Dirkzwager.nl 151122 Pepijn van Campen; Nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak vergroot mogelijk de kans op claims van secundaire victimisatie

Dirkzwager.nl 151122 Pepijn van Campen; Nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak vergroot mogelijk de kans op claims van secundaire victimisatie

Secundaire victimisatie houdt – kort gezegd – in dat bij de benadeelde vanwege de aan de verzekeraar toe te rekenen trage afwikkeling van de letselschadezaak verergering van het door het ongeval veroorzaakte letsel of schade optreedt. Veelal bestaat die schade uit psychisch letsel, omdat de onzekerheid over de schadeafwikkeling zich uit in zorgen, spanning en stress, hetgeen de als gevolg van het ongeval reeds ontstane psychische klachten kunnen verergeren.

Bij een beroep op secundaire victimisatie zal een benadeelde eerst dienen aan te tonen dat het handelen en het nalaten van de verzekeraar als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Als de benadeelde in dat bewijs slaagt, dan dient hij voor een vergoeding van zijn psychische schade te bewijzen dat bij hem sprake is van persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW, in welk geval er recht bestaat op vergoeding van de door hem gestelde psychische schade.

In dat kader zal ik in dit artikel aan de hand van de nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie bespreken waarmee de praktijk op dit gebied in de nabije toekomst rekening moet houden.

Juridisch kader

Sinds het EBI-arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, zijn er twee routes om binnen de bepaling van artikel 6:106 lid 1 sub b, slot BW tot een vergoeding van psychische schade (smartengeld) te komen: het op andere wijze in de persoon aangetast zijn vereist hetzij een (zeer) ernstige normschending en gevolgen, hetzij geestelijk letsel. In het onderstaande worden beide criteria nader toegelicht.

Aard en ernst van de normschending

De aard en ernst van de normschending en de gevolgen daarvan kunnen voor de benadeelde meebrengen dat van de in artikel 6:106, lid 1 sub b BW bedoelde aantasting in de persoon op andere wijze sprake is. De aard en ernst van de normschending kan in sommige gevallen met zich brengen dat de nadelige gevolgen voor benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon, zonder onderbouwing met concrete gegevens, kan worden aangenomen.

Een voorbeeld van een arrest waarin de Hoge Raad een dergelijke aantasting in de persoon aannam, betreft onder meer de zaak Groningse oudejaarsrellen (Hoge Raad 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721). De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat die aantasting in de persoon was gelegen in gevoelens van angst en onzekerheid met betrekking tot lijf en goed van benadeelden die urenlang in hun woning in een zeer dreigende situatie verkeerde, terwijl de politie veel te laat ingreep. In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad van 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213 (Wrongful life), bestond die aantasting in de ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder waardoor zij er niet voor heeft kunnen kiezen de geboorte van haar zwaar gehandicapte kind te voorkomen. Vergelijk voorts een arrest van de Hoge Raad waarin het oordeel van het gerechtshof, dat ten aanzien van bewoners die in het aardbevingsgebied in Groningen wonen alleen een aantasting in de persoon kan worden aangenomen, indien zij ook daadwerkelijk tenminste tweemaal fysieke schade hebben geleden die is veroorzaakt of verergerd door aardbevingen, in stand werd gehouden (Hoge Raad 15 oktober 2021, ECLI:HR:2021:1534).

Ook in een strafzaak, waarbij een verdachte tijdens een achtervolging opzettelijk met zijn auto op een door twee politieagenten bestuurde politieauto inreed waardoor de politieagenten voor hun leven hebben gevreesd en daarvan grote emotionele gevolgen hebben ondervonden, oordeelde de Hoge Raad dat op basis van de ernst van de normschending een aantasting in de persoon kon worden aangenomen (Hoge Raad 14 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1243).

Vergelijk in dit verband tevens de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 september 2021 (ECLI:NL:RBZWB:2021:4706) waarin is overwogen dat het nalaten van NedTrain om haar werknemers te informeren over de schadelijke stoffen in de op de treinstellen gebruikte verf (Chroom-6) een inbreuk vormt op hun recht op leven en lichamelijke integriteit. Aangezien door de blootstelling een levensbedreigende ziekte kan ontstaan, ligt bijvoorbeeld de angst voor gezondheidsschade volgens de rechtbank zo voor de hand dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.

Uitgangspunt bij een vordering van psychisch letsel blijft echter dat concrete schade moet worden gesteld en onderbouwd. Die onderbouwing kan gelet op het voorgaande alleen achterwege blijven in het geval dat de aard en ernst van de normschending meebrengen dat de nadelige gevolgen daarvan voor benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Dit is dus een uitzondering op de hoofdregel dat psychische schade concreet moet worden onderbouwd. De enkele schending van een fundamenteel recht is niet voldoende. Gelet op het uitzonderingskarakter van deze norm mag niet te snel worden aangenomen dat daarvan sprake is.

Geestelijk letsel

Bij geestelijk letsel gaat het om de vraag onder welke omstandigheden een aanspraak op smartengeld bestaat in die gevallen waarin niet reeds sprake is van lichamelijk letsel of van schending van eer of goede naam.

Volgens vaste rechtspraak geldt (of eigenlijk gold) dat een meer of minder sterk psychisch onbehagen niet voldoende is om te spreken van geestelijk letsel (HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608 en HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606). Een benadeelde dient met voldoende concrete gegevens te onderbouwen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daarvoor is noodzakelijk dat het bestaan van geestelijk letsel ‘naar objectieve maatstaven’ kan worden vastgesteld.

Over dat criterium wordt in de literatuur verschillend gedacht. Sommige auteurs stellen zich op het standpunt dat bij de benadeelde sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Dit omdat het voor de hand ligt dat de benadeelde zijn psychische schade met enige informatie afkomstig van een psychiater of psycholoog moet onderbouwen (E.C. Gijselaar, R. Rijnhout & J.M. Emaus ‘Gasboringen in Groningen en de aansprakelijkheid van de NAM’, AA 2014). Andere auteurs zijn juist van mening dat ook in geval er geen psychiatrische diagnose is gesteld, sprake kan zijn van geestelijk letsel (A.H. Sas ‘Smartengeld voor aantasting in de persoon zonder geestelijk letsel – in het strafrecht’, L&S 2020, afl. 2).

In het arrest van 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024, lijkt het erop dat de Hoge Raad expliciet afstand heeft genomen van de tot op heden in de rechtspraak gevolgde lijn dat geestelijk letsel wordt gekwalificeerd als persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 BW indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld dat door een psychiater of daartoe gekwalificeerde psycholoog is vastgesteld. De Hoge Raad oordeelt in rechtsoverweging 2.6.1 van dit arrest immers:

“Het vereiste dat het bestaan van geestelijk letsel in de onder 2.5 bedoelde zin naar objectieve maatstaven moet zijn vastgesteld, houdt niet in dat daarvan slechts sprake is indien het gaat om een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, en evenmin dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog kan worden vastgesteld.”

Een benadeelde hoeft dus niet (meer) een verklaring te overleggen van een psychiater of psycholoog om aanspraak te kunnen maken op een vergoeding van zijn psychische schade (rechtsoverweging 2.6.1).

Dit oordeel van de Hoge Raad is met name vanwege de gebrekkige motivering op de nodige kritiek gestuit. De vraag is immers nog altijd wanneer dan wel kan worden gesproken van geestelijk letsel. Vergelijk in dit kader onder meer de annotatie van Lindenbergh onder voornoemd arrest (NJ 2021/284) waarin hij stelt dat het niet enkel moet gaan om objectivering in de zin van toetsing aan andere bronnen dan enkel de subjectieve verklaringen van de benadeelde, maar ook om het voorschrift om in die toetsing objectieve maatstaven te betrekken. Lindenbergh is, anders dan de Hoge Raad, van oordeel dat het bestaan van geestelijk letsel moet worden onderbouwd met een psychiatrische of psychologische expertise, waarbij de in die disciplines gehanteerde classificatiesystemen voor diagnose (DSM-5 en ICD 11) als ‘objectieve maatstaven’ maatgevend kunnen zijn.

In de literatuur wordt ook wel gesteld dat geestelijk letsel eerst dient te worden onderbouwd met stukken die objectief wijzen op een daadwerkelijke psychische beschadiging (vergelijk mr. L.A.J. Kock, ‘Geestelijk letsel naar objectieve maatstaven; een in de psychiatrie erkend ziektebeeld is niet vereist’, TvVP 2021/4). Een enkele subjectieve verklaring dat de benadeelde aan psychische schade lijdt zal niet voldoende zijn, er dient sprake te zijn van een objectieve bron. Vervolgens is wel de vraag wie gekwalificeerd is om een psychische beschadiging vast te stellen, omdat de Hoge Raad zich ook daarover niet expliciet heeft uitgelaten.

In dat kader is in een recente (straf)uitspraak van de rechtbank Gelderland op 14 oktober 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:5475) geoordeeld dat het overleggen van een verklaring van de huisarts waaruit blijkt dat de benadeelde door angstklachten is verwezen naar de psycholoog niet voldoende is voor de vaststelling van geestelijk letsel in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW. Hetzelfde geldt voor een door de huisarts op een geneeskundige verklaring aangekruist hokje dat sprake is van psychische stoornissen (rechtbank Amsterdam 24 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6722) en voor een geplande intake bij een psycholoog ((straf)uitspraak van de rechtbank Noord-Holland op 19 januari 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:315): ook dat is geen voldoende onderbouwing voor het bestaan van geestelijk letsel.

Aangezien naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024, nog altijd onduidelijk is wanneer sprake is van psychisch letsel en wie voldoende gekwalificeerd is om psychische schade naar objectieve maatstaven vast te stellen, zal het van aankomende oordelen van (civiele) feitenrechters afhangen wanneer (of) psychische schade met voldoende concrete en objectieve gegevens is onderbouwd. In zoverre is er door de Hoge Raad juist meer verwarring geschept.

De gevolgen voor de praktijk

Aard en ernst van de normschending

Gelet op het voorgaande kan een onderbouwing van het door een benadeelde gestelde psychische letsel als gevolg van secundaire victimisatie niet achterwege blijven, omdat de psychische schade doorgaans niet lijkt te vallen onder de ‘categorie’ zeer ernstige normschending en gevolgen. Het vertragen van het letselschadetraject van de verzekeraar is mijns inziens immers niet een dusdanig grove normschending die evident tot leed heeft geleid en waarbij moet worden aangenomen dat de emoties van de benadeelde hoog zijn opgelopen. Er is ook geen sprake van een ernst zoals aan de orde in de genoemde arresten van de Hoge Raad, althans het lijkt er niet op dat de vertraging van een letselschadetraject kan worden gelijkgesteld met ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer of het zelfbeschikkingsrecht van de benadeelde. Dat zijdens de verzekeraar sprake is van een zodanige ernstige normschending dat de relevante gevolgen voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een persoonsaantasting bij de benadeelde moet worden aangenomen doet zich naar mijn mening dan ook niet voor.

Geestelijk letsel

Het door de benadeelde gestelde psychische letsel zal dus naar objectieve maatstaven vast moeten komen te staan. Dat brengt met zich dat de benadeelde, als hij kan aantonen dat de verzekeraar jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, zo uitvoerig mogelijk het door hem persoonlijk ervaren leed als gevolg van secundaire victimisatie met concrete (objectieve) gegevens moet onderbouwen, met dien verstande dat sinds het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024, het in elk geval niet langer is vereist dat bij de benadeelde sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld dat door een psychiater of daartoe gekwalificeerde psycholoog is vastgesteld.

Het loslaten van dat vereiste door de Hoge Raad zou een benadeelde meer ruimte kunnen bieden, omdat het aantonen van het geestelijk letsel naar objectieve maatstaven thans aan minder strenge voorwaarden is onderworpen. Hoewel het niet zo is dat een enkele eigen verklaring van een benadeelde voldoende is om aanspraak te maken op een vergoeding van psychische schade (vergelijk rechtbank Den Haag 12 april 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:3315, r.o. 7), kan thans wel worden volstaan met medische stukken van anderen dan BIG-geregistreerde deskundigen waarin slechts psychische klachten worden geconstateerd. Omdat het kennelijk niet langer noodzakelijk is dat een psychiater/psycholoog een in de psychiatrie erkend ziektebeeld bij de benadeelde dient vast te stellen, zouden rechtbanken bijvoorbeeld kunnen oordelen dat een opmerking van een op gezamenlijk verzoek ingeschakelde medische expert (niet zijnde een psycholoog of psychiater) over psychische klachten volstaat voor het aannemen van psychische schade van de benadeelde.

Afrondend

Zeker omdat de verandering van het leerstuk van de Hoge Raad voor de benadeelde meer ruimte voor smartengeldaanspraken biedt, is de kans aanwezig dat de benadeelde in de toekomst vaker een beroep op secundaire victimisatie doet. Het lijkt er immers op dat het voor de benadeelde eenvoudiger wordt om zijn psychische schade aan te tonen. Of dat zo is, zal de (lagere) civiele rechtspraak moeten uitwijzen. www.dirkzwager.nl