Rb Noord-Holland 010218 oogletsel na gooien tennisbal; geen onrechtmatig handelen

Rb Noord-Holland 010218 oogletsel na gooien tennisbal; geen onrechtmatig handelen;
- kosten deelgeschil gevorderd en begroot, niet toegewezen, op € 2.541,-

3 Het geschil
3.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank voor recht te verklaren dat
1. [verweerder] op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoeker] overkomen oogletsel

en te bepalen dat:

2. [verweerder] aan [verzoeker] een voorschot op de immateriële schade zal hebben te voldoen van € 10.000,-
3. [verweerder] de kosten van rechtsbijstand van € 1.082,06 zal hebben te dragen;
4. [verweerder] de kosten van deze procedure zal hebben te dragen.

3.2.
[verweerder] heeft bij tegenverzoek verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld door in het najaar van 2013 de tennisbal van de hond terug te gooien voor rechte te verklaren dat [verweerder] niet aansprakelijk is jegens [verzoeker] voor de gevolgen van diens oogletsel.

3.3.
Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. In het najaar van 2013 is [verzoeker] door een tennisbal getroffen in zijn linkeroog. [verweerder] had een uit de tuin van [verzoeker] gerolde tennisbal teruggegooid, waarbij de bal tegen het oog van [verzoeker] aankwam. Dit heeft tot blindheid van het linkeroog geleid. [verweerder] heeft met het gooien van de bal een risico genomen en dat risico heeft zich verwezenlijkt. Daarmee is het gooien van de bal onrechtmatig geworden. Uit de overgelegde medische stukken blijkt dat het oogletsel haar uitsluitende oorzaak vindt in de bal op het oog. Het is Nationale Nederlanden te verwijten dat zij - geheel onnodig - wacht op een advies van haar medisch adviseur.

3.4.
[verweerder] betwist primair dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door de tennisbal terug te gooien. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van een risico, maakt een gedraging onrechtmatig. Gevaarscheppend gedrag is pas onrechtmatig als de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Als deze drempel niet is overschreden is geen sprake van een onrechtmatige daad maar van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

[verweerder] heeft de bal zachtjes en onderhands gegooid, zoals blijkt uit de verklaringen van beide partijen. De waarschijnlijkheid van een ongeval hierdoor is uiterst gering. [verweerder] hoefde zich naar maatstaven van zorgvuldigheid niet van dit gedrag te onthouden. [verweerder] merkt op dat de toedracht van het ongeval niet geheel duidelijk is, nu de verklaringen daarover uiteenlopen. [verweerder] acht het overigens niet relevant waardoor de bal van richting veranderde. De ernst van het letsel dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen volgens [verweerder] niet te worden meegewogen.

Het teruggooien van de bal zoals dat heeft plaatsgevonden is niet onzorgvuldig of gevaarlijk. Door een ongelukkige samenloop van omstandigheden heeft de onschuldige gedraging tot het gestelde ernstig letsel geleid.

[verweerder] betwist subsidiair dat het oogletsel het gevolg is van de tennisbal die zijn oog heeft geraakt. Omdat medische informatie ontbreekt kan niet worden vastgesteld dat de netvliesloslating het gevolg is van de tennisbal. Omdat het causaal verband niet vaststaat en dit vereist is voor het oordeel over de aansprakelijkheid, leent deze zaak zich niet voor een behandeling in een deelgeschil, omdat nadere bewijsvoering en deskundigenonderzoek noodzakelijk zijn.

4 De beoordeling
4.1.
Partijen zijn primair verdeeld over de vraag of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de bal op de hiervoor omschreven wijze de tuin in te gooien.

4.2.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen voorop dat in deze zaak als maatstaf dient te worden gehanteerd of [verweerder] met het gooien van de bal meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was. Het gooien van de bal kan als onrechtmatig worden beschouwd als de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dit gedrag zo groot is dat [verweerder] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid daarvan had moeten onthouden.

4.3.
In dit kader is van betekenis dat partijen op punten uiteenlopende verklaringen met betrekking tot de toedracht van het ongeval hebben afgelegd. De door Confid opgestelde en door partijen ondertekende rapportages van hun verklaringen zullen in dit kader als uitgangspunt dienen. Aan de gezamenlijke en volstrekt eensluidende verklaringen van partijen, gedateerd op november 2017, door de raadsman van [verzoeker] opgesteld en geredigeerd, en door beide partijen ondertekend, kent de rechtbank, gelet op de wijze van totstandkoming van deze verklaringen, voor zover deze afwijken van de verklaringen van partijen blijkens het Confid-rapport, geen doorslaggevende betekenis toe.

4.4.
Tussen partijen is blijkens de Confid-rapportage en de verklaringen ter zitting niet in geschil, en kan als vaststaand worden aangenomen, dat [verweerder] een (tennis)bal de tuin in heeft gegooid en dat die bal is gestuit (op enig voorwerp) waarna de bal tegen het oog van [verzoeker] is aangekomen.

Over de wijze van het gooien van de bal heeft [verweerder] verklaard dat hij de bal onderhands en zachtjes terug de tuin in heeft gegooid. Dit wordt op zich niet betwist door [verzoeker] . Gelet op de verklaring van [verzoeker] dat hij wel even sterretjes zag ondanks dat het heel zachtjes ging, kan ervanuit worden gegaan dat de bal zachtjes is gegooid. Immers, een bal die met kracht wordt gegooid kan, naar het oordeel van de rechtbank, ook na een stuitering, niet zachtjes tegen een oog aankomen. De waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het zacht terug een tuin in gooien van een daaruit afkomstige tennisbal is niet zo groot dat [verweerder] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten onthouden van het op deze wijze teruggooien van de bal.

4.5.
Bijkomende feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet dan wel onvoldoende gesteld of gebleken.

[verzoeker] heeft ter gelegenheid van de zitting nog gesteld dat hij als een ‘derde’ beschouwd zou moeten worden, niet een deelnemer die verwachtte of kon verwachten dat er een bal teruggegooid zou worden. Ter zitting heeft [verzoeker] expliciet verklaard dat hij de bal “absoluut niet” wilde vangen. De rechtbank constateert dat [verzoeker] eerder tegenover Confid (zie r.o. 2) heeft verklaard dat hij de bal wilde vangen maar dat dit niet lukte door het afstuiten van de bal waardoor deze een andere richting en mogelijk een draaiing kreeg.

Nu [verzoeker] verklaringen ter zake niet consistent zijn kan dit onderdeel van de toedracht niet als vaststaand feit worden beschouwd. Wat hier ook van zij, geen van beide verklaringen leiden tot het oordeel dat [verweerder] met een onderhandse en zachte worp meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was. De mate van waarschijnlijkheid dat de bal als gevolg van de voorzichtige worp in het oog van [verzoeker] terecht zou komen was, ook als ervan zou worden uitgegaan dat [verzoeker] niet op het teruggooien van de bal bedacht was, is niet zo groot dat [verweerder] meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was.

4.6.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat op grond van de vaststaande feiten niet kan worden gezegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Omdat het primaire verweer slaagt, kan het subsidiaire verweer onbesproken blijven.

4.7.
De tegenverzoeken van [verweerder] komen naar het oordeel van de rechtbank niet voor toewijzing in aanmerking. Een deelgeschilprocedure kan niet dienen tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, nu alle oordelen in een deelprocedure, gegeven de aard van die procedure, een voorlopig karakter hebben. Voor zover de verzoeken strekken tot het verkrijgen van voorlopige oordelen ter zake wordt opgemerkt dat in het voorgaande al het voorlopig oordeel besloten ligt dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld en (dus) jegens [verzoeker] niet aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het oogletsel.

4.8.
Het voorgaande leidt ertoe dat de verzoeken van [verzoeker] zoals verzocht onder 3.1 sub 1. en 2. en de tegenverzoeken van [verweerder] zullen worden afgewezen.

De kosten

4.9.
[verzoeker] heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat [verweerder] de kosten van rechtsbijstand voorafgaand aan dit deelgeschil ad € 1.082,06 zal hebben te dragen alsmede de kosten van deze procedure ad € 2.541,-.

4.10.
[verweerder] heeft betwist gehouden te zijn tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat zij niet aansprakelijk is. Bovendien heeft [verzoeker] onnodig veel brieven verstuurd terwijl het aan [verzoeker] was om de door [verweerder] verzochte medische informatie te verstrekken.

4.11.
Wat betreft de kosten van dit deelgeschil heeft [verweerder] meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het uurtarief en het begrote aantal uren, maar dat van een veroordeling tot vergoeding slechts sprake kan zijn indien de aansprakelijkheid van [verweerder] wordt aangenomen.

4.12.
De rechtbank is van oordeel dat het verzoek te bepalen dat [verweerder] de buitengerechtelijke kosten (de kosten gemaakt tot de start van dit deelgeschil) dient te dragen niet voor toewijzing in aanmerking komt. De aansprakelijkheid aan de zijde van [verweerder] is immers geen gegeven. Artikel 6:96 lid 2 BW biedt dan ook geen grondslag voor vergoeding van door [verzoeker] gemaakte buitengerechtelijke kosten.

4.13.
De kosten van dit deelgeschil zullen met toepassing van artikel 1019aa Rv worden begroot conform het verzochte bedrag nu [verweerder] deze niet heeft bestreden en de kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Omdat aansprakelijkheid van [verweerder] geen gegeven is, bestaat voor veroordeling tot betaling van dit bedrag door [verweerder] geen ruimte. ECLI:NL:RBNHO:2018:774