Rb Almelo 211211 als gevolg van ongeval niets meer kunnen lijkt nogal mee te vallen; onverschuldig betaalde schadevergoeding
- Meer over dit onderwerp:
Rb Almelo 211211 als gevolg van ongeval niets meer kunnen lijkt nogal mee te vallen; onverschuldig betaalde schadevergoeding
Over deze zaak ook http://blog.iusmentis.com/2012/01/10/feitenonderzoek-op-internet-door-een-verzekeraar/
ad.nl/ Ik-moest-juist-wielrennen-op-advies-van-arts.
2. De feiten
2.1 Op 4 december 2003 heeft te Almelo een ongeval plaatsgevonden, terwijl
[gedaagde] bezig was met het verrichten van bestratingswerkzaamheden. Hij werd aan zijn hoofd geraakt door een bak van een mobiele kraan, die op dat moment door Kruse B.V. werd gebruikt om grond te verplaatsen ten behoeve van die bestratingswerkzaamheden.
[gedaagde] was ten tijde van het ongeval 56 jaar oud.
2.2 De mobiele kraan was door Kruse B.V. onder een werkmaterieelverzekering bij Aegon verzekerd.
Aegon heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend en de schaderegeling overgedragen aan Van Ameyde Interschade B.V.
2.3 [gedaagde] was voor het ongeval werkzaam als zelfstandig stratenmaker.
Samen met zijn schoonzoon runde hij een vennootschap onder firma [X]
2.4 Enkele dagen na het ongeval heeft [gedaagde] zich bij zijn huisarts gemeld met nekklachten, schouderklachten en hoofdpijn. Hij heeft zich sedertdien op het standpunt gesteld volledig arbeidsongeschikt te zijn.
Per 2 december 2004 ontvangt [gedaagde] een uitkering op grond van de WAZ op basis van 80 – 100% arbeidsongeschiktheid.
2.5 Op 14 maart 2005 werd [gedaagde] getroffen door hartklachten. Een operatie heeft diezelfde dag plaatsgevonden. Het ging om een vijftal bypasses.
2.6 Vanaf datum ongeval (eind 2003) tot 17 november 2009 zijn partijen in onderhandeling geweest over de omvang van de inmiddels door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade.
2.7 In dat schaderegelingstraject zijn onder andere neuroloog [T] en neuro-psycholoog [B] op gezamenlijk verzoek van partijen als medisch deskundigen benoemd, de heer [P] van bureau Heling & Partners als registerarbeidsdeskundige en [E] van Bureau Van Dalen & Van der Eijk voor bedrijfseconomische analyse.
De in dat kader uitgebrachte rapportages bevinden zich als producties bij de dagvaarding.
2.8 Gelet op de hieruit voortvloeiende beperkingen heeft Aegon tussen februari 2004 en november 2008 aan voorschotten een bedrag van € 110.000,- aan [gedaagde] voldaan.
Daarnaast heeft Aegon in totaal een bedrag van € 42.937,- aan (voorschotten op de) buitengerechtelijke kosten en medische verschotten aan de belangenbehartiger van [gedaagde] voldaan. Daar komen nog bovenop de door Aegon gedane betalingen van kosten die aan Van Ameyde zijn voldaan (in totaal € 4.170,21), de kosten van de arbeidsdeskundige (€ 3.480,75) en de bedrijfseconomische analyse (€ 9.768,41).
2.9 Laatstelijk op 17 november 2009 heeft [gedaagde] tegenover Aegon aangegeven de volgende klachten en beperkingen te ondervinden (productie 8 dagvaarding):
- zeer slechte lichamelijke conditie;
- niet kunnen draaien met zijn nek;
- kan soms nauwelijks uit zijn bed komen;
- zeer beperkt op sociaal gebied: nam nauwelijks meer deel aan enige vorm van sociale
activiteiten;
- niet meer in staat om te wielrennen en voetbaltraining te geven. Over het wielrennen merkte hij op dat hij dat maximaal 1 uur kon doen, maar dat hij daarna moest stoppen. Hij zou daarbij als een zombie op een fiets zitten en veel pijnstillers moeten slikken. Zijn beperkingen op het gebied van fietsen en sociale activiteiten bevestigde hij in een later gesprek nog eens;
- niet meer in staat om de sociale activiteiten als supporter van Heracles uit te voeren; hij was ook geen lid meer;
- niet meer in staat om zijn werkzaamheden – waaronder ook acquisitie – uit te voeren;
kwam nauwelijks nog op de zaak vanwege zijn slechte humeur.
Samenvattend stelde [gedaagde] dat hij als gevolg van het ongeval niets meer kon op lichamelijk en sociaal gebied en nog nauwelijks het huis uit kwam.
Nader onderzoek Aegon
2.10 Aegon heeft hierop een feitenonderzoek op internet uitgevoerd. De zoekresultaten van google.com zijn als productie 13 bij dagvaarding in het geding gebracht. Uit het internetonderzoek is volgens Aegon gebleken dat [gedaagde] – anders dan hij beweerde – op sportief, zakelijk én sociaal gebied ook na het ongeval nog bijzonder actief is geweest.
2.11 Anders dan [gedaagde] beweerde, was [gedaagde] in elk geval vanaf 2005 weer volledig in staat om – meer dan één uur – te wielrennen en andere sportieve activiteiten te ondernemen:
a. In 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009 heeft [gedaagde] deelgenomen aan de Amstel Curaçao Race op Curaçao, een wielerrace waarbij een afstand van 80 kilometer wordt afgelegd. In 2009 maakte hij deel uit van een delegatie van het OBN-wielerteam, dat voor hun prestaties later “in de bloemen werd gezet”. Blijkens de foto’s was [gedaagde] daarbij ook aanwezig. Uit deze omstandigheid blijkt tevens dat [gedaagde] in staat is om een lange vliegreis naar Curaçao te maken, terwijl de arbeidsdeskundige hem – gelet op de gestelde beperkingen – niet tot reizen in staat achtte;
b. Op 29 augustus 2009 heeft [gedaagde] als lid van het OBN-wielerteam een wielertocht van 250 kilometer van Luxemburg naar Valkenswaard uitgefietst. Uitgangspunt van deze tocht was (slechts) het uitrijden daarvan, maar [gedaagde] slaagde er tevens in om deze tocht binnen de gestelde tijdslimiet van 20 uur uit te rijden. Aegon legt ook over een foto van kort na deze tocht waarop [gedaagde], als lid van een “trots en voldaan OBN-wielerteam” te zien is;
c. In 2008 en 2009 heeft [gedaagde] deelgenomen aan de Pre-Ride Twente: een wielertoertocht van 100 kilometer. Hij staat tevens op de deelnemerslijst van de Pre-Ride Twente;
d. In september 2008 en 2009 was [gedaagde] tevens deelnemer aan de zogenaamde Kennedymars te Haaksbergen, een wandeltocht van 80 kilometer. Hij legde in 2009 de Nachtmarathon (aldus 42 kilometer) van Haaksbergen af in een tijd van 6:34:55, waarmee hij als 11e van de 510 deelnemers eindigde;
e. In maart 2008 is [gedaagde] op skivakantie naar Oostenrijk geweest, hetgeen blijkt uit een bericht van 26 maart 2008 aan hem op zijn Hyves-pagina, waaruit tevens blijkt dat hij nog in staat was om te reizen;
f. In 2008 en in 2009 heeft [gedaagde] met de fiets de Alpe d’Huez beklommen, hetgeen blijkt uit de uitslagenlijst van Tour Alpe d’Huez respectievelijk zijn Hyves-pagina waarop zijn dochter schrijft:
“Heey Pa, Gefeliciteerd met weer een knappe prestatie, je bent die grote lummel van een Alp d’Heuz toch weer opgekomen.”
Hieruit blijkt bovendien opnieuw dat [gedaagde] – anders dan hij beweerde – nog in staat is om te reizen (naar Frankrijk);
g. Tevens heeft [gedaagde] in mei 2009 een tweedaagse fietstocht gemaakt met de WielerToerClub Geesteren Ov (WTCG). [gedaagde] is een actief lid van deze club, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat [gedaagde] zich begin 2010 nog heeft ingezet om alle belangstellende leden te kunnen laten deelnemen aan de Amstel Gold Race op
17 april 2010.
2.12 Voorts is gebleken dat [gedaagde] ook na het ongeval nog een fervent supporter van voetbalclub Heracles te Almelo is gebleven en – anders dan hij verklaard heeft – de wedstrijden van deze voetbalclub ook na het ongeval nog heeft bijgewoond. Zo wordt in een verslag van de wedstrijd Vitesse – Heracles op 30 oktober 2005 vermeld:
“ [gedaagde] was UITERAARD ook weer van de partij in Arnhem en was ervan overtuigd dat zijn ploegje een goede pot zou spelen. Met sjaal en Heracles jas nam hij plaats op de hoofdtribune van Vitesse om zo zijn team aan te moedigen.”
2.13 Daarnaast was hij chauffeur en “psychologisch begeleider” van het zaalvoetbalteam van Oud-Heracles. Op de desbetreffende website zijn foto’s te zien van [gedaagde] met “zijn” zaalvoetbalteam, op de tribune en poserend met één van de zaalvoetballers. Deze foto’s zijn gemaakt bij een wedstrijd in Duitsland in 2009. Ook hiervoor heeft [gedaagde] dus naar het buitenland moeten reizen, terwijl hij daartoe, volgens zijn eigen verklaring, niet in staat was.
2.14 Ten slotte is (het bedrijf van) [gedaagde] ook op het gebied van sponsoring actief gebleven:
- Op 4 april 2009 werd “dankzij de inspanningen van [gedaagde]” een clinic met “wereldtopper” [Y] mogelijk gemaakt. [Y] werd in Huize [gedaagde] in het pak gehesen en bij zijn aankomst in Geesteren werd hij voorafgegaan door
[gedaagde];
- Het bedrijf van [gedaagde] is hoofdsponsor van handbalvereniging EHC95;
- [gedaagde] heeft tevens de financiering van tekst en logo op de auto van Prins Carnaval van de carnavalsvereniging uit Geesteren op zich genomen.
2.15 Samengevat kan dan ook volgens Aegon worden geconcludeerd dat [gedaagde]:
- anders dan hij beweerde, nog volledig in staat was om te wielrennen en andere sportieve
activiteiten te ondernemen en op dat gebied zelfs zeer actief is gebleven;
- niet nauwelijks de deur uitkomt, maar zeer actief is op sportief en sociaal gebied;
- na het ongeval – anders dan hij beweerde – nog werkzaamheden op acquisitief gebied heeft verricht.
2.16 Tijdens de bespreking van 17 november 2009 is [gedaagde] met deze bevindingen geconfronteerd.
2.17 Na dat gesprek is Aegon overigens ook nog gebleken van de volgende activiteiten:
- In 2009 heeft [gedaagde] deelgenomen aan de Amstel Gold Race, waar hij een afstand van 100 kilometer heeft afgelegd;
- In 2009/begin 2010 stond [gedaagde] op de kandidatenlijst van de PvdA voor de gemeenteraadsverkiezingen in Tubbergen;
- Aegon heeft vervolgens bij brief van 17 februari 2010 aan [gedaagde] te kennen gegeven dat haars inziens van fraude zijdens [gedaagde] sprake was, met als gevolg dat zij geen verdere uitkeringen meer zal doen en de reeds betaalde voorschotten zal gaan terugvorderen.
De vorderingen van Aegon
Onrechtmatige daad
3.1 Gelet de bevindingen van Aegon, afgezet tegen de verklaringen van [gedaagde], kan worden geconcludeerd:
dat de belastbaarheid van [gedaagde] in elk geval vanaf 2005, maar mogelijk nog eerder, aanzienlijk groter is dan hij ten overstaan van de door Aegon ingeschakelde deskundigen heeft doen voorkomen. Aangenomen kan worden dat er als gevolg van het ongeval geen beperkingen aanwezig zijn noch op het gebied van loonvormende arbeid noch op andere gebieden en dat [gedaagde] over zijn beperkingen opzettelijk onware verklaringen heeft afgelegd.
Volgens Aegon heeft hij zich schuldig gemaakt aan opzettelijke misleiding van Aegon en de door haar ingeschakelde deskundigen, om een (verdere) schadevergoeding te verkrijgen, die hem niet toekomt.
3.2 Door deze (poging tot) fraude heeft [gedaagde] jegens Aegon onrechtmatig gehandeld, zodat hij krachtens artikel 6: 162 BW de daardoor veroorzaakte schade dient te vergoeden.
De schade van Aegon bestaat uit de betaalde voorschotten, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de betaaldata.
Daarnaast heeft zij declaraties van de belangenbehartiger en door [gedaagde] geraadpleegde medici voldaan, die zij niet had voldaan als [gedaagde] haar een juiste voorstelling van zaken had gegeven. In dat geval zou immers zijn gebleken dat het inschakelen van deze derden niet nodig was.
3.3 De schade die [gedaagde] verder dient te vergoeden bestaat uit de buitengerechtelijke kosten, die Aegon in redelijkheid heeft moeten maken om zich tegen een vordering van [gedaagde] te verweren en die op grond van artikel 6:96 BW door hem aan Aegon vergoed dienen te worden.
Het betreft de kosten van Van Ameijde, de arbeidsdeskundige en [E]
Onverschuldigde betaling
3.4 Op grond van artikel 6:2 lid 1 BW dienen schuldeiser en schuldenaar zich jegens elkaar te gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Op grond van artikel 6: lid 2 BW is een tussen hen krachtens de wet, gewoonte of voor rechtshandeling geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Volgens Aegon doet deze laatste situatie zich hier voor.
Bij opzet om een verzekeraar te misleiden past, contractuele relatie of niet, in beginsel maar één sanctie: volledige verval van recht op uitkering.
Slechts onder bijzondere omstandigheden zou dat, volgens Aegon, wellicht anders kunnen liggen.
3.5 De omstandigheid dat de fraude slechts een gering gedeelte van de schade zou betreffen, is volgens Aegon overigens niet een zodanige bijzondere omstandigheid dat op grond daarvan het verval van het recht op uitkering niet zou zijn gerechtvaardigd.
In de parlementaire geschiedenis inzake artikel 7: 941 lid 5 BW:
het is niet gewenst dat bedrog bij de schaderegeling, de verplichting van de verzekeraar de werkelijk geleden schade te vergoeden onverlet zou laten omdat de bedrieger dan geen enkel risico loopt en er alleen maar ontoelaatbaar voordeel uit zou kunnen trekken.
Aegon is van mening dat zulks ook buiten een contractuele relatie, dus in de onderhavige situatie, van toepassing dient te zijn.
Geen schade van [gedaagde]
3.6 Aegon heeft (als productie 32 bij dagvaarding) het rapport van [E] van 14 september 2009 in het geding gebracht; daarin is een bedrijfseconomische analyse gemaakt van het bedrijf van [gedaagde].
Samenvattend meent Aegon dat op grond van dit rapport kan worden vastgesteld, dat, uitgaande van voor en na het ongeval van een winstdeling tussen [gedaagde] en zijn schoonzoon van ieder 50 procent van de winst, er geen reden is om aan te nemen dat de resultaten van die onderneming beïnvloed zijn door (uitval van [gedaagde] van als gevolg van) het ongeval behoudens dan wellicht in 2005, het jaar waarin [gedaagde] aan het hart is geopereerd.
3.7 Gelet op het ontbreken van beperkingen is er volgens Aegon evenmin reden om aan te nemen dat [gedaagde] op andere terreinen wel schade zou hebben geleden.
Meer specifiek is er volgens Aegon dan ook geen aanleiding om dat smartengeld toe te kennen.
De totale schade kan volgens Aegon op nihil worden gesteld, zodat de betaalde voorschotten (€ 110.000,--) volledig worden teruggevorderd.
Daarenboven is Aegon van mening dat ook alle overige gemaakte kosten terug kunnen worden gevorderd, omdat die nodeloos zijn gemaakt.
Als [gedaagde] direct de waarheid had verteld en aldus had aangegeven dat hij geen beperking had, had Aegon niet van Van Ameijde en een arbeidsdeskundige hoeven in te schakelen, had [gedaagde] geen advocaat hoeven in te schakelen en had er geen medisch onderzoek hoeven plaats te vinden.
De hiermee gemoeide kosten, die door Aegon reeds zijn vergoed, zijn tevergeefs gemaakt en vloeien rechtstreeks voort uit onrechtmatig handelen van [gedaagde].
Uit het overzicht dat als productie 7 is overgelegd, blijkt dat de overige kosten € 60.356,72 hebben bedragen.
Het gevorderde van Aegon in conventie:
3.8 Aegon vordert bij dagvaarding:
A. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Aegon van het bedrag € 170.356,72 te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag telkens vanaf de dag volgend op die waarop elke afzonderlijke betaling is verricht, zoals gespecificeerd in productie 7.
B. Te verklaren voor recht dat Aegon niet gehouden is [gedaagde] een schadevergoeding uit te keren naar aanleiding van het ongeval op 4 december 2003.
C. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het ten laste van hem gelegde beslag.
D. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten met een bedrag van € 131,--, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, op € 199,--.
Het verweer van [gedaagde] (kort samengevat en voor zover van belang)
4.1 Uitgaande van aansprakelijkheid van Aegon voor de schadelijke gevolgen van het ongeval van 4 december 2003, stelt [gedaagde] primair dat hij sedertdien medisch en in de zin van arbeid(on)geschiktheid een consistent patroon heeft vertoond en de stellingen van Aegon op onjuistheden althans een verkeerde interpretaties berusten.
4.2 Met name betwist [gedaagde] doelbewust een verkeerde voorstelling van zaken te hebben gegeven omtrent de ernst en mate van zijn beperkingen.
[gedaagde] stelt op verzoek van Aegon tegenbewijs te hebben aangedragen hetwelk hij als productie 8 bij conclusie van antwoord overlegt:
a. Een verklaring van [S] van 23 maart 2010 betreffende de Amstel Curaçao Race 2005 t/m 2008 met uitslagenlijsten;
b. Een verklaring van [V] van 19 maart 2010 betreffende de wijze waarop uitslagen worden opgemaakt;
c. Een verklaring van [P] van 25 maart 2010 betreffende de Pre Ride Twente 2008 en 2009;
d. Een verklaring van [V] betreffende de vermeende deelname aan de toertocht Diekirch Valkenswaard van 29 augustus 2009;
e. Een verklaring van familieleden van [gedaagde] van 25 maart 2010 betreffende de activiteiten als supporter van Heracles;
f. Een verklaring van [K] van 25 maart 2010 betreffende de supportersrol bij het "oud Heracles";
g. De verklaring van bestuursleden van WTCG van 17 maart 2010 betreffende de Verrassingstocht en de Clinic [B] in 2009;
h. Een verslag van de Verrassingstocht 2009;
i. Een verslag van de Clinic {B]
j. Een verklaring van dochter [W] betreffende haar Hyves-bericht over de beklimming van de Alpe d’Huez;
k. De verklaring van de familie [W] en de familie [U] van 25 maart 2010 betreffende de activiteiten gedurende de wintersport.
Samengevat komt het voorgaande erop neer, dat [gedaagde] de deelname aan de diverse evenementen niet ontkent, maar de omvang en intensiteit daarvan aan de hand van die verklaringen minimaliseert zodanig dat die geen invloed hebben op zijn mate van arbeids(on)geschiktheid.
4.3 [gedaagde] verzet zich mitsdien tegen de terugvordering van al het door Aegon betaalde en stelt voor zover daaromtrent -subsidiair- al anders zou moeten worden gedacht, dat slechts terugvordering in enige mate mogelijk is naar gelang van het moment/periode dat van onverschuldigde betaling zou moeten worden gesproken en dan nog gedifferentieerd naar aard van vergoedingen: die voor verlies aan arbeidsvermogen, vergoeding van overige schade van [gedaagde], immateriële schade en/of buitengerechtelijke kosten etcetera.
Tevens doet [gedaagde] een beroep op matiging gebaseerd op het feit dat zijn winstaandeel na het ongeval op nul is gezet en hij zegt zich van geen kwaad bewust te zijn geweest.
4.4 [gedaagde] concludeert in conventie tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van de vorderingen van Aegon.
De eis in reconventie van [eiser]
5.1 Op grond van hetzelfde feitencomplex als in conventie, vordert [eiser] vergoeding van de verdere schade die hij meent geleden te hebben als gevolg van het ongeval van 4 december 2003.
5.2 Deze vordering omvat volgens [eiser]:
Verlies arbeidsvermogen:
Periode 2004 t/m 2007 € 92.208,--
Periode 2008 t/m 2010 € 121.350,--
Periode 1-1-2011 t/m 7-4-2012 € 49.985,--
Totaal verlies arbeidsvermogen € 263.543,--
Verlies zelfwerkzaamheid
Periode 2004 t/m 2010 € 7.000,--
periode 1-1-2010 t/m 7-4-2017 € 6.170,--
Totaal verlies zelfwerkzaamheid € 13.170,--
Smartengeld € 10.000,--
Overige materiële schade € 27.500,--
Kosten revalidatiebehandelingen € 1.950,--
Buitengerechtelijke kosten € 42.937,--
Subtotaal € 359.100,--
Voorschotten incl. kosten buiten rechte € 152.937,--
Totaal schade [eiser] € 206.163,--
5.3 [eiser] vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Aegon te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 206.163,-- te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag groot
€ 10.000,-- althans over het door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag vanaf het moment dat Aegon met de voldoening van de respectieve schadecomponenten in verzuim is althans vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
II. Aegon te voordelen tot afgifte binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis van een schriftelijke verklaring dat Aegon aan [eiser] ingeval de belastingdienst en/of de uitvoeringsinstelling het bedrag of enig deel daarvan dat Aegon aan [eiser] uit hoofde van het in deze te vellen vonnis als schadevergoeding dient te betalen, zal belasten met (inkomsten) belasting en/of premieheffing, Aegon deze belasting en/of premieheffing op de eerste aanmaning van [eiser] aan hem zal vergoeden althans voor en namens hem aan de belastingdienst en/of uitvoeringsinstelling zal betalen met de bevoegdheid voor Aegon om op naam van [eiser], maar op kosten en risico van Aegon het standpunt van de belastingdienst en/of uitvoeringsinstelling tot in hoogste instantie te bestrijden een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag dat Aegon hiermee in gebreke blijft.
III. Kostenveroordeling van Aegon.
Het verweer van Aegon
6.1 Aegon concludeert in hoofdzaak gebaseerd op de stellingen in conventie tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vordering van [eiser].
De beoordeling
7.1 Tussen partijen staat het volgende vast:
- Het ongeval van 4 december 2003 zomede dat Aegon aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen daarvan voor [gedaagde].
- Ten tijde van het ongeval was [gedaagde] 56 jaar oud en meewerkend firmant van een stratenmakersbedrijf dat hij tezamen met zijn schoonzoon uitoefende.
- Vanaf het ongeval, althans 1 januari 2004, is het (winst-)aandeel van [gedaagde] in de VOF op nul gezet en hij heeft sedertdien een uitkering UWV van € 13.000,-- per jaar op basis van 80/100% arbeidsongeschiktheid genoten.
- Op 14 maart 2005 is [gedaagde] geveld door hartklachten en middels een acute operatie zijn
5 bypasses aangebracht.
- Aegon heeft tussen februari 2004 en november 2008 aan voorschotten een bedrag van
€ 110.000,-- aan [gedaagde] voldaan.
Daarnaast heeft Aegon een bedrag van € 42.937,-- aan (voorschotten op de) buitengerechtelijke kosten en medische verschotten aan de belangenbehartiger van [gedaagde] voldaan.
Uit productie 7 bij dagvaarding blijken de respectieve door Aegon gedane betalingen, waaronder ook de kosten aan Van Ameyde ad € 4.170,-- en die van de arbeidsdeskundige ad € 3.480,-- en de bedrijfseconomische analyse verricht door [E] ad € 9.768,--.
7.2 Aegon en [gedaagde] zijn verdeeld over (het antwoord op) de vraag in hoeverre [gedaagde] geacht moet worden in staat te zijn (geweest) na het ongeval inkomsten te verwerven, zodanig dat de verplichtingen van Aegon om (het verlies aan arbeidsvermogen als) schade van [gedaagde] te vergoeden, navenant verminderen.
7.3 Uitgaande van een constitutie en leefwijze als door [gedaagde] tegenover Aegon geschetst op 17 november 2009 (weergegeven hierboven onder 2.9 en blijkende uit productie 8 bij de dagvaarding), die door Aegon wordt samengevat als dat [gedaagde] als gevolg van het ongeval niets meer kon op lichamelijk en sociaal gebied en nog nauwelijks uit huis kwam (“kasplantje”), zijn de bevindingen van Aegon als hierboven weergegeven in de punten 2.11 t/m 2.17 in schril contrast daarmee te achten.
Weliswaar zegt [gedaagde] dienaangaande tegenbewijs te hebben geleverd middels de onderhandse verklaringen (als hierboven onder 4.2 weergegeven en als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegd), maar daaruit blijkt de rechtbank slechts dat [gedaagde] de betrokken activiteiten -nadat Aegon die had opgespoord- bagatelliseert, niet dat [gedaagde] zijn deelname aan die activiteiten als zodanig ontkent.
Evenmin wordt door [gedaagde] (in aanvulling o.i.d.) gesteld, dat zijn activiteiten zich tot de door Aegon middels internet etc. opgespoorde activiteiten hebben beperkt en mitsdien geenszins kan worden uitgesloten dat nog (veel) meer activiteiten door [gedaagde] zijn ontwikkeld.
7.4 De conclusie van het vorenstaande is dat [gedaagde] anders dan door hem tegenover Aegon aangegeven -zeker na 2005- tot de nodige activiteiten in staat is gebleken, zodanig dat loonvormende werkzaamheden door hem als firmant in het stratenmakersbedrijf hadden kunnen worden verricht en naar het oordeel van de rechtbank wel van zodanige omvang dat niet (meer) van verlies aan arbeidsvermogen zou behoeven te worden gesproken.
De rechtbank baseert zich bij dit oordeel niet alleen en uitsluitend op vorenstaande door Aegon opgespoorde activiteiten, maar ook:
- op het feit dat [gedaagde] zelf heeft toegegeven acquisitieactiviteiten ten behoeve van het stratenmakersbedrijf te hebben verricht, tot welke activiteiten en dus arbeid, de rechtbank gezien bovenstaande bevindingen, hem ook in staat acht;
- op het feit dat [E] in zijn rapportage heeft geconstateerd dat het stratenmakersbedrijf na het ongeval geen terugval in winst(aandeel) -behoudens in het jaar 2005- te zien geeft en (ook) uit dien hoofde niet kan worden gezegd dat het verdienvermogen van [gedaagde] na het ongeval is verloren gegaan als door [gedaagde] gesteld althans in negatieve zin is aangetast;
- op het feit dat, zeker indien de UWV-uitkering van € 13.000,--/jaar netto in aanmerking wordt genomen, van enig inkomenstekort voor [gedaagde], ook ingeval van een in zekere mate aangepast winstaandeel, geen sprake meer is.
7.5 Uitgaande van het feit dat [gedaagde] dienvolgens ingaande 2004 gedurende een zekere periode ten onrechte vergoeding voor gemiste inkomsten, althans voor verlies aan arbeidsvermogen van Aegon heeft ontvangen, kan Aegon naar het oordeel van de rechtbank het teveel betaalde terugvorderen.
De door Aegon gestelde rechtsgrond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW in de vorm van door [gedaagde] gepleegde fraude, acht de rechtbank niet aan de orde.
Kern van het wegvallen van de inkomsten van [gedaagde] is immers gelegen in het feit dat ingaande 2004 zijn winstaandeel “op nul” is gezet en thans moet worden aangenomen dat zulks (geheel of ten dele) ten onrechte is geschied.
Aan die wijziging van winstverdeling als zodanig, noch de winstverdeling na 2003, ligt fraude ten grondslag.
Wel dient [gedaagde] in staat te worden geacht op enig moment na 2003 de nodige arbeid te verrichten en navenante inkomsten (als winstaandeel) te verwerven, waarbij dan in aanmerking wordt genomen:
- dat het feitelijk (zware arbeid) meewerken, voor zover tot aan het ongeval op 4 december 2003 al aan de orde, gezien de voortschrijdende leeftijd van [gedaagde] (alstoen 56 jaar), ook zonderdien allengs minder geworden zou zijn;
- dat [gedaagde] gezien zijn overige activiteiten in ieder geval tot de nodige acquisitie in staat moet worden geacht te zijn (geweest) en -voor zover van beperkingen zou moeten worden gesproken-, die (meer dan voldoende) gecompenseerd worden door de UWV-uitkering aan [gedaagde] groot € 13.000,--/jaar netto (met eventuele correctie daarmede van diens
winstaandeel).
7.6 Anders dan Aegon stelt, leidt het voorgaande niet tot een onrechtmatige daad van [gedaagde], echter wel is er vanaf het moment, dat aangenomen moet worden dat [gedaagde] in voorgaande zin (arbeids)inkomsten had kunnen verwerven, sprake van onverschuldigde betaling door Aegon aan [gedaagde], die tot terugbetaling aanleiding geeft.
7.8 De rechtbank ziet aanleiding en mogelijkheid in de zin van artikel 612 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot begroting van het door Aegon in dit kader terug te vorderen bedrag over te gaan:
- Uitgaande van de hartoperatie van [gedaagde] in maart 2005 en de door hem ontwikkelde activiteiten nadien in de jaren 2005 en later, gaat de rechtbank uit van verlies aan arbeidsvermogen en mitsdien inkomsten uit arbeid ten gevolge van het ongeval van 4 december 2003 tot maart 2005.
De door Aegon nadien betaalde bedragen ter compensatie van deze schadepost, dient [gedaagde] terug te betalen. De aan [gedaagde] betaalde bedragen tot maart/april 2005 zijn niet onverschuldigd betaald en blijven aan [gedaagde].
- De aan [gedaagde] toekomende vergoeding voor Immateriële Schade begroot de rechtbank op € 10.000,--.
- De post “Verlies Zelfwerkzaamheid” en “Overige Schade” begroot de rechtbank op € 5.000,--.
- De door Aegon aan Damsté Advocaten betaalde buitengerechtelijke kosten -behoudens de laatste betaling d.d. 19-02-2010 ad € 11.836,72-, zijn niet onverschuldigd betaald, omdat ook de vaststelling dat in geval van aansprakelijkheid van Aegon uiteindelijk geen bedrag aan schadevergoeding verschuldigd is, het maken van de kosten om tot die vaststelling te
komen, rechtvaardigt. - Eenzelfde redenering geldt voor de door Aegon gemaakte kosten inzake het Bureau Van Ameyde en Van Dalen & Van der Eijk.
- Tot matiging van het door [gedaagde] terug te betalen bedrag ziet de rechtbank geen enkele aanleiding.
Conclusies
7.9 Het betalingsoverzicht (productie 7 dagvaarding) aan de hand van de voorgaande begroting beziende, dient [gedaagde] als onverschuldigd betaald aan Aegon te voldoen:
de posten 19, 26, 29 en 31.
Die bedragen € 3.500,--, € 50.000,--, € 25.000,-- en € 11.836,-- = € 90.836,--.
Hierop in mindering komen de posten Immateriële Schade, Verlies Zelfwerkzaamheid en Overige Kosten, tezamen bedragende € 15.000,--.
Het uiteindelijke bedrag dat [gedaagde] dient terug te betalen, is derhalve € 75.336,-- met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling aan [gedaagde] van die bedragen, voor zover die niet geacht worden te hebben gezien op de vergoeding van de immateriële schade, die vanaf datum ongeval opeisbaar was.
In conventie
7.10 Het voorgaande betreft de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van Aegon in conventie en waar partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in conventie te compenseren.
In reconventie
7.11 De vorderingen van [eiser] in reconventie worden afgewezen en hij wordt als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. LJN BV0428