PHR 251177 PG Franx; conclusie tzv ernstig oogletsel door tak tijdens spel

PHR 251177 PG Franx; conclusie tzv ernstig oogletsel door tak tijdens spel

Edelhoogachtbare Heren,

Blijkens de in hoger beroep niet bestreden feitelijke vaststellingen van de rechtbank te Rotterdam (vonnissen dd. 4 januari 1974 en 11 oktober 1974) namen de 12-jarige zoons van partijen, [A] en [B], deel aan een spel tezamen met nog drie (of vier) jongens, waarbij degene ‘’die hem was’’ een medespeler met de hand moest raken, terwijl ieder der spelers een tak van ongeveer één meter lengte gebruikte, waarmee men degene ‘’die hem was’’ kon afweren.

Toen tijdens dit spel [A] en [B] tegenover elkaar stonden en met elkaar aan het schermen waren, waarbij ieder een stok of tak in de hand hield, is de tak die [B] in de hand hield, terechtgekomen in het oog van [A] die daardoor ernstig aan dat oog is verwond.

De rechtbank ontzegde aan partij [eiser] diens vordering tot vergoeding van een deel der door die verwonding veroorzaakte schade bij voornoemd vonnis, dat door het thans bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage dd. 17 september 1976 werd bekrachtigd. Het tegen dit arrest gerichte cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het eerste geen grief bevat en slechts een inleiding vormt tot de volgende.

Het tweede onderdeel mist naar mijn mening feitelijke grondslag voor zover het aan het hof verwijt, bij de beantwoording van de vraag of [B] ([verweerder]) zich jegens [A] ([eiser]) heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad, van beslissende betekenis te hebben geacht of het spel dat die jongens (tezamen met de drie of vier overige jongens) speelden, bij voorbaat een gevaarlijk karakter had. Beslissend voor het hof waren m.i. de door de appelrechter onderschreven feitelijke oordelen van de rechtbank, (1) dat niet is gebleken dat [B] zich bij het schermen met [A] heeft schuldig gemaakt aan een gedraging, welke viel buiten de regels van het spel of welke abnormaal gevaarlijk was en (2) dat niet is komen vast te staan dat het hier een spel betrof waarvan het gevaarlijk karakter bij voorbaat vaststond. Het onder (1) weergegeven oordeel is in hoger beroep niet bestreden; er is in appel slechts opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank inzake de gevaarlijkheid van het spel en, in samenhang daarmee, inzake de onrechtmatigheid van [B]'s gedragingen. De kern van 's Hofs beslissing, zoals ik die meen te zien, is dat omtrent het een en het ander te weinig vaststaand feitenmateriaal voorhanden is, en op deze feitelijke onzekerheden is de vordering zowel bij de rechtbank als bij het hof stukgelopen. De eerste appelgrief is, in de door het hof daaraan gegeven en in cassatie niet voor toetsing vatbare uitlegging, van beperkte strekking en behelst slechts een in algemene termen vervatte stelling omtrent het criterium van gevaarlijkheid (van een spel) en van daarop gebaseerde onrechtmatigheid. Het hof heeft volstaan, en kon naar mijn mening zonder schending van enige rechtsregel volstaan, met dit criterium — neerkomende op een soort ‘’Erfolgshaftung’’ — te verwerpen door te overwegen, dat uit het enkele feit dat zich bij een spel een ernstig ongeval voordoet, nog niet volgt dat dat spel gevaarlijk is. Aldus heeft het hof, dunkt me, mede tot uiting gebracht dat onjuist is eisers stelling, dat [B] onrechtmatig heeft gehandeld door zodanig onzorgvuldig met zijn stok te manipuleren dat die [A]' oog heeft getroffen. Er staat immers omtrent de wijze van manipuleren door [B] slechts vast, dat hij — evenals [A] — een stok of tak in de hand hield, dat beide jongens tegenover elkaar stonden en met elkaar aan het schermen waren en dat daarbij de tak die [B] in de hand hield, is terecht gekomen in het oog van [A]. Dit feitelijk geraamte laat uiteenlopende wijzen van invulling met nadere bijzonderheden, die van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling van [B]'s gedragingen, toe. Het kan zijn dat [B] onzorgvuldig of verwijtbaar heeft gemanipuleerd, maar het is evenmin uitgesloten dat niet hem maar [A] een dergelijk verwijt treft, of dat het ervoor — gelijk het hof, op basis van eliminatie van die beide alternatieven, overweegt — moet worden gehouden dat [A] het slachtoffer van een ongelukkig toeval is geworden. [B]'s manipuleren — wat dat ook precies ingehouden moge hebben — is wel conditio sine qua non voor het ongeval geweest, maar dat is nog niet voldoende om onrechtmatigheid en schuld bij [B] aanwezig te achten. Het hof heeft m.i., anders dan onderdeel 2 onderstelt, wel terdege van betekenis geacht of [B] jegens [A] onzorgvuldig heeft gehandeld door de wijze waarop hij ([B]) zijn stok of tak hanteerde.

Onderdeel 2 moet naar mijn mening dan ook falen.

Onderdeel 3 ontbeert, dunkt me, feitelijke grondslag nu — blijkens het door mij naar aanleiding van onderdeel 1 betoogde — het hof voor de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag niet de gevaarlijkheid-sec van het spel, maar tevens de wijze waarop [B] zijn stok (tak) hanteerde, van betekenis heeft geacht. Overigens geldt, dat het hof het zich voordoen van een ernstig ongeval als het onderhavige voor een deelnemer aan het ten processe bedoelde spel niet voorzienbaar oordeelde. Deze feitelijke en in cassatie m.i. onaantastbare beslissing van het hof sluit, naar het mij voorkomt, het oordeel in, dat bedoeld spel niet een zodanig gevaarlijk karakter had, dat twaalfjarige jongens zoals [B] en [A] zich met het oog op de (voor hen voorzienbare) mogelijkheid van het zich voordoen van dergelijke ongevallen, van het deelnemen aan het spel hadden te onthouden (vgl. Köster, geciteerd door Schut, Ars Aequi 1968, p. 133). Het Hof heeft dan ook niet miskend hetgeen het onderdeel aan het hof verwijt te hebben miskend.

Onderdeel 4 bevat een motiveringsklacht die naar mijn mening niet gegrond is. Het ter ondersteuning van de eerste appelgrief aangevoerde, weergegeven in het onderdeel, bestaat uit een beschrijving van een aantal theoretisch denkbare bijzondere aspecten en eigenaardigheden die zich in casu hebben kunnen voordoen. Het hof heeft dienaangaande, naar mijn bescheiden mening, kunnen volstaan — na enige (positieve) feitelijke vaststellingen omtrent de toedracht en enige (negatieve) beslissingen omtrent hetgeen niet is gebleken — te overwegen dat ‘’slechts (spatiëring, F.) is gebleken van een gedraging van [B] als voormeld’’ en op die grond te oordelen dat bedoelde gedraging niet valt aan te merken als een onrechtmatige daad. Daarbij was het hof niet gehouden alle in de toelichting op de eerste appelgrief aangevoerde stellingen van partij [eiser] stuk voor stuk te bespreken en te weerleggen.

Ook het vijfde onderdeel is naar mijn mening tevergeefs voorgedragen. Het door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank dat de takken niet moeten worden gezien als gevaarlijke middelen welke bij het spel werden gebruikt, is m.i. feitelijk en aan toetsing in cassatie onttrokken. Het hof heeft daaromtrent tot uiting gebracht dat bewerking van de stokken ertoe had kunnen leiden dat het wel gevaarlijke middelen werden. Sub-onderdeel a ontbeert naar mijn mening feitelijke grondslag omdat het miskent, dat het hof niet heeft beslist dat, in het algemeen genomen, ‘’onbewerkte’’ takken of stokken niet gevaarlijk zijn, doch slechts, gelijk gezegd, dat in het onderhavige geval die voorwerpen niet gevaarlijk waren; sub-onderdeel b stelt een motiveringseis die de wet niet kent, en sub-onderdeel c verliest uit het oog dat het hof klaarblijkelijk heeft gedoeld op een bewerking — ook door de rechtbank bedoeld — die de functie van de stokken als afweermiddel zou hebben verbeterd en daarmee de gevaarlijkheid ervan zou hebben in het leven geroepen.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep met verwijzing van eiser in de op de voorziening gevallen kosten. ECLI:NL:PHR:1977:AC6114