GHARL 181218 ongeval paragliding; had aan appellant, vliegend voor niveau brevet 2, het scherm Astral-6 ter beschikking gesteld mogen worden? uitlating deskundigen

GHARL 181218 ongeval paragliding; had aan appellant, vliegend voor niveau brevet 2, het scherm Astral-6 ter beschikking gesteld mogen worden? uitlating deskundigen

2. De vaststaande feiten

2.1
Inferno exploiteert sinds 1990 een (in Nederland gevestigde) paragliding-school en verzorgt in dat kader schermvlieglessen (paragliding) in onder andere Frankrijk en Turkije. Aan Inferno zijn gediplomeerde paragliding-instructeurs verbonden en ervaren, gecertificeerde hulpinstructeurs. [B] is instructeur en eigenaar van Inferno.

2.2
[appellant] vliegt vanaf 1997. Hij heeft zich in oktober 2007 voor het eerst bij Inferno (via de website) aangemeld voor een cursus paragliden in Turkije. In zijn aanmelding schrijft hij onder meer: “Ik wil graag een 10 vluchten pakket aanschaffen. Ik ben een vrije vlieger en wens geen cursus. ( ... ) Ik heb 3 weken parapente-ervaring van ongeveer 4 jaar geleden.” Na akkoord van Inferno heeft [appellant] diezelfde dag nog gemaild: Ik had op het inschrijvingsformulier abusievelijk een vinkje gezet bij ‘Vrije Vliegers’, maar dat ben ik niet, begreep ik, omdat ik nog geen brevet 2 heb.”

Daarna heeft [appellant] zich in de jaren 2008, 2010 en 2011 steeds bij Inferno voor 1 week, brevet 2, in Turkije aangemeld en steeds met huur van een scherm en ander materiaal van Inferno.

2.3
Per e-mail van 2 juli 2012 heeft [appellant] zich (met zijn zoon) bij [B] opgegeven voor een week vliegen in Volantis, Frankrijk. [appellant] heeft (in 2012) een zogenaamde “pilootverklaring” ondertekend waarin waarschuwingen en voorwaarden zijn opgenomen.

2.4
Op 20 augustus 2012 heeft [appellant] in Frankrijk (plateau St. Jean Mont Clar) met het (door Inferno eenmalig ter beschikking gestelde) vliegscherm (Astral 6) een ongeval gehad, waardoor hij ernstig letsel heeft opgelopen (multitrauma borst en verschillende fracturen). [appellant] heeft langere tijd in ziekenhuizen gelegen en verschillende operaties ondergaan.

2.5
Per brief van 15 januari 2013 heeft een schadebemiddelaar van Europrotector (ingeschakeld via St. Achmea Rechtsbijstand) Inferno namens [appellant] aansprakelijk gehouden voor de schade als gevolg van het ongeval.

2.6
Per brief van 16 januari 2013 heeft [B] namens Inferno aansprakelijkheid van de hand gewezen en tevens geschreven dat Inferno niet verzekerd is voor persoonlijk letsel van de cursisten.

2.7
Per brief van 29 januari 2013 heeft mr. K. Aantjes (ingeschakeld door Europrotector) onder meer de bedingen in de (al onder 2.3 genoemde) “pilootverklaring” vernietigd op de voet van artikel 6:233 BW, omdat deze bedingen voor [appellant] “zonder meer onredelijk bezwarend” zijn.

3
Het verloop van het geding

3.1
Met de inleidende dagvaarding van 18 juni 2014 heeft [appellant] de onderhavige procedure gestart en schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.

Na een comparitie van partijen, verdere conclusiewisseling en een akte van depot van Inferno (usb-stick met luchtopnamen) heeft de rechtbank op 1 juli 2015 een tussenvonnis gewezen met opdracht aan [appellant] voor het overleggen van de (ontbrekende) vluchtgegevens over de periode 1997-2007 en voor het verschaffen van een nadere toelichting over cursussen/vrije vluchten over de periode 1997-2012.

Na aktenwisseling en akte depot van [appellant] (complete logboeken) heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 28 oktober 2015 onder meer geoordeeld dat [appellant] zich op het vliegniveau Brevet 3 bevindt (rov. 4), dat [appellant] in augustus 2012 niet in cursusverband vloog maar als “vrije vlieger” (rov. 5) , dat [B] (Inferno) aan [appellant] op de bewuste dag (20 augustus 2012) het scherm Astral 6 ter beschikking mocht stellen voor een proefvlucht (rov. 8), dat na kennisneming van de opnamen op de usb-stick blijkt dat voor het maken van “wingovers” actief handelen is vereist van de piloot (rov. 10) en dat de voorlopige conclusie luidt dat indien [appellant] de instructies van [B] zou hebben opgevolgd (“rustig vliegen”), de “inklapper” en de “flatspin” als gevolg van wilde correctiebewegingen niet zouden zijn opgetreden (rov. 11). [appellant] is vervolgens belast met het bewijs van de door hem gestelde toedracht van de vlucht en het ongeval (de Astral 6 reageert veel sneller op bewegingen en de correcties leidden tot veel heftiger reacties van het scherm, waardoor de “inklapper” gevolgd door de “flatspin” heeft plaatsvonden en [appellant] heeft zich aan de aanwijzingen/waarschuwingen gehouden).

Op 8 december 2015 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [appellant] zelf, [C] (vrijwillig hulpinstructeur) en de zoon van [appellant] als getuigen zijn gehoord. Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden.

Na conclusiewisseling heeft de rechtbank met waardering van het (getuigen)bewijs in het eindvonnis van 23 maart 2016(geen publicatie bekend, red. LSA LM) ` geconcludeerd dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs (rov. 5-8) en heeft zijn vorderingen afgewezen.

3.2
[appellant] heeft tegen de tussenvonnissen van 1 juli 2015, 28 oktober 2015 en het eindvonnis van 23 maart 2016 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) elf grieven opgeworpen. De grieven 1 en 2 (deels) zien op de feitenvaststelling in het tussenvonnis van 1 juli 2015. Nu het hof zelf in hoger beroep de feiten heeft vastgesteld, behoeven de grieven1 en 2 (deels) geen bespreking meer. De grieven 3 tot en met 7 zien op de hierboven onder 4.1 weergegeven oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis van 28 oktober 2015. Het hof zal deze grieven tezamen bespreken en beoordelen. De grieven 2 (w.b. de wingovers), 8, 9 en 10 zien op de bewijswaardering van de rechtbank in het eindvonnis; het hof zal ook deze grieven tezamen bespreken en beoordelen. Voorts heeft [appellant] nog getuigenbewijs aangeboden van niet nader genoemde getuigen (medecursisten die het ongeval mogelijk hebben gezien) en getuigendeskundigen.

4
De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1
Een geschilpunt tussen partijen is of [appellant] in augustus 2012 als deelnemer aan de (week)cursus van Inferno heeft te deelgenomen. Volgens Inferno is dat niet het geval, omdat [appellant] zich niet via de site van Inferno als cursist had aangemeld en bovendien geen factuur heeft ontvangen voor de huur van de spullen. Onweersproken is dat [appellant] in alle jaren vóór 2012 steeds bij Inferno vloog in cursusverband, dat hij in 2011 een 20-vluchtenpakket bij Inferno had gekocht en daarvan nog 12 vluchten over had, die hij (dus) in augustus 2012 heeft gebruikt. Voort staat onvoldoende weersproken vast dat [appellant] (en zijn zoon) op zondag 12 augustus 2012 in Frankrijk samen met andere cursisten een briefing heeft gekregen van één van de instructeurs van Inferno ( [D] ) en dat hij op maandag 13 augustus 2012 de benodigde spullen heeft gekregen, waaronder het (altijd door hem gebruikte) scherm Arcus. In de door [appellant] ondertekende pilootverklaring, die blijkens zijn verklaring ter zitting in (augustus) 2012 is ondertekend (hetgeen ook blijkt uit de e-mail van [B] van 20 december 2012 (onderdeel prod. 21 memorie van grieven) aan [appellant] : “Hierbij je pilotenverklaring”) staat boven cursief gedrukt de volgende tekst: Hierbij verklaar ik voordat ik aan de cursus deelneem dat ik op de hoogte ben van: ( ... )” , waarna negen waarschuwingen en voorwaarden volgen. In de zogenoemde “Voorval melding” (onderdeel prod. 21 memorie van grieven) van [C] (die bij het ongeval van 20 augustus 2012 aanwezig was) staat onder de “Gegevens Piloot” onder andere vermeld bij “Brevet”: B1, vlucht binnen de cursus B2 (nog geen theorie examen). Naar het oordeel van het hof brengen deze feiten en omstandigheden met zich dat geoordeeld kan worden dat [appellant] in de week van 12-13 augustus 2012 heeft deelgenomen als cursist (paragliding) van Inferno en wel voor brevet 2. Het enkele feit dat aan [appellant] kennelijk nadien (na het ongeval) geen factuur is gestuurd voor de huur van het gebruikte materiaal, laat het voorgaande onverlet. De grieven 1 en 4 slagen.

4.2
Voorts is tussen partijen in geschil of op de dag van het ongeval, maandag 20 augustus 2012, nog sprake was van een cursus(verband). Inferno stelt dat dat niet het geval is. [appellant] zelf schrijft in zijn verslag enige weken na het ongeval (hij lag toen nog in het VUmc te Amsterdam; onderdeel prod. 20 memorie van grieven) dat hij in de vliegweek al bij de instructeurs van Inferno had aangegeven dat hij wel met een iets sneller scherm wilde vliegen (hij vloog met Swing Arcus 5, zo schrijft hij) en of het ook mogelijk was om met een Swing Mistral 6 te vliegen. Hij vervolgt: “Maandagochtend 20 augustus 2012, 08.00 uur: de baas van Paraglidingschool Inferno [B] was weer terug van zijn vakantie in Spanje. Na een korte briefing gingen we de schermen halen. Ik had ook [B] verzocht om een Mistral 6, maar na even zoeken in het schermenhok bleek die niet beschikbaar. Hij [had] nog wel een Astral 6 liggen, dat was nog een stap verder naar schermen voor gevorderde vliegers, maar dat kun je wel, zei hij. [B] gaf mij aan dat ik een rustig glijvluchtje van mijn eerste vlucht moest maken zodat ik er aan kon wennen.

Uit dit verslag, dat niet inhoudelijk is bestreden door Inferno, blijkt in ieder geval dat [appellant] in cursusverband te kennen heeft gegeven met een “iets sneller scherm” wilde vliegen, dat hem vervolgens op die maandag 20 augustus 2012 ter beschikking is gesteld door Inferno.

Of dan op die bewuste maandag nog sprake was van een (proef)vlucht in cursusverband kan vooralsnog in het midden blijven, nu dit voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Inferno in zoverre niet ter zake doet, omdat ook buiten cursusverband Inferno aansprakelijk kan zijn voor de gevolgen van het ongeval (op grond van onrechtmatig handelen) indien vast komt te staan dat aan [appellant] een scherm ter beschikking is gesteld dat zijn ervaring als paraglider, die Inferno kende op grond van de log- en takenboeken en van de vliegweek daarvoor, te boven ging. Het hof komt hier verderop nog terug.

4.3
Vervolgens zal onderzocht moeten worden wat er precies is gebeurd op de dag van het ongeval. [appellant] zelf heeft in zijn hiervoor al genoemde (en daaruit geciteerde) verslag enkele weken na het ongeval hierover nog het navolgende geschreven: “De start op Plateau de Eau ging erg goed, hoewel ik direct voelde wat [B] bedoelde. ( ... ) Minieme stuurbeweging gaf al reactie, dus ik was voorzichtig. Boven een gemaaid geel veld maakte ik een bocht naar recht[s], die nog veel sneller ging dan ik had verwacht ( ... ). Corrigeren en naar links, ook weer sneller, dan ik verwachtte. Weer corrigeren waardoor een soort slingerbeweging ontstond, ik zag een klein inklappertje rechts, die ik corrigeerde, maar waardoor ik weer een bocht naar links inging. Toen was ik, mijn beleving, nog zo’n 70 a 80 meter van de grond verwijderd, op dat moment ontstond een inklapper van het halve scherm aan de linkerkant (geen idee waarom, misschien wind of thermiek). Ik probeerde deze inklapper er nog uit te halen. Ik hoorde de instructeur beneden roepen gooi je noodchute. In middels was mijn afstand tot de grond vermoedelijk nog zo’n 50 meter. Ik greep naar rechts en gooide mijn noodchute. Dat lukte, maar die opende niet, kennelijk omdat ik in een negatieve draai zat. Vervolgens zag ik de grond met, ik denk een snelheid van zo’n 40 à 50 km/u dichterbij komen. In de draaiende beweging raakt ik met m’n linker been de grond (waardoor onderbeen, enkel en vermoedelijk 4 rugwervels braken). Toen ging het licht uit en sloeg ik vermoedelijk door naar links (waardoor meerdere ribben op meerdere plekken braken en borstbeen links). Verder helemaal niks! [E] [zijn zoon, toev. hof] zag het vanaf het landingsterrein allemaal gebeuren en rende in mijn richting, vermoedelijk na 2 of 3 minuten zag ik het licht weer. ( ... ) Ik kon direct aangeven dat ik mijn linkerbeen had gebroken, pijn in mijn rug had en dat mijn linker long niet goed meer functioneerde.”

Dit verslag heeft [appellant] blijkens zijn e-mail aan [C] (hulpinstructeur) van 4 april 2012 “aan iedereen” (waaruit het hof begrijpt aan in ieder geval de betrokken cursusdeelnemers) gemaild.

In reactie hierop heeft [C] vervolgens per e-mail van 4 september 2012 onder meer geschreven: Hey [appellant] . mooi en heel duidelijk verhaal. Ik denk dat we ondanks de verschillende zichtspunten nagenoeg de zelfde beleving hebben! ( ... ) en het tweede punt is is dat je al in een niet snel corrigeerbaar figuur vloog, (Flat spin) op het moment dat je over de radio hoorde dat je je nood moe[st] gaan gooien ;-)

Ter aanvulling :-)

De reden van de grote inklapper is dat dit deel meer als 90 graden naar beneden stond en dus geen stroming meer van voren heeft.. hierdoor ‘loopt hij leeg’, die moeten we in een ‘echte’ wingover ook altijd aanremmen. de zogenoemde ‘outside break’. Ik hoop dat dat meer verklaard voor je totaalbeeld.”

4.4
In de onder 5.1 al aangehaalde “Voorval melding” (onderdeel prod. 21 memorie van grieven) van [C] is onder meer het volgende geschreven: “Ik stond op het landingsterrein toen ik [appellant] in wingovers zag gaan, bij een later gesprek met [appellant] bleek dat hij schrok van de te snelle bocht die hij in zette en daardoor in een aantal overcorrecties schoot. Hierbij heb ik over de radio naar [appellant] geroepen dat hij rustiger moest doen. Bij de laatste ‘wingover’ werdt de lage kant van het scherm week en klapte weg naar binnen. Dit herstelde zich snel maar een cravat was het gevolg. Doordat hij al weer was gaan verzitten naar de rechterkant en druk op de rechterkant had kwam hij in een ‘flat spin’ uit. Gezien de hoogte waar dit op gebeurde, +/- 100 m, heb ik meteen over de radio geroepen dat hij zijn reserve moest gooien.”

4.5
Als getuige verklaart [appellant] op 8 december 2015 onder meer: “Direct na de start ( ... ) merkte ik dat dat ik op het moment dat ik in de zitpositie in het harnas kwam, het scherm veel heftiger reageerde op kleine zijwaartse bewegingen van mij. In ieder geval veel heftiger dan ik gewend was. Ik maakte geen abnormale bewegingen maar de gebruikelijke om een goede en prettige zitpositie te krijgen. ( ... ) Zo heb ik van [B] geleerd dat de combinatie van gewicht verplaatsen en sturen van het scherm een mooie bocht geeft. In dit geval reageerde het scherm echter veel heftiger en ging veel schuiner dan ik gewend was, daar schrok ik behoorlijk van. ( ... ) Voor zover ik mij herinner heb ik niet met mijn handen extra stuurbewegingen gemaakt, eigenlijk alleen getracht door rechtop te zitten en het gewicht in het midden te houden en het scherm te stabiliseren. Dat lukte uiteindelijk niet en op een gegeven moment is één gedeelte van het scherm in elkaar geklapt. ( ... ) Wel herinner ik mij dat vlak voor het misging, en ik nog op de andere kant hing – met de rechterkant naar beneden – aan de rechter vleugelpunt iets flapperde, dat ik heb gecorrigeerd met de handstuurlijn, de slingerbeweging bleef zich echter voorzetten en ik kantelde weer naar de andere kant op welk moment de linkervleugel in elkaar klapte. ( ... ) Door de inklapper kwam ik in een draaiende beweging [de flatspin, zo begrijpt het hof] en ik hoorde via de portofoon de grondinstructeur [C] roepen: “Gooi je noodparachute”. ( ... ) Voordat [C] mij instrueerde, was ik geen wingovers aan het maken. Ik heb dat wel eerder gedaan onder leiding van [B] in Turkije op grotere hoogte boven zee en ik heb toen geleerd hoe dat moet. Het is in principe een combinatie van bochten maken met de handstuurlijnen en gewicht verplaatsen. Daar was ik op dat moment niet mee bezig, ik probeerde alleen het scherm door correcties onder controle te krijgen. ( ... ) Voorts denk ik dat ik op het moment van de bocht naar links ongeveer op 130 of 140 meter boven de grond was en dan haal je het niet in je hoofd allerlei rare fratsen uit te halen.”

4.6
Als getuige verklaart [C] op 8 december 2015 onder meer: “Tijdens de vlucht van [appellant] viel mij daaraan [het scherm, toev. hof] niets bijzonders op en heb ik mijn aandacht ook meer gericht op de cursist die na hem vloog. Totdat ik op een gegeven moment in mijn ooghoek het witte scherm van [appellant] zag in een vreemde positie. ( ... ) In feite was hij dus met scherm naar voren gekanteld. Ik heb meteen door de portofoon tegen [appellant] geroepen: “Rustig, rustig [appellant] rustig!” Ik zag echter dat [appellant] met het scherm niet rustiger deed maar op dezelfde (verkeerde) manier de andere kant op kantelde. Voor mijn gevoel ging dat vier keer achter elkaar zo door. ( ... ) Vervolgens zie ik dat het scherm weer voor [appellant] staat en de rechterkant inklapt waardoor [appellant] met het scherm in een draaibeweging [de flatspin, zo begrijpt het hof] kwam, ging tollen. Ik heb toen onmiddellijk in de portofoon geroepen: “Trek je reserve, trek je reserve”. ( ... ) Op uw vraag of [appellant] voor het inklappen van het scherm wingovers aan het maken was, antwoord ik u dat voor zover ik het kon waarnemen, hij wingovers maakte. Dat wil zeggen dus opzettelijk die bewegingen met het scherm maakte. (…) Als u mij voorhoudt dat [appellant] heeft verklaard dat hij uitsluitend bezig was met het corrigeren van het kantelen van het scherm, zeg ik vanuit mijn positie als hulpinstructeur dat hetgeen ik toen aan bewegingen van het scherm van [appellant] heb gezien, daarmee niet in overeenstemming waren. Alleen al omdat dergelijke correctiemaatregelen op zich uiterst simpel zijn: rechtop zitten en handjes hoog. En zo zag het er bepaald niet uit.”

Ter zitting in hoger beroep van 12 december 2016 heeft [appellant] desgevraagd hierover verklaard dat hij zijn handen in de lucht heeft gestoken en voorts: “ Als je start hang je nog aan het scherm. Later kan je pas gaan zitten. Op het moment dat ik bewoog om te gaan zitten ging het scherm heen en weer en daar schrok ik van. Toen gaf [B] me advies, vanaf de grond, dat ik rustig moest blijven. Daarna werd het scherm weer stabiel. Ik schrok van de bewegingen van het scherm. Later maakte ik een bocht en toen ging het scherm veel schuiner. Ik probeerde dat te corrigeren door recht te gaan zitten en mijn handen omhoog te doen. De schommelbeweging kreeg ik er echter niet meer uit. Dergelijke ervaringen met de Arcus heb ik nooit gehad.”

4.7
Als getuige verklaart de zoon van [appellant] , [E] , onder meer het volgende: “Ik wist dat mijn vader met een ander scherm dan daarvoor zou gaan vliegen. Ik had daaromtrent een beetje gemengde gevoelens, het zat mij niet zo lekker. Waarom kan ik niet echt zeggen, ik was zelf een beginneling ( ... ). Ik stond beneden naast de hulpinstructeur [ [C] , toev. hof] ( ... ) Ik hoorde de hulpinstructeur instructie geven dat mijn vader rustig moest vliegen. Tezelfdertijd zag ik dat het scherm van mijn vader schommelde op een voor mij ongewone manier, ik vond het vreemd en niet een wijze van vliegen die je opzettelijk zou doen. ( ... ) Als u mij vraagt hoe ik de discussie zie omtrent het feit of mijn vader op dat moment wingovers aan het maken was, antwoord ik u dat ik dat niet – in ieder geval op dat moment niet – wist wat het was.”

4.8
Uit de hierboven vermelde schriftelijke verklaringen van [appellant] en van [C] , en dan met name die enige weken na het ongeval zijn geschreven (toen er ook nog geen procedure of debat aanhangig was over de aansprakelijkheid) leidt het hof af dat [appellant] geen “bewuste” wingovers heeft gemaakt, in die zin dat het zijn bedoeling was om die wingovers ook te maken. Ook uit de reactie van [C] op de e-mail van [appellant] en uit hetgeen [C] beschrijft in de “Voorval melding” kan het hof niet de conclusie trekken dat [appellant] bewust wingovers aan het maken was, integendeel zelfs. Dat [C] 2,5 jaar later als getuige in deze procedure daarover iets anders verklaart, namelijk dat [appellant] wingovers maakte is voor het hof niet overtuigend en gezien zijn eerste schriftelijke verklaringen waarin hij nog spreekt over een “foute move” en “overcorrecties”. Ook de ‘wingover’ en een ‘echte’ wingover is door hem tussen aanhalingstekens geschreven. Dat [appellant] kennelijk niet de eenvoudige correctiemaatregelen uitvoerde door rechtop te gaan zitten en zijn handen in de lucht te steken onderstreept overigens de verklaring van [appellant] dat hij het scherm niet onder controle kreeg en dat hij (steeds) schrok van de heftige schermbewegingen. De getuigenverklaring van zoon [E] wat betreft de feitelijke schermbewegingen van zijn vader [appellant] komt overeen met diens verklaring en beleving. Uit de verklaringen van [appellant] , die steeds consistent zijn, leidt het hof af dat hij het voor hem nieuwe scherm Astral-6 vanaf het begin af aan niet onder controle kreeg, ook niet met (kennelijk onjuist) corrigeren, dat hij uiteindelijk daardoor in een flatspin terecht is gekomen en omdat de noodparachute niet meer open ging hij hard op de grond is terechtgekomen met zwaar letsel als gevolg. De grieven 2, 8, 9 en 10 slagen dan ook.

4.9
De vervolgvraag die het hof moet beantwoorden is of Inferno aan [appellant] , die toen (op 20 augustus 2012) vloog op het niveau brevet 2, het scherm Astral-6 ter beschikking kon en mocht stellen, aldus dat dit scherm paste bij zijn kennis en (vlieg)ervaring. Indien dat niet zo is, dan is sprake van een normschending door Inferno en is Inferno uit dien hoofde in beginsel schadeplichtig. Die vraag kan het hof niet zelf beantwoorden, zodat daarvoor een deskundige aangezocht moet worden.

Het hof zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen opdat partijen zich kunnen uitlaten over de persoon/personen van de deskundige(n), de aan deze(n) te stellen vragen en de hoogte van het voorschot. Het verdient zeer de aanbeveling dat de advocaten met elkaar in overleg gaan om te komen tot een gezamenlijke keus voor een deskundige (of deskundigen).

4.10
Tot slot zal het hof [appellant] nog in de gelegenheid stellen in diezelfde akte te reageren op de producties A t/m C bij de memorie van antwoord.

4.11
Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden. ECLI:NL:GHARL:2018:11055