RBDHA 290818 dienstongeval tijdens oefening hoofdgreep/nekklem; beoordeling obv 6:170, toedracht is niet komen vast te staan (2)

RBDHA 290818 dienstongeval tijdens oefening hoofdgreep/nekklem; beoordeling obv 6:170, toedracht is niet komen vast te staan;
- bij civiele rechter geen beroep op 7:658 mogelijk, exclusief terrein voor bestuursrechter, wel beoordeling op 6:170;
- verjaring is gestuit met inhoud van zienswijze tegen voorgenomen ontslagbesluit; daadwerkelijke aansprakelijkstelling niet vereist

2 De feiten

2.1.
[eiser] is senior penitentiair inrichtingswerker (PIW’er) in het Huis van Bewaring aan de [adres] geweest. Hij heeft zich vanuit die functie gemeld om in aanmerking te komen om te worden aangewezen als lid van het Intern Bijstandsteam (IBT). [eiser] heeft de daarvoor verplichte basisopleiding met goed gevolg afgerond. Om lid te kunnen blijven van het IBT diende [eiser] tevens deel te nemen aan zogenoemde onderhoudstrainingen.

2.2.
[eiser] is tijdens een zogenoemde IBT-training te Ossendrecht op 14 oktober 2004 een ongeval overkomen. Als gevolg van dit ongeval heeft [eiser] nekklachten, kan hij zich moeilijk concentreren en is hij verward en snel geprikkeld door licht en geluid.

2.3.
Door middel van het invullen van het formulier ‘Registratie/melding arbeidsongeval overheids- en onderwijspersoneel’ heeft [eiser] het ongeval bij zijn werkgever gemeld. De Staat heeft dit formulier desgevraagd overgelegd ter gelegenheid van de rolzitting van 25 april 2018.

2.4.
In een brief van 29 mei 2006 heeft de locatiedirecteur van de Locatie [locatie] (onderdeel van Penitentiaire Inrichtingen [plaats 1] ), waar [eiser] werkzaam was, [A] , het volgende aan [eiser] meegedeeld:

“Op 14 oktober 2004 heeft u tijdens het uitoefenen van uw functie meegedaan aan een IBT-training in Ossendrecht. Tijdens deze training is u een ongeval overkomen, waarvan ik heb vastgesteld dat het in overwegende mate niet aan uw schuld of onvoorzichtigheid was te wijten.

Op grond van de nu bekende feiten besluit ik om dit ongeval alsnog aan te merken als een dienstongeval, zoals bedoeld in artikel 35 onder e van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Als gevolg daarvan kunt u aanspraak maken op alle rechten die het ARAR daaraan verbindt.

( ... )”.

2.5.
In een e-mailbericht van 26 maart 2009 heeft een Adviseur Personeel en Organisatie van Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI), [B] , – voor zover hier van belang – het volgende aan de heer [eiser] meegedeeld:

“Zoals laatst afgesproken heb ik contact gezocht met BSA Schadeverzekeringen, de vertegenwoordiger van je werkgever.

( ... ) Je werkgever gaat BSA opdracht geven om alvast te beginnen met “schade kwestie”, om het maar even oneerbiedig te noemen. Er wordt door jou en door je werkgever dus nog wel actie ondernomen om werk te zoeken voor dat % waar het UWV je arbeidsgeschikt vindt. Omdat dit soort trajecten lange tijd in beslag kunnen nemen wordt er alvast wel mee gestart.

Ik heb de heer [C] gevraagd wat jij alvast zou kunnen doen. Zijn antwoord daarop is: adviseer de heer [eiser] zich bij te laten staan door een ter zake deskundige persoon. Dat kan je rechtsbijstandverzekering zijn. Mogelijk heeft Ohra ook medewerkers die zich vooral op dit soort “schadegevallen” richten.

( ... )”.

2.6.
In een e-mailbericht van 29 mei 2009 heeft BSA (samengevat) aan DJI meegedeeld dat hij begonnen is met het aanhangig maken van de schadekwestie van [eiser] , maar dat hem niet duidelijk is of de Staat aansprakelijkheid heeft erkend, en voorts dat het van belang is om te weten of er een causaal verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [eiser] en het ongeval op 14 oktober 2004.

2.7.
DJI heeft bij brief van 3 maart 2011 zijn voornemen tot een ontslagbesluit aan [eiser] kenbaar gemaakt. Bij brief van 18 april 2011 heeft ARAG – Nederland, de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] , namens [eiser] de schriftelijke zienswijze van [eiser] bij DJI ingediend. In deze zienswijze is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“( ... )

Bij de brief van 3 maart 2011 heeft u het voornemen kenbaar gemaakt om mij op grond van artikel 98 aanhef, sub f, ARAR pr 1 mei ontslag te verlenen.

Hierbij deel ik u mede dat ik mij niet kan vinden in het voorgenomen ontslag, aangezien ik van mening ben dat mijn re-integratie in het verleden niet adequaat is aangepakt en ook vanwege het feit dat er nog geen onderzoek is gedaan met betrekking tot een re-integratietraject 2e spoor

( ... )

5. Kunt u aangeven hoe de (rest) schade van mijn persoon naar aanleiding van het dienstongeval d.d. 14.10.2004 zal worden afgewikkeld?
Er is in gesprekken met [D] (voormalig locatiedirecteur) [E] (re-integratiecoach) en [B] (personeelsadviseur) verschillende keren aangegeven dat mijn schadekwestie ondergebracht is bij het BSA en dat ik mij geen zorgen hoefde te maken over loonverlies en/of andere schade. Dit zou allemaal netjes geregeld worden

Overigens behoud ik mij het recht voor om een verzoek in te dienen om een zelfstandig schadebesluit in verband met de door mij – als gevolg van een beroepsincident/dienstongeval- geleden en nog te lijden schade.

( ... )”.

2.8.
Bij besluit van 28 april 2011 is aan [eiser] meegedeeld dat hem met ingang van 1 mei 2011 eervol ontslag wordt verleend vanwege langdurige ziekte, zoals bedoeld in artikel 98, eerste lid, sub f, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). In het besluit is tevens een reactie gegeven op de door [eiser] gegeven schriftelijke zienswijze en zijn door [eiser] gestelde vragen beantwoord. Voor zover hier van belang vermeldt het besluit:

“( ... )

Vraag 5: U wilt weten hoe de restschade zal worden afgewikkeld. Het is mij niet duidelijk over welke restschade u spreekt en op grond waarvan ik die aan u zou moeten vergoeden.

( ... )”.

2.9.
In een brief van 1 juni 2011 heeft een letselschadeadviseur van [eiser] , werkzaam bij [X] te [plaats 2] (hierna ‘ [X] ’), (samengevat) [eiser] meegedeeld dat hij recht heeft op een aanvullende uitkering ter hoogte van 65,26% van het verschil tussen enerzijds het laatst genoten salaris, vermeerderd met de vakantie-uitkering en de eindejaarsuitkering, en anderzijds de uitkering uit hoofde van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de eventuele uitkering uit hoofde van het ABP ArbeidsongeschiktheidsPensioen (AAOP). Tevens is in deze brief aan [eiser] meegedeeld:

“Maar hoe je het ook draait of keert, je mist ongeveer 35% wat we, bij eventuele aansprakelijkheid, als schade zouden kunnen aanvoeren.”

2.10.
[X] heeft bij brief van 3 april 2012 aan DJI, PI [plaats 1] gevraagd wie de gevolgen van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het hem overkomen dienstongeval zal afwikkelen.

2.11.
Bij brief van 14 mei 2012 heeft DJI, PI [plaats 1] , voor zover hier van belang het volgende aan [X] meegedeeld:

“(…)

Op 14 oktober 2004 is uw cliënt tijdens een IBT-training in Ossendrecht een ongeval overkomen. Bij besluit van 29 mei 2006 is dit ongeval aangemerkt als een dienstongeval in de zin van artikel 35 van het Algemeen Ambtenarenreglement (hierna: ARAR).

De erkenning als dienstongeval houdt toepassing van een rechtspositionele regeling in, waardoor op grond van artikel 37 en artikel 38 van het ARAR aanspraak kan worden gemaakt op doorbetaling van de bezoldiging c.q. een aanvulling op de WIA-uitkering.

Op grond van artikel 48 van het ARAR kunnen voorts de naar het oordeel van het bevoegd gezag noodzakelijk gemaakte kosten van geneeskundige behandeling of verzorging die voor rekening van de ambtenaar blijven, vergoed worden.

Het erkennen van het ongeval als dienstongeval heeft echter niet tot gevolg dat daarmee ook aansprakelijkheid in algemene zin is aanvaard. Een dergelijke aanvaarding van aansprakelijkheid (in algemene zin) heeft niet plaatsgevonden, zodat er om die reden in het besluit van 28 april 2011 is meegedeeld dat er geen grondslag is op basis waarvan verweerder thans gehouden is en/of zou zijn om restschade te vergoeden.

Ik heb begrepen dat er in het verleden contact is geweest met het Bureau Schade Afwikkeling (hierna: BSA). Tijdens dat contact is gebleken dat er geen erkenning van algemene aansprakelijkheid had plaatsgevonden om welke reden niet is toegekomen aan een schadeafhandeling middels dit bureau. Blijkens de inhoud van uw brief is dat onvoldoende duidelijk aan uw cliënt gecommuniceerd, hetgeen het bevoegd gezag betreurt. Eén en ander doet echter geen grondslag voor vergoeding van de door u gestelde schade ontstaan.

Graag verzoek ik u hierdoor om mij te berichten op welke grondslag het bevoegd gezag gehouden zou zijn om verdere schade aan uw cliënt te vergoeden (en door u gestelde schade) zoveel mogelijk met schriftelijke stukken te onderbouwen.”

2.12.
Bij brief van 14 juni 2012 heeft [X] – voor zover hier van belang – het volgende namens [eiser] aan DJI, PI [plaats 1] meegedeeld:

“( ... )

U als werkgever bent naar mijn mening aansprakelijk op grond van artikel 6:170 BW en/of 7:658 BW en/of 7:611 BW en/of 6:162 BW.

( ... )

Cliënt heeft ernstig nekletsel, heeft last van zware concentratiestoornissen, heeft moeite met verdeelde aandacht, is snel afgeleid en gestoord door omgevingsrumoer, heeft last van duizeligheid bij opstaan, heeft woordvindingsproblemen, vermoeidheidsproblemen, vergeetachtigheid, traagheid in denken en regelmatig hyperventilatie- en angstaanvallen. Als gevolg hiervan heeft cliënt een wia-wga-uitkering op basis van 67,25%, inmiddels op basis van een vervolguitkering, zijnde 57,5% van het minimumloon.

Gezien het cliënt overkomene kan ik slechts concluderen dat u als werkgever aansprakelijk bent voor de door betreffende ondergeschikte gedane handeling waardoor cliënts hoofd draaide met alle gevolgen van dien.

( ... )

Uw afwijzing dient gemotiveerd te worden en u dient aan te tonen dat aan alle verplichtingen voldaan is dan wel hoe de exacte toedracht was. U heeft dit mijns inziens op geen enkele wijze gedaan, ook niet in uw besluit van 28 april 2011.

Gezien echter de omschrijving van de toedracht en het aansprakelijk zijn van u als werkgever met betrekking tot de zorgplicht en van u als werkgever voor een ondergeschikte ga ik ervan uit dat u alsnog kunt overgaan tot erkenning van de aansprakelijkheid voor de door cliënt geleden alsmede nog te lijden schade.

( ... )”.

2.13.
De Staat heeft bij brief van 8 februari 2013 gereageerd op de brief van 14 juni 2012. In zijn brief heeft hij (samengevat) meegedeeld dat het bevoegd gezag als werkgever heeft voldaan aan de verplichtingen zoals gesteld in de door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) gehanteerde norm, dat het bevoegd gezag niet is tekortgeschoten in een zorgplicht en daarom niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Voorts stelt mr. G. Hehenkamp dat de bepalingen met betrekking tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW niet op ambtenaren van toepassing zijn, dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW sowieso geen grond is, omdat niet gebleken is dat bij de IBT-oefening sprake was van zodanig gevaar scheppend gedrag dat een ongeval in grote mate waarschijnlijk was en ten slotte dat een eventuele financiële aanspraak van [eiser] op de Staat verjaard is.

2.14.
Bij beschikking van 2 mei 2016 heeft deze rechtbank op verzoek van [eiser] een voorlopig getuigenverhoor gelast. Er zijn vijf getuigen gehoord.

2.15.
De advocaat van [eiser] heeft bij e-mailbericht van 16 juli 2016 aan DJI, PI [plaats 1] de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor toegezonden en verzocht dit e-mailbericht tevens aan te merken als stuitingshandeling, waarbij [eiser] zijn aanspraken op schadevergoeding onverkort handhaaft.

2.16.
Op 7 september 2016 heeft de advocaat van [eiser] een rappel aan (de waarnemer van) [F] gestuurd, met het verzoek om te reageren op de processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren en om mee te delen of de Staat bereid is tot nader overleg, dan wel aanstuurt op een gerechtelijke procedure.

2.17.
Bij brief van 2 januari 2017 heeft de advocaat van [eiser] DJI nogmaals verzocht om te reageren, bij gebreke waarvan de advocaat van [eiser] aankondigt dat een klacht zal worden ingediend bij de Nationale Ombudsman en dat een gerechtelijke procedure zal worden gestart.

2.18.
Bij brief van 3 maart 2017 heeft de advocaat van [eiser] – voor zover hier van belang – het volgende aan DJI meegedeeld:

“( ... )

Naar het mij voorkomt is in de onderhavige casus artikel 6:170 BW rechtstreeks toepasselijk en is op die grond de burgerlijke rechter bevoegd. In die zin de beschikking van de rechtbank te Den Haag van 14 juli 2016, ECLI:RBDHA:2016:7954.

Daartegenover staat een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 27 juli 2016, ECLI:RBMNE:2016:4515, waarin onder verwijzing naar de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten van 1 juli 2013 wordt geoordeeld dat ingevolge in het bijzonder de artt. 8:88 en 89 AWB de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is om te oordelen over de vergoeding van schade van een ambtenaar.

Cliënt is een gewezen ambtenaar.

( ... )

Ingevolge het bepaalde in artikel 90 lid 2 AWB dient cliënt alvorens bij de bestuursrechter een verzoek tot schadevergoeding in te dienen de Staat/de Minister/het Ministerie te verwittigen dat hij dat voornemen heeft en de Staat zal aanspreken tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het beroepsincident van 14 oktober 2004.

De schade betreft de door cliënt geleden en te lijden schade als gevolg van het betreffende beroepsincident en betreft zowel de inkomensderving als de geleden immateriële schade.

Ik verzoek u dan ook deze brief aan te merken als een verzoek conform artikel 8:91 AWB. Cliënt zal de wachttijd van 8 weken aanhouden.

Let wel. Cliënt heeft nog geen definitieve keuze gemaakt voor de ene of de andere rechtsgang.

( ... )”.

2.19.
Bij brief van 30 maart 2017 heeft DJI (samengevat) aan de advocaat van [eiser] meegedeeld dat het ongeval dat [eiser] is overkomen bij besluit van 29 mei 2006 is aangemerkt als een dienstongeval en niet als een beroepsincident en dat de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten niet van toepassing is, omdat op de situatie van [eiser] het oude recht van toepassing is.

3 Het geschil

3.1.
[eiser] vordert – samengevat – de Staat te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, alsmede de Staat te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten aan [eiser] .

3.2.
[eiser] stelt daartoe het volgende. [eiser] is door een andere – onbekend gebleven – deelnemer aan de IBT training te Ossendrecht, terwijl hij geboeid voorover liep, aan zijn hoofd een cel uit gevoerd, waarbij zijn hoofd werd gedraaid. Als gevolg van deze onjuist uitvoerde techniek heeft [eiser] letsel opgelopen, in die zin dat hij pijn in zijn nek heeft, snel geprikkeld is door licht en geluid en zich moeilijk kan concentreren. [eiser] stelt zich op het standpunt dat zijn collega onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en de grenzen van de zorgvuldigheid in vergaande mate heeft overschreden. Deze onrechtmatige gedraging heeft tot de arbeidsongeschiktheid en uiteindelijk het ontslag van [eiser] geleid en [eiser] heeft daardoor schade geleden. Op grond van artikel 6:170 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de Staat aansprakelijk voor die als gevolg van de gedraging van een ondergeschikte ontstane schade. Daarnaast beroept [eiser] zich op het bepaalde in artikel 7:658 BW. De Staat heeft zich immers onvoldoende ingespannen om te voorkomen dat een ongeval als het onderhavige zich zou kunnen voor doen. Er was onvoldoende toezicht tijdens de training en er zijn onvoldoende instructies gegeven. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de advocaat van [eiser] nader toegelicht dat het petitum in de dagvaarding ruim moet worden opgevat. Het gaat om de aansprakelijkheid van de Staat in algemene zin, maar waarbij het voor [eiser] in essentie gaat om vergoeding van de financiële schade als gevolg van het ontslagbesluit.

3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] ten tijde van het ongeval was aangesteld als senior penitentiair inrichtingswerker en dat hij daarmee een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 lid 1 van de Ambtenarenwet is. In artikel 7:615 BW is voor zover hier relevant bepaald dat de bepalingen in Titel 10 van Boek 7 BW niet van toepassing zijn ten aanzien van personen in dienst van de Staat, tenzij zij bij wet of verordening van toepassing zijn verklaard. Gesteld noch gebleken is dat de bepalingen uit Titel 10 van Boek 7 BW bij wet of verordening van toepassing zijn verklaard op ambtenaren. Artikel 7:658 BW, waarop [eiser] zich beroept, behoort tot de bepalingen uit Titel 10 van Boek 7 BW en is derhalve niet rechtstreeks van toepassing op de rechtsverhouding tussen [eiser] en de Staat.

4.2.
Het ambtenarenrecht, dat op de rechtsverhouding tussen [eiser] en de Staat van toepassing is, kent eveneens een zorgplicht die de Staat jegens een ambtenaar in acht moet nemen. In het kader van de toetsing van die zorgplicht hanteert de Centrale Raad van Beroep (CRvB) een maatstaf overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:658 BW, die luidt als volgt:

“Voorzover zulks niet reeds voortvloeit uit de op de ambtenaar van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften heeft de ambtenaar recht op vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat het zijn verplichtingen is nagekomen de werkzaamheden van de ambtenaar op zodanige wijze in te richten, alsmede voor het verrichten van die werkzaamheden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, of aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.” (CRvB 22 juni 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AB0072 (Rovers/Reinier van Arkel)).

4.3.
Voor zover [eiser] zich beroept op schending van artikel 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid), geldt dat hij de bestuursrechtelijke rechtsgang had moeten volgen. Dit gelet op de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter (de ambtenarenrechter) enerzijds en de burgerlijke rechter anderzijds. Niet is in geschil dat hij die rechtsgang niet heeft gevolgd. [eiser] heeft in dat verband ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat hij murw was van de hele gang van zaken en dat hij zich daarom niet tot de bestuursrechter heeft gewend. Deze keuze stond [eiser] uiteraard vrij. In deze procedure betekent dat evenwel, gelet op de exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter tot beoordeling van een (zelfstandig) verzoek om schadevergoeding wegens schending van (de maatstaf van) artikel 7:658 BW, dat [eiser] niet aan de burgerlijke rechter ter beoordeling kan voorleggen of DJI de op hem als werkgever rustende zorgplicht heeft geschonden en de Staat dientengevolge aansprakelijk is.

4.4.
[eiser] heeft nog aangevoerd dat de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ6020) niet heeft geoordeeld over de niet-toepasselijkheid van de norm van artikel 7:658 BW in het civiele recht in gevallen van vóór de inwerkingtreding van de ‘Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten’ (hierna ‘de Wet Nadeelcompensatie’) op 1 juli 2013. Volgens [eiser] staat het hem gelet op de toepasselijkheid van het recht van voor die inwerkingtreding vrij om bij de burgerlijke rechter te ageren op grond van artikel 7:658 BW. Dit verweer gaat niet op. Artikel 7:615 BW is in werking getreden op 1 april 1997 en gold dus al ten tijde van het ongeval van [eiser] in 2004. Dat de Hoge Raad in het aangehaalde arrest heeft geoordeeld dat het de benadeelde in die casus vrij stond om zijn vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 6:170 BW in verbinding met artikel 6:162 BW aan de burgerlijke rechter voor te leggen, laat onverlet dat [eiser] ter beoordeling van het besluit van 29 mei 2009 - en ter toetsing van de gestelde schending van (de maatstaf van) artikel 7:658 BW - de bestuursrechtelijke rechtsgang had moeten volgen.

4.5.
De conclusie is dat [eiser] , zoals de Staat op juiste gronden heeft betoogd, niet-ontvankelijk is in zijn vordering voor zover deze berust op schending van artikel 7:658 BW.

4.6.
Voor zover [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de Staat jegens hem aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 BW overweegt de rechtbank als volgt. Zoals hiervoor reeds is vermeld is op 1 juli 2013 de Wet Nadeelcompensatie in werking getreden. Daarbij is tevens titel 8.4 in de Awb opgenomen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:88 aanhef en onder d Awb in verbinding met artikel 8:2 lid 1 onder a ten eerste Awb en artikel 8:89 lid 1 AWB is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd om te oordelen over de vergoeding van schade aan een ambtenaar als gevolg van een besluit van een overheidslichaam. Het ongeval van [eiser] en het ontslagbesluit, als gevolg waarvan [eiser] stelt schade te hebben geleden, zijn van voor die datum, namelijk 14 oktober 2004, respectievelijk 28 april 2011. De exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter zoals hiervoor bedoeld, geldt derhalve niet in de situatie van [eiser] , voor zover hij zijn vordering baseert op schending van het bepaalde in artikel 6:170 BW. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat [eiser] in zoverre in zijn vordering kan worden ontvangen.

Verjaring

4.7.
De Staat heeft zich beroepen op verjaring van de vordering van [eiser] tot schadevergoeding. Volgens de Staat had [eiser] uiterlijk op het moment dat de Staat het ongeval van [eiser] op 29 mei 2006 aanmerkte als dienstongeval ermee bekend kunnen zijn dat niet al zijn schade vergoed zou worden. Volgens de Staat eindigt de verjaringstermijn derhalve op 29 mei 2011 en is de vordering van [eiser] verjaard, nu [eiser] pas met het sturen van de brief van 14 juni 2012, en derhalve buiten de verjaringstermijn, een stuitingshandeling heeft verricht. Voorts heeft de Staat betwist dat hij de schade van [eiser] heeft erkend, zodat ook op die grond geen sprake is van stuiting van de verjaring.

4.8.
[eiser] heeft aangevoerd de verjaring tijdig te hebben gestuit. Volgens [eiser] is de verjaringstermijn aangevangen op 28 april 2011, omdat hem pas op het moment dat het ontslagbesluit door de Staat werd genomen duidelijk werd dat niet al zijn schade door de Staat vergoed zou worden en hij derhalve bekend werd met mogelijke restschade. Bij brief van 14 juni 2012 heeft [eiser] de Staat aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van het dienstongeval geleden schade, zodat de verjaring tijdig binnen de verjaringstermijn is gestuit, aldus [eiser] . Voorts heeft de Staat de vordering van [eiser] erkend, zodat ook daardoor sprake is van stuiting van de verjaring.

4.9.
Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart blijkens artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaring kan op grond van artikel 3:317 lid 1 BW worden gestuit, voor zover hier relevant, door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt

4.10.
De rechtbank volgt de Staat in zijn standpunt dat de verjaringstermijn in de situatie van [eiser] is aangevangen op 29 mei 2006. [eiser] had op het moment dat de Staat zijn ongeval aanmerkte als dienstongeval er rekening mee dienen te houden dat niet al zijn schade als gevolg van het ongeval vergoed zou worden. Immers, het ongeval van [eiser] heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2004 en de Staat heeft het dienstongeval op grond van het in artikel 130a ARAR opgenomen overgangsrecht voor de toepassing van hoofdstuk VI van het ARAR gelijkgesteld met een beroepsincident. Deze fictieve gelijkstelling heeft tot gevolg dat [eiser] aanspraak kon maken op de in hoofdstuk VI van het ARAR genoemde rechtspositionele voorschriften, meer in het bijzonder op aanvulling van zijn inkomen na zijn ontslag. Echter, slechts in het geval een ongeval is aangemerkt als beroepsincident heeft een ambtenaar op grond van het bepaalde in artikel 69 lid 2 ARAR recht op een volledige vergoeding van zijn schade. In de situatie van [eiser] , waarin zijn ongeval niet is aangemerkt als beroepsincident, maar daarmee gelet op het overgangsrecht slechts gelijk is gesteld, is van een volledige schadevergoeding uit hoofde van het ARAR geen sprake, zodat [eiser] er in ieder geval vanaf 29 mei 2006 van op de hoogte had dienen te zijn dat hij geen aanspraak kon maken op een volledige schadevergoeding. Dat de exacte omvang van de schade op dat moment wellicht nog niet kenbaar was voor [eiser] , maakt het voorgaande niet anders. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW eindigt de verjaringstermijn voor [eiser] vijf jaar na 29 mei 2006, derhalve op 29 mei 2011.

4.11.
Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat de verjaringstermijn is gestuit met de inhoud van zijn zienswijze tegen het voorgenomen ontslagbesluit zoals kenbaar gemaakt bij de brief van 18 april 2011 van ARAG aan DJI. In die zienswijze heeft [eiser] zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om een verzoek in te dienen om te komen tot een zelfstandig schadebesluit. Anders dan de Staat betoogt, is voor stuiting een daadwerkelijke aansprakelijkstelling niet vereist. Het gemaakte voorbehoud behelst een voldoende duidelijke waarschuwing aan DJI dat DJI er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet gehouden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. Hoge Raad 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418). Bovendien moet bij de beoordeling of sprake is van stuiting niet alleen worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan, de verdere correspondentie tussen partijen en de overige omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112) en kan betekenis toekomen aan omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de vermeende stuitingshandeling is verricht (vgl. Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741). [eiser] heeft, los van het gemaakte voorbehoud, in zijn zienswijze onder punt 5. ook gevraagd naar de wijze van afwikkeling van de (rest)schade naar aanleiding van het dienstongeval, waarbij hij verder stelt dat hem herhaaldelijk te kennen is gegeven dat de schadekwestie is ondergebracht bij het BSA, dat hij zich geen zorgen hoefde te maken over loonverlies en/of andere schade en dat een en ander ‘netjes geregeld’ zou worden. Anders dan de Staat acht de rechtbank niet relevant dat [eiser] spreekt over ‘zelfstandig schadebesluit’, noch dat de zienswijze onderdeel is van de bestuursrechtelijke procedure die heeft geleid tot zijn ontslag en [eiser] nadien niet bestuursrechtelijk is opgekomen tegen het ontslagbesluit. De rechtbank neemt in aanmerking dat destijds de bestuursrechter niet exclusief bevoegd was ten aanzien van verzoeken om een zelfstandig schadebesluit (vgl. Hoge Raad 17 december 1999, ECLI:NL:PHR:1999:ZC3059) en niet kan worden gezegd dat [eiser] met het afzien van het voeren van enige verdere bestuursrechtelijke procedure afstand heeft gedaan van enig eventueel recht op schadevergoeding, welk recht hij nu juist blijkens zijn zienswijze heeft willen behouden. Met de stuiting op 18 april 2011 is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen.

4.12.
[eiser] heeft de Staat vervolgens binnen de verjaringstermijn van vijf jaar na 18 april 2011, te weten bij brief van 14 juni 2012 (zie hiervoor in 2.12.), aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:170 BW. De verjaring is aldus tijdig gestuit, waarmee de rechtbank niet meer toekomt aan de beoordeling of de verjaring is gestuit door erkenning, zoals [eiser] ook heeft aangevoerd. De rechtbank verwerpt het beroep van de Staat op verjaring van de schadevergoedingsvordering van [eiser] .

Is de Staat gehouden tot schadevergoeding op grond van artikel 6:170 BW?

4.13.
Voor aansprakelijkheid van de Staat op grond van artikel 6:170 BW is allereerst vereist dat de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, is veroorzaakt door een toerekenbare onrechtmatige daad (een fout) van de ondergeschikte.

4.14.
In geschil is de toedracht van het ongeval dat [eiser] op 14 oktober 2004 tijdens het deelnemen aan de IBT-training is overkomen, meer specifiek: of een collega-deelnemer aan de training tijdens een oefening waarbij [eiser] , die zich moest gedragen als een opstandige gedetineerde, vanuit een meermanscel naar buiten werd gehaald een fout heeft gemaakt.

4.15.
Volgens [eiser] is bij het naar buiten begeleiden sprake geweest van agressief gedrag, althans is gebruik gemaakt van een onveilige en gevaarlijke techniek die bij hem letsel heeft veroorzaakt en die achterwege had moeten blijven. De verdraaiing van zijn hoofd is niet beperkt, zoals bij een juiste uitvoering wel het geval zou zijn. Nu alle deelnemers aan de training een basisberoepsopleiding hadden gevolgd, had de betreffende collega bekend moeten zijn met de mogelijke gevaren en zich van de gedraging behoren te onthouden, aldus [eiser] .

4.16.
De stelplicht en bewijslast van feiten die tot de conclusie moeten leiden dat sprake is geweest van een fout van een collega-deelnemer tijdens de training met letsel tot gevolg rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [eiser] . Daarbij geldt, gelet op artikel 164 lid 1 Rv, wat betreft de bewijswaardering dat de rechtbank ter beantwoording van de vraag of [eiser] in het door hem te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van [eiser] zelf, in die waardering dient te betrekken, maar dat zij haar oordeel dat het bewijs is geleverd, niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.

4.17.
[eiser] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot de toedracht onder meer verklaard:
“Voordat de oefening begon kregen ik en mijn collega’s nog de uitleg van een nekklem. Dit was een techniek die gebruikt kon worden bij een wilde, opstandige gedetineerde. Ik doe u voor hoe die nekklem werkt. De gedetineerde zit in de handboeien, zijn hand derhalve op de rug. Hij staat voorover gebogen met zijn neus naar de grond. De collega staat voor de gedetineerde, pakt met twee handen het hoofd van de gedetineerde achter zijn kaken, draait het hoofd naar de zijkant en loopt dan met het hoofd van de gedetineerde in zijn hand naar achteren de cel uit. Ik kende de techniek van de nekklem voordat de instructeur deze ter kennisneming mededeelde niet. ( ... ) Ik ben met mijn collega de cel ingegaan. De anderen hebben zich omgekleed. Mijn collega en ik hebben met blokken en stoelen gegooid en geschreeuwd. Mijn collega’s deden het luikje open. Het was de bedoeling dat ik niet mee ging doen, maar verzet zou plegen; zodat - zij naar binnen konden stormen. Dit deden zij ook, er was veel tumult en ik voelde kleine tikken van wapenstokken. Ik ken niet zien wie welke collega was, zij waren immers volledig beschermd. Op een gegeven moment lag ik op de grond en hadden zij mijn handen op de rug met handboeien vastgebonden. Een collega hield mij in een beenklem. Toen is gezegd “onder controle”, vervolgens hebben ze mij verplaatst, dat betekent dat ze mij met twee man omhoog hebben getrokken en ik met gebogen rug en hoofd naar beneden gericht naar buiten werd begeleid. Iemand kwam voor mij staan. Ik struikelde zon beetje naar voren en voelde toen dat mijn hoofd werd vastgepakt en de net geleerde klem werd toegepast. Hij pakte mij achter mijn kaken, draaide mijn hoofd explosief en trok mij naar de muur toe. Ik voelde onmiddellijk de energie weglekken en zakte naar de grond. Zij hielden mij vast en hebben mij op de grond neergelegd, zij vroegen: “gaat het? Gaat het?”. Ik schreeuwde en zei: “wat doe je nou, man”. Zij vroegen ook of ze weer verder konden, toen heb ik gezegd: “dat moet maar”. Ze hebben me omhoog gehesen en naar een andere ruimte gebracht. We hebben de oefening afgemaakt ook om te voorkomen dat we de oefening misschien nog een keer moesten gaan doen. Ik wist toen al dat het niet goed was. Ze hebben mij mijn handboeien afgedaan. Ik was duizelig en misselijk. Ik dacht dat ik een spier had verrekt. Ik ben niet naar een arts gebracht of gegaan. Er is niet gereageerd op mijn schreeuwen, het was ook heel gewoon dat er tijdens een ISO plaatsing geschreeuwd word.( ... )”

4.18.
De verklaringen van de overige getuigen die ten verzoeke van [eiser] zijn gehoord, bieden onvoldoende steun om de door [eiser] geschetste toedracht van het ongeval, waarbij zijn hoofd “explosief” is gedraaid en hij naar de muur is toegetrokken, althans dat toen hij naar buiten werd gebracht een onveilige, gevaarlijke techniek is gebruikt waardoor hij het door hem gestelde letsel heeft opgelopen, als vaststaand aan te nemen.

4.19.
De rechtbank acht van belang dat van de vier overige getuigen alleen getuige [getuige 1] - hoofd veiligheid PI [plaats 1] en aanwezig tijdens de training - blijkens zijn verklaring heeft gezien dat [eiser] naar buiten is gebracht, waarbij een controletechniek zoals [eiser] heeft geschetst is toegepast, maar die door [getuige 1] als een ‘hoofdgreep’ wordt geduid.

4.20.
[getuige 1] verklaart over de toegepaste techniek: “De hoofdgreep en de nekklem moeten van elkaar worden onderscheiden. Bij een hoofdgreep breng je het hoofd van iemand onder controle, bij de nekklem breng je iemand helemaal, niet alleen zijn hoofd, onder controle. Bij de uitvoering van een hoofdgreep sta je voor iemand die met zijn hoofd naar beneden gebogen is. Je pakt hem achter zijn kaken met beide handen, je draait het hoofd een kwartslag en al lopend naar achteren neem je de gedetineerde mee de cel uit. Een nekklem is iets heel anders, bij een nekklem sta je achter de betrokken persoon, je legt een arm om zijn strot en zet een lichte verwurging aan. ( ... )” [getuige 1] verklaart verder: “Ik denk dat wij vanaf dag 2 of 3 ook de hoofdgreep hebben toegepast bij de oefeningen op cel. Ik heb dat zelf ook meerdere keren gezien dat de hoofdgreep werd toegepast. Ik heb ook de oefening gezien waarbij bij de heer [eiser] de hoofdgreep is toegepast. Uit mijn hoofd gezegd heb ik dat vanaf de zijkant, door dat gat dus, gezien. Er moest opstandig gedrag worden vertoond en vervolgens is hij in staande positie met toepassing van de hoofdgreep buiten de cel en onder controle gebracht. Ik heb [eiser] horen schreeuwen, hij heeft zeker geluid gemaakt, dat was ook de bedoeling. Ik heb geen uitingen van pijn gezien. Ik heb ook geen bijzonder opstandigheid gezien en ook niet gehoord of de heer [eiser] “no play” heeft geroepen. Dat is het signaal wat je moet geven als je wil dat er gestopt wordt. Die instructie is voorafgaand aan de eerste oefening gegeven. Ik heb niet gezien hoe de hele procedure betreffende de toepassing van de hoofdgreep hij de heer [eiser] heeft plaatsgevonden, ik wel gezien dat hij met het hoofd een kwartslag gedraaid naar buiten gebracht is. Hij is buiten afgeboeid en toen zijn we richting eindspel gegaan en is de oefening gestopt. ( ... ) Ik kan mij niet herinneren dat hij tijdens de training heeft gesproken over zijn nek. Wel heeft hij mij in de busreis terug verteld dat hij last had van zijn nek als gevolg van de oefening met de hoofdgreep.”

4.21.
[getuige 1] heeft blijkens zijn verklaring derhalve niet gezien hoe de ‘hoofdgreep’ bij [eiser] is toegepast en of deze onveilig/gevaarlijk is uitgevoerd, maar alleen dat [eiser] met het hoofd een kwartslag gedraaid naar buiten is gekomen. [getuige 1] heeft bovendien geen uitingen van pijn gezien en niet gehoord of [eiser] ‘no play’ heeft geroepen. Dit alles maakt dat de rechtbank de verklaring van [getuige 1] in samenhang met die van [eiser] zelf onvoldoende acht om ervan uit te gaan dat zijn hoofd is gedraaid op de door hem gestelde wijze en een collega-deelnemer bij de uitvoering van de oefening een onveilige, gevaarlijke techniek heeft gebruikt.

4.22.
De rechtbank stelt vast dat [eiser] en [getuige 1] wat betreft de toepassing van de techniek die door hen ‘nekklem’, respectievelijk ‘hoofdgreep’ wordt genoemd (met beide handen achter de kaken pakken en het hoofd een kwartslag draaien) anders verklaren dan de drie andere getuigen. [getuige 2] - coördinator fysieke en mentale training van het opleidingsinstituut DJI en destijds blijkens de verklaring van getuigen [getuige 3] en [getuige 1] instructeur bij de desbetreffende IBT-training – kent de term ‘hoofdgreep’ niet en verstaat onder een ‘nekklem’ onder meer de techniek “waarbij vier vingers van de ene arm onder de kaak worden geplaatst en de ander hand op het achterhoofd wordt geplaatst en de onderarm waaraan die hand zit over de zijkant van het hoofd heen gaat. Het hoofd wordt dan gedraaid, dit is een beperkte draai gegeven de manier waarop de arm zich om het hoofd bevind. ( ... ) Er is geen nekklem-techniek waarbij je beide handen van voren af gezien achter de kaak van een gedetineerde zet. Ik ken geen oefening die inhoud dat beide handen achter de kaak worden geplaatst en het hoofd vervolgens wordt gedraaid. Anders dan de eerder beschreven nekklem kun je dan veel verder draaien en komt er ook trekkracht op het hoofd. Dit is niet veilig.” [getuige 3] - Operationeel manager zorg bij DJI - verklaart: “Ik ken wel een techniek waarbij je voor iemand staat en zijn of haar hoofd vastpakt. Dit is een techniek waarbij je beide handen, de vingertoppen, onder de kaken zet, het hoofd een kwartslag draait en dan iemand naar voren trekt.” En [getuige 4] - destijds sportinstructeur bij DJI en met [eiser] deelnemer aan de IBT-training - heeft het in haar verklaring over een ‘nekklem’ waarbij “je je arm net onder de adamsappel moet houden en dat je moet oppassen voor de slagader”.

4.23.
Volgens [eiser] volgt uit de verschillende interpretaties dat geen van de deelnemers wist hoe een veilige nekklem, zoals [getuige 2] heeft verwoord, moest worden toegepast en was sprake van een onveilige situatie omdat in zijn geval de armen niet zijn geplaatst zoals zou moeten, waardoor het hoofd teveel kon worden gedraaid. Die stelling verwerpt de rechtbank, aangezien [eiser] daarbij uitgaat van de door hemzelf gestelde toedracht, terwijl niemand anders gezien heeft hoe de techniek in zijn geval precies is toegepast. De rechtbank is van oordeel dat bij die stand van zaken niet, althans niet zonder bijkomende feiten en omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, (voorshands) van de juistheid van de door [eiser] gestelde toedracht moet worden uitgegaan.

4.24.
De rechtbank acht voorts van belang dat [eiser] na het ongeval blijkens de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 4] kenbaar heeft gemaakt dat hij na de oefening last had van zijn nek en dat het gebeurde na de training door [getuige 3] met [getuige 1] , [getuige 4] en [eiser] is besproken. Uit geen van de getuigenverklaringen komen evenwel aanknopingspunten naar voren waaruit kan volgen dat destijds sprake is geweest van een gedraging van een collega-deelnemer van [eiser] tijdens de oefening zoals [eiser] stelt, althans van een onveilige, gevaarlijke toepassing van een techniek bij het naar buiten leiden van [eiser] . Evenmin is melding gemaakt van een blessure bij [getuige 2] , hetgeen blijkens zijn verklaring in voorkomend geval wel gebruikelijk is. Dat [eiser] door de oefening last had gekregen van zijn nek, rechtvaardigt ten slotte op zichzelf niet dat de door hem gestelde toedracht of gebruikmaking van een onveilige, gevaarlijke techniek als vaststaand kan worden aangenomen.

4.25.
Al met al wordt in geen van de getuigenverklaringen bevestigd dat het hoofd van [eiser] explosief door een collega is gedraaid en hij naar de muur is toegetrokken, zoals [eiser] heeft gesteld, terwijl uit die verklaringen evenmin kan worden afgeleid dat [eiser] zich destijds, tijdens of kort na de training, op enig moment zodanig heeft geuit dat er van moet worden uitgegaan dat bij de uitvoering van een oefening een onveilige, gevaarlijke techniek is gebruikt. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

4.26.
Aldus zijn er onvoldoende feiten op grond waarvan kan worden vastgesteld dat een collega van [eiser] een fout heeft gemaakt, die als onrechtmatige gedraging jegens [eiser] kan worden gekwalificeerd. Van een kwalitatieve aansprakelijkheid van de Staat voor schade als gevolg een gedraging van een ondergeschikte zoals bedoeld in artikel 6:170 BW is derhalve geen sprake. De vordering van [eiser] moet worden afgewezen. ECLI:NL:RBDHA:2018:11415