overgeslagen, kan ik voor degenen die liever meteen weten waar het heen gaat, alvast een tipje van de sluier oplichten en de volgende leeswijzer meegeven. Aan het slot van paragraaf 4. geef ik de Hoge Raad in overweging afstand te nemen van (de formulering van) het Blauw oog-arrest om in het kader van de aantasting in de persoon “op andere wijze” meer ruimte te bieden voor vergoeding van immateriële schade buiten de gevallen van geestelijk letsel dan tot nu toe lijkt te worden gedaan. In het verlengde daarvan kom ik in paragraaf 5. tot de slotsom dat het hof de vordering van [eiser] inderdaad niet had mogen afwijzen op de grond dat hij onvoldoende in beeld zou hebben gebracht welke gevolgen de normschending (onrechtmatige blootstelling aan het detentieregime van de EBI) voor hem heeft gehad. ECLI:NL:PHR:2018:1295