RBNHO 221020 handletsel na gebruik boksbalautomaat op kermis; Bewijslevering nodig tav aansprakelijkheid. Zaak leent zich niet voor deelgeschil

RBNHO 221020 handletsel na gebruik boksbalautomaat op kermis; Bewijslevering nodig tav aansprakelijkheid. Zaak leent zich niet voor deelgeschil.
- verzocht 25 uren x € 205,-; begroot, niet toegewezen, 20 uur x € 205,- + BTW = € 4961,00
2
De feiten

2.1.
[eiser] heeft op 27 april 2017 met twee vrienden de kermis in Landsmeer bezocht.

2.2.
FJB exploiteerde op 27 april 2017 verschillende kermisattracties op de kermis in Landsmeer, waaronder een boksbalautomaat. Het doel van de automaat is om zo hard mogelijk tegen de boksbal te slaan, die na het inwerpen van een munt uit de automaat omlaag geschoven komt. Hoe harder men slaat, hoe hoger de score. Na de stoot tegen de bal gaat de bal automatisch weer omhoog.

2.3.
FJB heeft de boksbalautomaat gekocht van een derde. Op de boksbalautomaat zat op dat moment reeds een stalen raamwerk bevestigd. Het raamwerk is achter de bal en voor de glazen meterkast geplaatst. De afstand tussen de hangende bal en het raamwerk op de automaat bedraagt 60 centimeter. De automaat heeft een Europees CE keurmerk.

keurmerk.

automaat zonder frame automaat met frame

2.4.
[eiser] heeft ongeveer 10 à 20 keer tegen de boksbal geslagen. Bij de laatste keer is zijn arm doorgeslagen en heeft hij met zijn hand tegen het stalen frame geslagen.

2.5.
[eiser] heeft bij brief van 26 mei 2017 de vergunninghouder van de kermis, de heer [ZZ] , aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade die hij heeft opgelopen na een bezoek aan de kermis. Na schriftelijke afwijzing van de aansprakelijkheid door [ZZ] is [eiser] op 17 augustus 2017 een procedure tegen [ZZ] gestart bij deze rechtbank. Bij vonnis van 20 december 2017 heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] afgewezen. In die procedure heeft [ZZ] kenbaar gemaakt dat de boksbalautomaat toebehoorde aan FJB.

2.6.
Op 20 maart 2018 heeft [eiser] FJB aansprakelijk gesteld. Op 29 november 2018 heeft FJB laten weten de zaak te zullen melden bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar, Nationale Nederlanden.

Op 16 mei 2019 heeft Nationale Nederlanden dekking op de polis bevestigd. Nationale Nederlanden heeft een expertisebureau ingeschakeld om een toedrachtsonderzoek te laten verrichten. Naar aanleiding van de uitkomst van dat onderzoek heeft Nationale Nederlanden op 7 januari 2020 namens FJB aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] verzoekt de rechtbank, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat FJB en Nationale Nederlanden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het incident op 27 april 2017, alsmede voor recht te verklaren dat FJB en Nationale Nederlanden de schade die door dat incident zijn ontstaan dienen te vergoeden en dat Nationale Nederlanden uit hoofde van artikel 7:954 BW de schadeafwikkeling ter hand dient te nemen. Voorts verzoekt [eiser] de kosten van dit deelgeschil aan zijn zijde te begroten op € 6.201,25 inclusief btw, te vermeerderen met de kosten van de procedure en FJB en Nationale Nederlanden hoofdelijk te veroordelen om tot betaling van dit bedrag aan [eiser] over te gaan.

3.2.
[eiser] stelt dat FJB en Nationale Nederlanden aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het incident op 27 april 2017. [eiser] legt aan zijn verzoek ten grondslag er sprake is van gevaarzetting, omdat de boksbalautomaat door de toevoeging van het stalen frame niet meer aan de eisen voldoet die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen.. Door het toevoegen van het frame aan de automaat lopen gebruikers het aanmerkelijke risico dat dat zij met hun hand tegen het metalen frame doorslaan, waardoor (ernstig) letsel ontstaat, welk gevaar zich in dit geval heeft verwezenlijkt. Het had op de weg van FJB gelegen om als bezitter en bedrijfsmatig exploitant van de boksbalautomaat veiligheidsmaatregelen te treffen. Nu zij dit heeft nagelaten is er sprake van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. Verder is [eiser] van mening dat FJB niet aan haar zorgplicht op grond van het Warenwetbesluit attractie en speeltoestellen (Was) heeft voldaan. Op grond van de Was dienen speeltoestellen zodanig te zijn vervaardigd dat zij bij redelijkerwijs te verwachten gebruik geen gevaar opleveren voor de veiligheid van de mens en aan die eis is in dit geval niet voldaan. Subsidiair stelt [eiser] dat er sprake is van een gebrekkige zaak als bedoeld in artikel 6:173 BW en dat er geen, althans onvoldoende veiligheidsmaatregelen zijn genomen om gebruikers van de boksbalautomaat te beschermen.

3.3.
FJB en Nationale Nederlanden voeren gemotiveerd verweer. Kort gezegd voeren zij aan dat het dossier zodanig veel vragen oproept over de toedracht dat de onderhavige kwestie zich niet leent voor een deelgeschil, nu nog niet kan worden beoordeeld of FJB en Nationale Nederlanden aansprakelijk zijn. De enkele omstandigheid dat [eiser] letsel aan zijn hand heeft opgelopen betekent nog niet dat FJB en Nationale Nederlanden aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade. Omdat de toedracht niet vaststaat, kan evenmin worden beoordeeld of het incident als pure pech moet worden aangemerkt. Daarvoor is nadere bewijslevering nodig en daarvoor biedt de deelgeschillenprocedure geen ruimte.

FJB en Nationale Nederlanden stellen zich op het standpunt dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld, dan wel bewezen dat zijn handletsel is veroorzaakt door de boksbalautomaat, onder meer omdat [eiser] zich pas de volgende dag op de spoedeisende hulp (SEH) heeft gemeld en er tussen dat moment en het incident op de avond ervoor nog van alles gebeurd kan zijn. Voor zover moet worden aangenomen dat dit wel het geval is geweest kan ook niet tot aansprakelijkheid van FJB en Nationale Nederlanden worden geconcludeerd.

Er is sprake van een toegelaten en Europees goedgekeurde boksbalautomaat, dus van een veilig en aanvaardbaar product. Om mogelijke risico’s verder terug te brengen heeft FJB een raamwerk op de automaat geplaatst om de gebruiker bij contact met de glazen meterkast te beschermen tegen (ernstige) verwondingen. Bij redelijkerwijs te verwachten gebruik, waarbij de nodige voorzichtigheid en oplettendheid in acht wordt genomen, levert de boksbalautomaat geen gevaar op. Evenmin is sprake van een gebrekkige zaak.

Voor zover de rechtbank van oordeel is dat FJB en Nationale Nederlanden wel aansprakelijk zijn, zijn zij van mening dat de schade geheel, althans voor het grootste deel voor rekening van [eiser] dient te blijven.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
Als eerste dient de vraag te worden beantwoord of het verzoek van [eiser] zich leent voor de behandeling in een deelgeschilprocedure. [eiser] baseert zijn verzoek op artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In dat artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Bij het ontwerp van de wet heeft de wetgever de situatie voor ogen gehad dat onderhandelingen tussen de betrokken partijen zijn vastgelopen, maar dat deze na beslechting van een deelgeschil door de partijen succesvol kunnen worden afgesloten. Op die manier kan de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade worden vereenvoudigd en versneld.

De deelgeschilprocedure biedt onder meer de persoon die schade lijdt door letsel de mogelijkheid zich in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase tot de rechter te wenden met het verzoek te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van wat tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering van de benadeelde.

4.2.
Uit de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook de aansprakelijkheidsvraag in een deelgeschilprocedure aan de orde zou kunnen komen.

Die vraag moet dan wel beantwoord kunnen worden zonder verder (diepgaand) onderzoek naar de feiten.

4.3.
[eiser] verzoekt de rechtbank voor recht te verklaren dat FJB en Nationale Nederlanden aansprakelijk zijn voor het letsel dat hij op 27 april 2017 heeft opgelopen.

Uit de overgelegde stukken en wat partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, is gebleken dat nog geen enkele onderhandeling tussen partijen heeft plaatsgevonden. Nationale Nederlanden heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft een eigen deskundige ingeschakeld om onderzoek te doen naar de toedracht van het betreffende voorval. Om de aansprakelijkheidsvraag in een deelgeschilprocedure aan de orde te stellen, moet op zijn minst de toedracht van het ongeval vaststaan. In de onderhavige zaak stellen FJB en Nationale Nederlanden dat de toedracht veel vragen oproept, nu [eiser] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dan wel heeft bewezen dat zijn handletsel is veroorzaakt bij de boksbalautomaat. Zij hebben de toedracht gemotiveerd betwist.

4.4.
De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de datum en het moment waarop [eiser] het letsel aan zijn hand heeft opgelopen. Dat [eiser] zich pas de volgende dag bij de SEH heeft gemeld vanwege de pijn aan zijn hand is, mede in het licht van de overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen, onvoldoende om aan te nemen dat zich na het verlaten van de kermis op 27 april 2017 iets anders heeft voorgedaan waarbij het handletsel is ontstaan.

[eiser] heeft echter niet onderbouwd waaruit het letsel precies heeft bestaan. Zo heeft hij nagelaten om medische verklaringen over te leggen, die op dit moment wel voorhanden zouden moeten zijn. Op z’n minst zou een verklaring van de SEH overgelegd moeten kunnen worden om de exacte aard van het letsel inzichtelijk te maken.

Ook is de wijze waarop het letsel is ontstaan nog niet duidelijk. Zo is op dit moment nog onduidelijk of dat is gebeurd door het slaan op de boksbal zelf, of pas op een moment dat [eiser] het frame achter de boksbal heeft geraakt. Voor zover de rechtbank voorshands bewezen zou achten dat het letsel wel is ontstaan tijdens gebruik van de boksbalautomaat en de aanraking met het frame, wensen FJB en Nationale Nederlanden in de gelegenheid te worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs. In een bodemprocedure zou hen die gelegenheid ook worden geboden, waarbij in het midden kan blijven hoe kansrijk het verweer is.

Zoals hiervoor is overwogen, is voor bewijslevering in een deelgeschilprocedure geen plaats. Dit leidt ertoe dat een oordeel over de aansprakelijkheid in dit geval niet kan worden gegeven en dat het verzoek zal moeten worden afgewezen.

4.5.
De rechtbank benadrukt dat daarmee nog niet is gezegd dat indien uiteindelijk geconcludeerd moet worden dat [eiser] inderdaad in de avond van 27 april 2017 met zijn hand tegen het stalen frame heeft geslagen en hij als gevolg daarvan het door hem gestelde letsel heeft opgelopen, er sprake van gevaarzetting is geweest. Ook is niet evident dat er sprake is geweest van een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6:173 BW.

4.6.
Zoals [eiser] zelf stelt, is daarvoor van belang of de boksbalautomaat voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen. Dat dit niet het geval is, is allerminst evident. FJB stelt en onderbouwt dat zij er net als 70 tot 80% van de kermisexploitanten voor heeft gekozen om een boksbalautomaat met raamwerk te exploiteren om risico’s van het gebruik van de automaat (meer specifiek: contact met de glazen meterkast) verder terug te brengen en dat er nooit eerder problemen met de automaat zijn geweest.

4.7.
Gelet op het verweer van FJB kan evenmin op voorhand worden gezegd dat de automaat zodanig is vervaardigd dat zij bij redelijkerwijs te verwachten gebruik gevaar oplevert voor de veiligheid van de mens.

Kosten van het deelgeschil

4.8.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten en daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien een verzoek niet volledig wordt toegewezen.

Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval van laatstgenoemde situatie geen sprake is en zal dan ook overgaan tot begroting van de kosten.

4.9.
[eiser] maakt aanspraak op een bedrag van € 6.201,25 inclusief btw, gebaseerd op 25 uren à € 205,- per uur exclusief btw en daarnaast op het verschuldigde griffierecht ad € 304,-. FJB en Nationale Nederlanden verzetten zich niet tegen het gehanteerde uurtarief, maar wel tegen de bestede tijd. Gelet op het ruime aantal uren dat is besteed aan het opstellen van het verzoekschrift, acht de rechtbank het aantal uren dat daarnaast nog is besteed aan de voorbereiding van de zitting, de zitting inclusief voor- en nabespreken en reistijd en correspondentie met verschillende partijen, onredelijk hoog. De rechtbank acht het redelijk om voor deze procedure rekening te houden met een tijdsbesteding van in totaal 20 uur. De 5 uur die boven deze begroting nog is besteed aan de zaak zal de rechtbank buiten beschouwing laten. Het gehanteerde tarief van € 205,- per uur komt de rechtbank niet onredelijk voor.

4.15.
Gezien het voorgaande zal de rechtbank de kosten van deze procedure in redelijkheid begroten op een bedrag van € 4.100,- (20 uur x € 205,-) te vermeerderen met 21% btw en met het betaalde griffierecht van € 304,-.

4.10.
Omdat in deze deelgeschilprocedure de aansprakelijkheid niet is vastgesteld, is er geen grond voor een veroordeling tot betaling van de begrote kosten, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen. ECLI:NL:RBNHO:2020:8479