Hof Arnhem-Leeuwarden 131015 AOV; burn-out gevelreiniger: vordering schorsing tenuitvoerlegging vonnis vanwege vermeende fraude afgewezen

Hof Arnhem-Leeuwarden 131015 AOV; burn-out gevelreiniger: vordering schorsing tenuitvoerlegging vonnis vanwege vermeende fraude afgewezen

vervolg op: rb-utrecht-070710-burnout-aov-is-sommenverzekering en ECLI:NL:RBMNE:2015:835

3. De motivering van de beslissing in de incidenten

3.1
Deze zaak gaat over het volgende.
[geïntimeerde] Beheer B.V. heeft voor haar directeur grootaandeelhouder [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1961, als verzekerde in 2002 met De Amersfoortse een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten voor het verzekerde beroep van: eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend). Naar aanleiding van een arbeidsongeschiktheidsmelding wegens burn-out van 7 juni 2005 heeft De Amersfoortse [geïntimeerde] mate van arbeidsongeschiktheid als volgt vastgesteld: vanaf 26 juni 2005 op 80-100%, per maart 2007 op 65-80%, na onderzoek d.d. 16 juli 2007 door prof. dr. Colon, psychiater, per 1 september 2007 op 50%, per 1 november 2007 op 25-35% en per 1 januari 2008 op minder dan 25%, zodat per laatste datum geen uitkering meer zou volgen. Bij dagvaarding van 4 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] arbeidsongeschiktheidsuitkeringen gevorderd vanaf 1 maart 2007 op basis van 80-100%.
In haar tussenvonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank in rov. 4.3 geoordeeld dat het een sommenverzekering betreft. Ter beantwoording van de kernvraag of er in de relatie tot ziekte een objectief medisch vast te stellen stoornis bestond waardoor [geïntimeerde] beperkt was in zijn functioneren (zoals arbeidsongeschiktheid is gedefinieerd in artikel 4 van de polisvoorwaarden) heeft de rechtbank bij haar tussenvonnis van 16 februari 2011 drie deskundigen (hoogleraren psychiatrie) benoemd ter beantwoording van de vragen in dat tussenvonnis onder 2.5. Op 28 juni 2012 hebben de nader benoemde deskundigen prof. dr. Koerselman, prof. dr. van den Bosch en drs. Nabarro, allen psychiater, hun definitieve rapportage uitgebracht met de conclusie dat [geïntimeerde] een ongedifferentieerde somatoforme stoornis had (verder ook: OSS) die gepaard gaat met significant lijden of disfunctioneren en dat als zodanig sprake was van een objectief medisch vaststelbare ziekte in de zin van de polisvoorwaarden. Op grond hiervan heeft De Amersfoortse op 17 augustus 2012 met terugwerkende kracht een uitkering verstrekt op basis van 50% en over de periode van 20 november 2007 tot en met 30 oktober 2012 € 250.642,41 uitgekeerd.
Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 mei 2013 de noodzaak daartoe had overwogen, heeft zij bij haar tussenvonnis van 2 oktober 2013 de verzekeringsgeneeskundige Wolthuis en de arbeidsdeskundige Audenaerde benoemd ter beantwoording van de vragen onder 3.1. Verzekeringsgeneeskundige Wolthuis heeft op 10 februari 2014 een deskundigenrapport uitgebracht en arbeidsdeskundige Hulsen het zijne op 12 juni 2014.
Nadat partijen hierover op 16 juli 2014 en 13 augustus 2014 hadden geconcludeerd en De Amersfoortse op of omstreeks 18 augustus 2014 over de periode van 1 november 2007 tot en met 31 juli 2014 aanvullend op basis van 65-80% arbeidsongeschiktheid € 181.990,95 (een uitkering van 75%) had uitgekeerd, heeft de rechtbank bij haar eindvonnis van 4 februari 2015 De Amersfoortse veroordeeld om vanaf 1 maart 2007 overeenkomstig de arbeidsongeschiktheidsverzekeringspolis de maandelijkse uitkeringen aan [geïntimeerde] te betalen die behoren bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%, vermeerderd met de wettelijke rente.
Tegen deze vonnissen heeft De Amersfoortse hoger beroep ingesteld in de onderhavige zaak 200.165.925 en daarin bij wege van incidenten schorsing van de tenuitvoerlegging althans tegen zekerheidstelling gevorderd.
Intussen had De Amersfoortse begin oktober 2014 een zestal getuigenverklaringen met correspondentie en stukken ontvangen waaruit zij opmaakte dat [geïntimeerde] wel arbeidsongeschikt was, maar haar niet naar behoren had geïnformeerd en tevens verzekeringsfraude had gepleegd. Hierop heeft De Amersfoortse [geïntimeerde] bij brief van 3 november 2014 aangesproken en de uitkeringen met ingang van oktober 2014 gestaakt. Deze kwestie en dit bewijsmateriaal zijn in de bodemprocedure niet meer aan de orde geweest.
Dat is wel het geval geweest bij de voorzieningenrechter. Op vordering van [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bij kort geding vonnis van (eveneens) 4 februari 2015, De Amersfoortse, na meeweging van het door haar ingebrachte bewijsmateriaal, veroordeeld om aan [geïntimeerde] een maandelijkse uitkering wegens arbeidsongeschiktheid te voldoen, gebaseerd op een bedrag van € 223,31 per dag (75% van de verzekerde jaarrente waarop blijkens de op 1 maart 2007 afgegeven polis aanspraak bestaat) vanaf 1 oktober 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Tegen dit vonnis heeft De Amersfoortse hoger beroep ingesteld in de zaak 200.166.284.

3.2
In het incident vordert De Amersfoortse dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis van 4 februari 2015 zal schorsen voor de duur van het geding in hoger beroep;
subsidiair: aan dat vonnis de voorwaarde zal verbinden dat het alleen nog ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat [geïntimeerde] zekerheid heeft gesteld voor de door De Amersfoortse te verrichten betalingen, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten, waaronder nasalaris en wettelijke rente.
Daartoe voert De Amersfoortse aan dat [geïntimeerde] verzekeringsfraude heeft gepleegd en dat De Amersfoortse daarom belang heeft bij de onmiddellijke stopzetting van de, kennelijk in de toekomst vervallende, uitkeringen van ongeveer € 8.000 bruto per maand, temeer vanwege het levensgrote risico dat [geïntimeerde] de uitkeringen nimmer zal kunnen terugbetalen in verband met zijn hoge privé lasten. Volgens haar maakt [geïntimeerde] door de onverkorte tenuitvoerlegging misbruik van recht in het licht van het overvloedige fraudebewijsmateriaal waarmee de getuigenverklaringen in lijn zijn. Vanaf 2006, althans vanaf de zomer van 2007, is [geïntimeerde] in toenemende mate arbeidsgeschikt geweest met als resultaat dat hij zich in november 2012 volledig arbeidsgeschikt heeft betoond, aldus De Amersfoortse.
[geïntimeerde] voert hiertegen verweer.

3.3
Zo heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat voor een inhoudelijke beoordeling van het door De Amersfoortse geopende incident geen plaats is vanwege de inzet van de kort geding procedure en al hetgeen daarin reeds aan de orde is geweest.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Ingevolge artikel 257 Rv brengen de beslissingen bij voorraad geen nadeel toe aan de zaak ten principale. In dit geval lopen de beslissingen in het kort geding vonnis en het bodemvonnis parallel. Op het moment dat het bodemvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, werd gewezen, is de identieke voorlopige voorziening in het kort geding vonnis vervallen. Verder betrof de vordering in het kort geding de incasso van een geldvordering en had dit als zodanig een wezenlijk andere strekking en werd het beoordeeld naar een ander criterium dan het onderhavige incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard bodemvonnis dan wel tegen zekerheidstelling.
Daarom gaat het dus niet tweemaal over hetzelfde en staat het reeds gevoerde kort geding niet in de weg aan een beoordeling van de incidentele vordering.

3.4
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv.
(i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

3.5
Op deze zaak toegespitst betekent dit het volgende.
[geïntimeerde] heeft een duidelijk belang bij het voortduren van de uitkeringen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering, die ingevolge artikel 2 van de polisvoorwaarden ten doel heeft uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. Zijn belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is in beginsel gegeven.
Hier staat tegenover het belang van De Amersfoortse om het voortduren van arbeidsongeschiktheid te bestrijden en zich te beroepen op het verval van uitkering wegens al dan niet opzettelijke schending door [geïntimeerde] van de artikelen 13.4 en 13.5 van de polisvoorwaarden in verband met artikel 7:941 leden 2, 4 en 5 BW.

3.6
De bodemprocedure heeft geduurd van 4 augustus 2008 tot 4 februari 2015, zo ongeveer zes een half jaar. Blijkens de vonnissen zijn er rapporten c.q. brieven aan de orde geweest van psychiater Roosenboom van 27 oktober 2005, psychiater Van Rossum van 18 juli 2006, psychiater Hendriks van 6 september 2006, aangevuld bij brief van 25 september 2006, psycholoog Rehwinkel van 23 januari 2007, psychiater/zenuwarts prof. dr. Colon van 16 juli 2007 en 30 juni 2009, prof. dr. van Houdenhove van 23 augustus 2007, reumatoloog Korff van 22 mei 2008, arts Holwerda van mei 2008, verzekeringsarts Mellema van 12 september 2008, psychiater Witte van 19 maart 2009, en - in opdracht van de rechtbank - van prof. dr. Koerselman, prof. dr. van den Bosch en drs. Nabarro, allen psychiater, van 28 juni 2012 en van verzekeringsgeneeskundige Wolthuis van 10 februari 2014 en arbeidsdeskundige Hulsen van 12 juni 2014.
De rechtbank heeft op basis hiervan uitvoerig onderzoek gedaan en vervolgens breed gemotiveerd waarom zij [geïntimeerde] grotendeels arbeidsongeschikt heeft geoordeeld.

3.7
In beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De incidenteel eiser zal aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (zie voormeld arrest HR 30 mei 2008). Schorsing zal aangewezen zijn in geval van misbruik van bevoegdheid. Dit laatste kan zich voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke kennelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor geëxecuteerde, zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575).

3.8
Het valt op dat de zes getuigenverklaringen met bijbehorende documenten pas begin oktober 2014 aan De Amersfoortse zijn opgekomen, toen de bodemprocedure na de voor haar ongunstige rapporten van de gerechtelijke deskundigen en na zoveel jaren praktisch in staat van wijzen verkeerde. Hoewel dit van haar mocht worden verwacht, heeft De Amersfoortse niet uiteengezet wat er de oorzaak van is geweest dat deze kwestie pas in een zo laat stadium van de procedure is opgekomen en met name niet of zij, al dan niet na ontvangst van tips, ter zake al eerder een onderzoek had geïniteerd.

3.9
De door [geïntimeerde] betwiste getuigenverklaringen gaan met name over 1) advies- en managementwerkzaamheden ten behoeve van [A] B.V. (verder: [A]) vóór en na haar aandelenoverdracht per 1 juli 2013, 2) door [geïntimeerde] ontvangen managementvergoedingen van [A] en [B] B.V. en 3) hobby’s van [geïntimeerde] zoals vliegen, skiën, reizen en crossen/rijden met een quad. Een en ander moet worden bezien tegen de achtergrond van de volgende deskundigenrapporten.

3.10
Met betrekking tot een in relatie tot ziekte objectief medisch vast te stellen stoornis hebben de drie psychiaters in hun rapport van 28 juni 2012 (p. 10 ad 3) onder meer verklaard:
“Op grond van ons eigen onderzoek van betrokkene stellen wij, daarbij de dossiergegevens meebewegend, dat er bij hem vanaf 16 oktober 2006 sprake is van een ‘ongedifferentieerde somatoforme stoornis’ (DSM-IV 300.82). We bedoelen daarmee dat betrokkene in hoge mate lichamelijk ervaart dat hij voorheen hanteerbare belasting niet meer verdraagt. In deze zaak, waarin het om een geding over de toepassing van een arbeidsongeschiktheidspolis gaat, is niet van doorslaggevend belang wat hiervan bij betrokkene de oorzaak is. Het is zeker niet uitgesloten dat een behoefte tot compensatie van vroeger gebrek aan waardering een rol heeft gespeeld, maar wij hebben ons onderzoek daar niet specifiek op gericht. We stellen vast dat wij de genoemde stoornis in het ervaren van en omgaan met belasting, door ons geclassificeerd als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis, vanuit psychiatrisch oogpunt beschouwen als een ziekte waaruit beperkingen voortvloeien. Op de aard van die beperkingen zijn we hierboven ingegaan bij de bespreking van onze bevindingen.”
Het gaat dus niet om een eenvoudig vast te stellen stoornis, hetgeen gevolgen heeft voor de vraag of deze nog voortduurt dan wel geweken is en of bepaalde werkzaamheden daarmee al dan niet verenigbaar zijn.

3.11
Via de rapportage van verzekeringsarts Wolthuis van 10 februari 2014 met een beperkingenprofiel heeft de arbeidsdeskundige Hulsen dit in zijn rapport van 12 juni 2014 verwerkt tot de samenvatting en conclusies (sub 5 op p. 14):
“Betrokkene is een thans 52-jarige directeur/eigenaar van een gevelreinigingsbedrijf. Rekening houdend met de door verzekeringsarts Wolthuis gestelde beperkingen enerzijds en de beroepswerkzaamheden van betrokkene anderzijds is betrokkene voor 65-80% arbeidsongeschikt te beschouwen. Eventuele taakverschuiving leidt niet tot indeling in een lagere arbeidsongeschiktheidsklasse. Ook de door betrokkene na arbeidsongeschiktheid gerealiseerde arbeidsuren leiden niet tot een lagere mate van arbeidsongeschiktheid. Uit de rapportages van verzekeringsarts Wolthuis en psychiater Koerselman valt af te leiden dat de beperkingen van betrokkene op en na 16 oktober 2006 bestaan; de uitkering van betrokkene is na 1 maart 2007 afgebouwd. De theoretische arbeidsongeschiktheidsbeoordeling treedt hiervoor in de plaats. Betrokkene is aldus op en na 1 maart 2007 voor 65-80% arbeidsongeschikt te beschouwen.”
Hier geldt hetzelfde commentaar als in rov. 3.10, slot.

3.12
Wat betreft de activiteiten sub 3) zoals hobby’s zoals vliegen, skiën, reizen en crossen/rijden met een quad, valt naar het voorlopig oordeel van het hof, zonder nadere toelichting zijdens De Amersfoortse, welke echter ontbreekt, niet in te zien dat dergelijke bezigheden een indicatie zouden opleveren dat deze arbeidsongeschiktheid (OSS) is afgenomen of niet langer bestaat.

3.13
Naar tussen partijen verder vaststaat, heeft [geïntimeerde] wegens jaarlijkse managementvergoedingen sub 2) in 2006 € 165.000, over de jaren 2007 tot en met 2012 € 88.000 en vanaf 2012 € 90.000 ontvangen. Voor zover het hier het inkomensaspect betreft, zijn deze uitkeringen echter niet relevant noch aan De Amersfoortse te melden omdat er vooralsnog, overeenkomstig het oordeel van de bodemrechter, van moet worden uitgegaan dat het een sommenverzekering betrof.
Voor zover het de tegenprestaties ([geïntimeerde] functioneren; sub 3)) betreft, beroept De Amersfoortse zich op advies- en managementwerkzaamheden van [geïntimeerde], terwijl deze laatste gemotiveerd betwist dat deze vergoedingen een tegenprestatie waren voor de door hem verrichte arbeid. Volgens hem betrof het een situatie waarin [A] werd beheerst door haar enig aandeelhouder [geïntimeerde] Beheer B.V. en heeft in die situatie de titel van betaling tussen hen weinig tot geen betekenis. Dit argument zou naar het oordeel van het hof misschien kunnen opgaan, maar niet langer na de verkoop en overdracht van [A] per 1 juli 2013 aan de gebroeders [C].

3.14
Op dit punt staat tussen partijen als door De Amersfoortse gesteld en door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist het volgende vast.
Na 1 juli 2013 heeft [geïntimeerde] tot in ieder geval juli 2014 werkzaamheden verricht ten behoeve van [A]: geregeld overleg met directeur [D], vaker poolshoogte nemen op het kantoor van [A] en het doorlopen van de orderportefeuille, de planningen en de financiële administratie, kortom diverse werkzaamheden. [geïntimeerde] zou na de overname werkzaamheden gaan verrichten voor 16 uur per week. In lijn hiermee heeft hij zichzelf in zijn brief van 25 september 2013 naar klanten van [A] gepresenteerd als commercieel directeur van [A]. Alle contacten met de opdrachtgevers liepen via [geïntimeerde]. Vanaf 1 juli 2013 tot februari 2014 is hij actief geweest met in ieder geval technisch advies in 24 of 26 projecten ten behoeve van [A]. [C] heeft in zijn brief van 30 september 2013 met [geïntimeerde] afgesproken dat hij voor deze advieswerkzaamheden een vergoeding zou ontvangen van € 7.692,32 per periode van vier weken.

3.15
Een en ander vormt naar het oordeel van het hof wel een indicatie dat [geïntimeerde] in die periode in geval niet volledig arbeidsongeschikt was. Maar het is, mede gelet op het met deze werkzaamheden gemoeide aantal uren, toch in te onzeker om daaruit thans al als overduidelijk af te leiden dat [geïntimeerde] voor minder dan 65% arbeidsongeschikt was. Daarvoor lijkt nader onderzoek noodzakelijk. Zo kan het nodig zijn om de diverse aan [geïntimeerde] verweten gedragingen in de juiste context te plaatsen, daarover getuigen in enquête én contra enquête te horen en dit alles eventueel voor te leggen aan de deskundigen ter beantwoording van de vraag of deze activiteiten wel of niet verenigbaar zijn met een bepaalde mate van arbeidsongeschiktheid. Dit geldt te meer in het licht van de navolgende.

3.16
Het verzekerde beroep van [geïntimeerde] is: eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend). Het eigenaarschap en de vage definitie van het verzekerde beroep (hoe nabij en/of directief moet het leiderschap zijn) maken het niet eenvoudig om te onderzoeken of er stoornissen bestaan waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren en of [geïntimeerde] bij bepaalde werkzaamheden wel blijk heeft gegeven van arbeidsgeschiktheid.

3.17
In het licht van het voorgaande is dan ook bepaald niet eenvoudig om een voorlopig oordeel te geven over de vraag of de zes getuigenverklaringen met de bijbehorende documenten een voldoende indicatie bieden voor doorbreking van de eerdere arbeidsongeschiktheidsconclusies van de vijf gerechtelijke deskundigen en van het na diepgaand onderzoek uitvoerig gemotiveerde bodemvonnis omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. Uiteindelijk zal dit moeten worden onderzocht in het hoger beroep van de bodemzaak. Van een op een grotere mate van arbeidsgeschiktheid voortbouwende schending van inlichtingenplicht of verzekeringsfraude kan daarom niet in dit stadium, als voldoende hard, worden uitgegaan. Het voert al met al thans te ver om te oordelen dat het bodemvonnis op een feitelijke kennelijke misslag berust, terwijl De Amersfoortse zich ook niet op een noodtoestand heeft beroepen en het belang van [geïntimeerde] bij executie van het vonnis evident is.
Op grond van de hiervoor resterende algemene belangenafweging onder rov. 3.4 moet de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging worden afgewezen.

3.18
Hetzelfde geldt voor de incidentele vordering tot zekerheidstelling. Voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] voor zijn levensonderhoud is aangewezen op de arbeidsgeschiktheidsuitkeringen. Een verplichting tot zekerheidstelling zou hem, naar aannemelijk is, door de gewoonlijke eisen van de zekerheid stellende bank (fonds tegenover de zekerheid) voor een onoverkomelijk liquiditeitsnadeel plaatsen en in feite tot gevolg hebben dat hij te ontvangen uitkeringen niet meer kan gebruiken voor zijn levensonderhoud, waaronder, ook volgens De Amersfoortse, hoge privélasten.

3.19
Het hof zal de beslissing over de kosten in het incident aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak en de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. ECLI:NL:GHARL:2015:7788