Hof Arnhem 080909 schade na incomplete dwarsleasie, over smartengeld was reeds overeenstemming bereikt, meerdere afgewezen,

Hof Arnhem 080909 schade na incomplete dwarsleasie, over smartengeld was reeds overeenstemming bereikt, meerdere afgewezen,
5.1  Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] heeft zich in 1995 onder behandeling onder andere een MRI-onderzoek laten uitvoeren, waarna op dat moment geen verdere behandeling is gevolgd. Op 28 augustus 1996 werd bij [appellante] een verkalkte hernia vastgesteld. Daardoor en door de operatie is een incomplete dwarslaesie veroorzaakt. De door partijen geraadpleegde deskundige, prof. dr. J.H.J. Wokke (hierna: Wokke), als neuroloog verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Utrecht, heeft als zijn oordeel gegeven dat [A] niet heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend neuroloog verwacht had mogen worden door, kort gezegd, genoegen te nemen met een onvoldoende uitgebreid MRI-onderzoek. Rijnstate heeft aansprakelijkheid erkend voor het feit dat door [A] niet tijdig een thoracale hernia was herkend. Wokke heeft vastgesteld dat [appellante] volledig arbeidsongeschikt is en dat de mate van haar functionele invaliditeit 38% bedraagt. [appellante] vordert vergoeding van een aantal schadeposten, waarop hierna wordt ingegaan.

5.2  Bij akte van 28 oktober 2008 heeft Rijnstate, die in de gelegenheid was gesteld om te reageren op de vermeerdering van eis van [appellante] en op de door haar bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde producties, de gelegenheid te baat genomen om een betoog te houden over een bij [appellante] opgetreden syringomyelie die volgens haar niet het gevolg is van de kunstfout van [A]. Het hof is van oordeel dat in dit stadium van de procedure in hoger beroep voor dergelijke geheel nieuwe stellingen, die gebaseerd zijn op onder meer een brief van 26 september 2000 van [B] van het Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen, geen plaats is.

Toerekening van 3%
5.3  Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 30 juli 2003 dat een klein deel van de schade, te stellen op 3%, in redelijkheid niet aan Rijnstate kan worden toegerekend. In de toelichting op de grief beroept [appellante] zich op het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092.

5.4  De deskundige Wokke heeft in zijn rapport vermeld dat het hem aannemelijk lijkt dat, wanneer in het voorjaar van 1995 een operatie-indicatie was gesteld bij [appellante], de kans op verslechtering door de operatie minder dan 5% zou bedragen. Het hof is van oordeel dat deze vanuit medisch oogpunt aanwezige kans zodanig gering is dat ervan moet worden uitgegaan dat het letsel van [appellante] – vanuit juridisch oogpunt beschouwd – geheel is veroorzaakt door de fout van [A] en bij juist handelen achterwege zou zijn gebleven. De grief slaagt dan ook. Bij het vaststellen van de schadevergoeding zal dus geen drie procent worden afgetrokken.
    
Smartengeld
5.5  In de grieven 2 en 6 in het principaal appel keert [appellante] zich tegen de hoogte van het toegekende smartengeld. Ook de bij memorie van grieven vermeerderde eis ziet daarop. [appellante] vordert thans € 150.000,-- smartengeld. Zij stelt daartoe primair dat zij op dit punt geen overeenkomst heeft gesloten en subsidiair dat de overeenkomst op de voet van artikel 6:258 BW moet worden gewijzigd.

5.6  Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] met Rijnstate een bedrag van ƒ 95.000,00 is overeengekomen. De omstandigheid dat van de zijde van de vertegenwoordiger van Rijnstate nog toestemming moest worden gevraagd, leidt er niet toe dat [appellante] eenzijdig kan terugtreden. Zij heeft zich blijkens de brief van 2 juli 2001 reeds verbonden en uit het vervolgens door Rijnstate op 9 juli 2001 betaalde voorschot, alsmede uit de verklaring van [C] ter comparitie van partijen op 23 januari 2003 blijkt dat Rijnstate later volledig akkoord is gegaan.

5.7  Wat betreft de subsidiair verzochte wijziging van het overeengekomene stelt het hof voorop dat daartoe is vereist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat Rijnstate naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Als omstandigheden noemt [appellante] dat thans, naar het hof begrijpt, ten tijde van het opstellen van de memorie van grieven, sprake is van een uitzonderlijk ernstige graad van invalidering, waardoor zij volledig bedlegerig is geworden, niet meer haar huis uitkomt, in een totaal sociaal isolement verkeert, geheel het vermogen heeft verloren tot het verrichten van normale ADL activiteiten, volledig afhankelijk is van de hulp van anderen en continu te kampen heeft met ernstige pijnklachten. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden, hoe ernstig ook, niet onvoorzien zijn in de zin van art. 6:258 BW, omdat [appellante] deze ook al noemt in de inleidende dagvaarding onder 10, deels expliciet en deels onder de noemer “gevaar voor secundaire klachten en complicaties”, zodat mag worden aangenomen dat [appellante] deze omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst heeft verdisconteerd.

5.8  [appellante] voert verder nog aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen, althans dat vermoedt zij, dat de wettelijke rente in het smartengeldbedrag is opgenomen en vordert voor dat geval dat dit bedrag nog wordt vastgesteld.

5.9  De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 februari 2006 in rov. 2.7 geoordeeld dat Rijnstate wettelijke rente is verschuldigd over al de door haar in rov. 2.6 toewijsbaar geoordeelde schadeposten, waaronder het smartengeld. Zij heeft als ingangsdatum voor de wettelijke rente over het smartengeld 1 februari 1995 genomen. Hieruit volgt dat de grief van [appellante] faalt, omdat de rechtbank, anders dan zij vermoedde, de wettelijke rente niet in de smartengeldsom besloten heeft geacht. Het hiervoor overwogene betekent dat de grieven 2 en 6 in het principaal appel falen.

5.10   Rijnstate keert zich in grief 4 in het incidenteel appel tegen de door de rechtbank gekozen ingangsdatum voor de wettelijke rente van 1 februari 1995. Zij stelt primair dat zij geen rente is verschuldigd en subsidiair dat de ingangsdatum 31 augustus 1996 moet zijn.
  
5.11  Het hof verwerpt het standpunt van Rijnstate dat geen wettelijke rente is verschuldigd, omdat partijen buiten rechte overeenstemming hadden bereikt. Die omstandigheid zou alleen dan tot het door Rijnstate voorgestane gevolg leiden, als partijen ook waren overeengekomen dat in het smartengeld een bedrag voor de wettelijke rente is opgenomen. Rijnstate heeft daarvoor onvoldoende gesteld en de door haar bij conclusie van antwoord als productie 3 overgelegde brief van de raadsman van [appellante] bevat daarvoor geen aanwijzing. Het hof houdt het er dan ook voor dat wettelijke rente is verschuldigd. Als ingangsdatum dient te worden gekozen het moment dat de schadevergoeding opeisbaar is, en dat is, in het geval van smartengeld, het moment waarop de schade is geleden (art. 6:83 sub b BW). De schade van [appellante], bestaande in de dwarslaesie en de daaruit voortvloeiende klachten en beperkingen, is veroorzaakt door het in rov. 5.1 omschreven nalaten van dr. [A] na ontvangst van de MRI-scan die op 6 januari 1995 en dr. [A] niets gedaan heeft toen [appellante] op het spreekuur van 30 januari 1995 kwam. Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat de ingangsdatum van de rente moet worden gesteld op 1 februari 1995. Grief 4 in het incidenteel appel faalt derhalve.

Arbeidsvermogenverlies
5.12  De grieven 3 en 7 in het principaal appel betreffen de post arbeidsvermogenverlies. [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij zonder de tekortkoming van [A] zou zijn opgeklommen tot bejaardenverzorgster en dat zij dit voldoende aannemelijk heeft gemaakt door overlegging van twee verklaringen van de heer [D], hoofd verzorging van de Paasberg. Voorts stelt zij dat zij haar werkzaamheden naar dertig uren per week (althans vierentwintig uren per week) zou hebben uitgebreid.

5.13  Bij de beoordeling neemt het hof met partijen tot uitgangspunt dat bij de begroting van deze schadepost rekening moet worden gehouden met een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen. Uit de brief van [D], locatiemanager van de Paasberg, van 8 augustus 2003, volgt dat [appellante] de capaciteiten had om de opleiding tot bejaardenverzorgende te volgen en dat zij die ook daadwerkelijk zou gaan volgen. Het hof ziet geen reden om de verwachting van deze locatiemanager, die deskundig is op het punt van de benodigde capaciteiten voor een bejaardenverzorgende en wetenschap heeft van de plannen van [appellante], niet te volgen. Het hof acht het dan ook redelijk om te verwachten dat [appellante] op een zeker moment ook daadwerkelijk bejaardenverzorgende zou zijn geworden. [appellante] zal dienen aan te geven welke opleiding zij precies zou zijn gaan volgen, wanneer zij die opleiding zou zijn gaan volgen en hoeveel tijd de opleiding - het hof begrijpt: naast haar werk - in beslag zou nemen. Voorts dient [appellante] de brief van [D] van 4 mei 2000 te overleggen, want die heeft het hof in het dossier niet aangetroffen. Uit de stellingen van partijen lijkt te volgen dat in deze brief staat dat de Paasberg (maximaal) vierentwintig uur werkzaamheden zou aanbieden.

Huishoudelijke hulp
5.14  Grief 4 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van [appellante] gevergd kon worden om in de jaren 1997 en 1998 gebruik te maken van de thuiszorg.

5.15  Het hof stelt bij de beoordeling van deze schadepost voorop dat de kosten van een particuliere hulp in de huishouding alleen dan vergoedbaar zijn als deze keuze voor een particuliere hulp in plaats van de door Thuiszorg verleende hulp alle omstandigheden in aanmerking genomen als een redelijke beslissing van [appellante] kan worden beschouwd. Het hof is van oordeel dat aan deze maatstaf niet is voldaan. De enige door [appellante] aangedragen omstandigheid, de vele wisselingen, is, nu niet is aangevoerd dat de huishoudelijke hulp niet voldeed, onvoldoende om een veel duurder alternatief te kiezen. De prijs van de particuliere hulp was immers, anders dan [appellante] betoogt, ƒ 15,00 per uur tegen een eigen bijdrage aan Thuiszorg van ƒ 4,85 (€ 2,20) per week. De grief faalt dan ook.

5.16  Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] haar vordering op het punt van huishoudelijke hulp vermeerderd, omdat haar eigen bijdrage in het kader van het Persoongebonden Budget (PGB) hoger is dan de € 2.20 per week, omdat zij ten onrechte als ongehuwd was geregistreerd. Zij stelt dat de bijdrage om die reden eind 2004 is verhoogd tot € 8.375,70 per jaar, in totaal € 138.733,66.

5.17  Rijnstate betwist in de eerste plaats dat er schade is, omdat de eigen bijdrage niet wordt gefactureerd, maar van een bruto PGB budget wordt afgetrokken. Het hof is van oordeel dat de wijze waarop de eigen bijdrage wordt berekend, niet meebrengt dat [appellante] die kosten niet maakt; zonder eigen bijdrage zou zij immers meer ontvangen.

5.18  Voorts betwist Rijnstate dat de verhoging berust op een omissie en dat deze eigen bijdrage schade vormt. Daarmee weerspreekt Rijnstate niet dat [appellante] thans de door haar genoemde bijdrage moet betalen (via aftrek), zoals ook blijkt uit productie 6 bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Wel voert Rijnstate terecht aan dat de eigen bijdrage op de toekenningsbeschikking van 11 december 2007 € 7.057,00 bedraagt en eerst op de toekenningsbeschikking van 21 februari 2008 op € 8.375,00 is gesteld. [appellante] zal dan ook dienen aan te geven welke bedragen zij vanaf 2004 heeft moeten betalen en een berekening van het totale bedrag met inachtneming van die bedragen moeten verschaffen.

Mantelzorg
5.19  Grief 5 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel hebben betrekking op de schadepost voor door de echtgenoot van [appellante] gegeven mantelzorg.   

5.20  Rijnstate betoogt in de eerste plaats dat [appellante] geen aanspraak kan maken op de kosten van mantelzorg, maar haar echtgenoot die de zorg geeft.

5.21  Dit standpunt wordt verworpen. Het feit dat art. 6:107 BW aan de echtgenoot van [appellante] een eigen recht op schadevergoeding toekent, doet niet af aan de bevoegdheid van [appellante] zelf om vergoeding van de geleden schade te vorderen (HR 5 december 2008, LJN BE9998).

5.22  Voorts stelt Rijnstate dat de kosten van mantelzorg concreet moeten worden berekend.

5.23  Ook dit standpunt wordt verworpen. Op het uitgangspunt dat de schade bij letsel wordt berekend met inachtneming van de concrete omstandigheden bestaan uitzonderingen, waaronder het geval dat vergoeding wordt gevraagd voor de kosten van huishoudelijke hulp en mantelzorg door de echtgenoot die daarvoor in feite geen kosten in rekening heeft gebracht (wederom HR 5 december 2008, LJN BE9998).

5.24  In de derde plaats stelt Rijnstate dat sprake is van een dubbeltelling, omdat [appellante] aanspraak maakt op 47 uur verzorging bij haar aanvraag voor het PGB, terwijl zij daadwerkelijk maar vier uur professionele hulp heeft, en daarnaast nog twaalf uren mantelzorg vergoed wil krijgen. In antwoord daarop voert [appellante] aan dat van de 47 PGB-uren inderdaad slechts acht uren extern worden ingekocht, maar dat voor de overige uren (39) [haar echtgenoot] wordt ingehuurd. Daarnaast, dus voor zover de 39 uren worden overschreden, verricht [haar echtgenoot] de twaalf uren mantelzorg, waarvoor zij vergoeding vraagt.

5.25  Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de door de echtgenoot verleende mantelzorg voor vergoeding in aanmerking komt, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvoor het inschakelen van professionele hulp gebruikelijk is. Juist omdat [haar echtgenoot] kennelijk een aanmerkelijk deel van zijn werkzaamheden verricht krachtens een zorgovereenkomst (overgelegd als productie 2b bij memorie van antwoord in het incidenteel appel), waarin is aangestreept dat de werkzaamheden bestaan in huishoudelijke verzorging, persoonlijke verzorging en verpleging, is het voor het hof niet mogelijk om vast te stellen voor welke werkzaamheden [appellante] van Rijnstate vergoeding wil ontvangen. Ook het door [appellante] overgelegde verslag van de werkzaamheden van haar echtgenoot (productie 3 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, niet overgelegd door Rijnstate, maar aanwezig in het griffiedossier) bevat daartoe onvoldoende aanwijzingen, omdat in dit verslag niet wordt aangegeven welke werkzaamheden krachtens de zorgovereenkomst worden verricht en dit verslag bovendien wat betreft de huishoudelijke zorg niet compleet lijkt. [appellante] dient dus inzichtelijk te maken welke werkzaamheden [haar echtgenoot] verricht (a) waarvoor professionele hulp gebruikelijk is en (b) die niet vallen onder de zorgovereenkomst.

Pensioenschade
5.26  Grief 8 in het principaal appel is gericht tegen de verrekening van de hoge inkomsten van [appellante] vóór 1 november 2023 uit de WAO-uitkering (in plaats van het Flexpensioen dat zij zonder ongeval zou hebben ontvangen) met de pensioenschade. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de in een bepaalde schadepost (hier: het prepensioen) opkomend voordeel niet mag worden verrekend met een schade in een andere schadepost (hier: het ouderdomspensioen).

5.27  Het hof stelt voorop dat, indien ter zake van een gebeurtenis verschillende schaden zijn geleden, ten aanzien van ieder van deze schadeposten ter beoordeling van de rechter staat in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is dit voordeel daarop in mindering te doen strekken (HR 17 december 1976, NJ 1977, 351). In dit geval gaat het om een uitkering krachtens de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering die de strekking heeft om inkomensschade op te vangen, waaronder in brede zin naast het inkomen ook het prepensioen en het pensioen kunnen worden begrepen. Op die grond acht het hof met de rechtbank toerekening van dat voordeel op niet alleen het prepensioen, maar ook het pensioen, redelijk. Grief 8 in het principaal appel wordt daarom verworpen.

Buitengerechtelijke kosten
5.28  In grief 2 in het incidenteel appel keert Rijnstate zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] aanspraak kan maken op een bedrag van € 9.429,96. Rijnstate betwist met name dat [appellante] ter zake van buitengerechtelijke kosten enig bedrag aan haar advocaat heeft betaald, dat het uurtarief € 180,00 bedroeg en dat de gevorderde kosten de toets der dubbele redelijkheid kunnen doorstaan. Zij stelt bovenal dat krachtens de tussen de verzekeraars geldende regeling RBK-L2001 [appellante] slechts aanspraak kan maken op het bedrag van de lump sum, te weten € 1.423,50.
Daarnaast bestrijdt Rijnstate dat de kosten van rekenkundig adviesbureau Valau toewijsbaar zijn, omdat [appellante] is verzekerd, niet is gebleken dat zij de kosten heeft betaald en de vordering wordt begrensd door voormelde regeling.

5.29  Krachtens art. 6:96 lid 2 onder b en c BW komen voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Gelet op het feit dat het hier gaat om een ernstige letselschade met verschillende schadeposten, waarbij aanvankelijk ook de aansprakelijkheid zelf door Rijnstate werd betwist, acht het hof het met de rechtbank redelijk dat [appellante] kosten heeft gemaakt om de aansprakelijkheid en de schade vast te stellen en om voldoening buiten rechte te krijgen en acht het hof de kosten ook naar de omvang redelijk. De bezwaren van Rijnstate tegen de omvang van de telefoonkosten en de besprekingen worden verworpen. Bij de beoordeling of de kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan spelen de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade ook een rol. Het gaat hier, naar Rijnstate erkent, om ernstige schade, waarvoor redelijkerwijze meer telefonische en rechtstreekse besprekingstijd moest worden uitgetrokken.
Het hof verenigt zich wat betreft de gevorderde kosten van € 180,00 per uur en wat betreft de kantooropslag van 5% met het oordeel van de rechtbank en maakt dat tot het zijne.

5.30  De tegenwerping door Rijnstate dat zij alleen tot vergoeding van een lump sum is gehouden faalt, omdat het hof niet vermag in te zien op welke wijze een afspraak tussen aansprakelijkheidsverzekeraars en bijstandverzekeraars, blijkens het citaat bestaande in de omvang van verhaal door de rechtsbijstandverzekeraar zelf, van invloed kan zijn op de verhouding tussen het aansprakelijke ziekenhuis Rijnstate, geen verzekeraar, en [appellante], evenmin een verzekeraar, nu Rijnstate niet heeft gesteld dat zij of [appellante] bij die afspraak zijn betrokken. Iets anders is dat [appellante] geen schade lijdt, wanneer zij alle gemaakte kosten vergoed krijgt door haar rechtsbijstandsverzekeraar of wanneer deze haar kosten betaalt, maar dat heeft Rijnstate niet dan wel onvoldoende gesteld.

5.31  Met de rechtbank is het hof verder van oordeel dat aan toewijzing niet in de weg staat dat [appellante] de kosten nog niet heeft betaald. Voldoende voor toewijsbaarheid van deze schadepost is dat [appellante] de door haar gestelde schade heeft geleden. Daartoe volstaat dat de raadsman een opeisbare vordering op haar heeft.

5.32  Evenmin staat aan toewijzing van de kosten in de weg dat [appellante] geen onderscheid heeft gemaakt tussen kosten ter vaststelling van schade en van aansprakelijkheid, enerzijds omdat deze kosten bij letselschade deels door elkaar lopen en anderzijds omdat beide posten voor vergoeding in aanmerking komen.

5.33  Ook de kosten van het rekenkundig adviesbureau Valau komen voor vergoeding in aanmerking. Het betreft hier duidelijk kosten ter vaststelling van de schade en het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kosten naar urentarief en omvang redelijk zijn. [appellante] heeft voldoende aangetoond dat Valau deze kosten van haar vordert, doordat zij een aan haar raadsman gerichte factuur van Valau heeft overgelegd (productie 4 bij dagvaarding). De tegenwerping dat de kosten onder een afspraak tussen verzekeraars vallen, wordt verworpen op dezelfde gronden als hiervoor in rov. 5.30 ten aanzien van de rechtsbijstandskosten is overwogen. Grief 2 in het incidenteel appel faalt dan ook.

Diverse voorzieningen
5.34  Grief 3 in het incidenteel appel is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de schadepost ten bedrage van € 9.871,63 (verminderd met 3%) voor diverse voorzieningen. Rijnstate stelt zich op het standpunt dat zij de juistheid van het bedrag wel degelijk gemotiveerd heeft bestreden, met name de vervanging van beplanting door straatwerk en de huur van krukken, rolstoel, telefoon en televisiekosten tijdens het ziekenhuisverblijf, vervoer met rolstoeltaxi en reizen naar arts en fysiotherapeut.

5.35  Het hof oordeelt als volgt. Zoals [appellante] terecht aanvoert, heeft zij bij dagvaarding in eerste aanleg onder punt 13 een bedrag van € 9.871,63 gevorderd voor diverse voorzieningen om de woning aan te passen, voor zover deze niet werden vergoed door de Wet Voorzieningen Gehandicapten. Daarnaast heeft zij in onder punt 14 vergoeding gevraagd voor diverse uitgaven waaronder de door Rijnstate genoemde en bestreden kosten. Deze laatste vordering heeft zij bij akte na comparitie in eerste aanleg van 5 maart 2003 ingetrokken. Het hof vermag dan ook niet in te zien dat Rijnstate in eerste aanleg of in hoger beroep de onder punt 13 genoemde kosten voor voorzieningen bestrijdt. De ongemotiveerde betwisting in de epiloog van de akte in hoger beroep van 28 oktober 2008 kan niet als zodanig gelden. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt. De grief faalt dan ook.

Proceskosten
5.36  Grief 5 in incidenteel appel betreft de proceskosten. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het aantal toegewezen posten, mede gezien het verweer daartegen door Rijnstate, rechtvaardigen dat Rijnstate de proceskosten in eerste aanleg draagt. De grief faalt dan ook.

Slotsom
5.37  De slotsom van het voorgaande is dat grief 1 in het principaal appel slaagt en de grieven 2, 4, 6 en 8 falen. In het incidenteel appel falen de grieven 2, 3, 4 en 5.

5.38  [appellante] zal worden toegelaten tot het overleggen van de in de rov. 5.13, 5.18 en 5.25 bedoelde gegevens, waarna Rijnstate daarop kan reageren. Het hof acht het gewenst om aansluitend aan deze aktewisseling een comparitie te gelasten omtrent de punten die partijen verdeeld houden om te bezien of zij het daarover eens kunnen worden. Het hof zal het voorstel van [appellante] volgen om deze comparitie te haren huize te houden. LJN BL0369