GHARL 081220 advocaat dient financiele situatie cl. zelfstandig te onderzoeken; i.c. rendementsgrondslag boven het heffingsvrij vermogen door vordering op ex-partner

GHARL 081220 advocaat dient financiele situatie cl. zelfstandig te onderzoeken; i.c. rendementsgrondslag boven het heffingsvrij vermogen door vordering op ex-partner

2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.2
Mr. W.A. Velema (hierna: Velema) is werkzaam als advocaat bij Schuth & Koelemaij. Hij en andere kantoorgenoten hebben in het verleden meermalen rechtsbijstand aan [appellant] verleend bij verschillende juridische kwesties.

2.3
In verband met een procedure van [appellant] tegen zijn ex-echtgenote betreffende de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap heeft een kantoorgenoot van Velema in maart 2011 een toevoeging (gesubsidieerde rechtsbijstand) bij de Raad voor de Rechtsbijstand (hierna: de Raad) aangevraagd, waarna deze toevoeging, na peiljaarverlegging, op 20 juli 2011 is toegekend onder nummer 5CH6627. Hoewel het huwelijk tussen [appellant] en zijn ex-echtgenote al in januari 2006 was ontbonden, diende de huwelijksgemeenschap in 2011 nog te worden verdeeld, omdat het gerechtshof op vordering van [appellant] bij arrest van 9 maart 2010 voor recht heeft verklaard dat de huwelijkse voorwaarden zijn vernietigd. Nadat de rechtbank Assen bij vonnis van 30 november 2011 in het kader van de verdeling een bedrag van € 69.844,41 aan [appellant] heeft toegewezen, is bij beslissing van 23 april 2012 voornoemde toevoeging naar aanleiding van een resultaatsbeoordeling ingetrokken omdat het voor [appellant] geldende heffingsvrije vermogen is overschreden.

2.4
Velema heeft in het kader van een strafrechtelijke procedure voor [appellant] op 10 april 2012 een toevoeging aangevraagd, die op 10 mei 2012 door de Raad is toegekend onder nummer 5CL1518. Bij deze toekenning is blijkens de bijlage bij de genomen beschikking uitgegaan van peiljaar 2010 en van een volgens de Belastingdienst aangegeven heffingsgrondslag/vermogen van € 0.

2.5
[appellant] is in 2012 een procedure gestart tegen zijn ex-echtgenote, waarin [appellant] een vordering heeft ingesteld tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de ex-echtgenote. Schuth & Koelemaij heeft voor de verleende rechtsbijstand in deze procedure zes facturen, met data in de periode van 18 oktober 2012 tot en met 7 maart 2013, ter hoogte van in totaal € 8.129,21 aan [appellant] gezonden. [appellant] heeft deze facturen voldaan.

2.6
Voor de onder 2.5 genoemde procedure heeft Velema eerst in 2013, naar eigen zeggen op 20 maart 2013, een toevoeging aangevraagd. Deze toevoeging is door de Raad verleend.

2.7
Bij vonnis van 17 juli 2013 is [appellant] door de rechtbank in de onder 2.5 genoemde procedure in het ongelijk gesteld. Hiertegen heeft [appellant] hoger beroep aangetekend, waarbij een kantoorgenoot van Velema op 20 januari 2014 een toevoeging heeft aangevraagd. Deze toevoeging is op 25 februari 2014 toegekend. Bij arrest van 18 augustus 2015 heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.8
Bij factuur van 1 september 2015 heeft Schuth & Koelemaij een bedrag van € 448,69 aan [appellant] in rekening gebracht ter zake van het honorarium van de procesadvocaat en deurwaarderskosten in de in 2.7 genoemde procedure bij het gerechtshof.

2.9
[appellant] heeft een klacht ingediend bij de Raad van Discipline inhoudende dat Velema er in 2012 ten onrechte niet voor heeft gezorgd dat [appellant] ter zake van de onder 2.5 genoemde procedure in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtshulp. Bij beslissing van 12 juni 2017 heeft de Raad van Discipline de klacht gegrond verklaard. Bij beslissing van 27 november 2017 heeft het Hof van Discipline deze beslissing bekrachtigd en - onder meer - het volgende overwogen:

"Vaststaat dat klager in ieder geval per mail van 15 oktober 2012 ( ... ) de mogelijkheid om voor een toevoeging in aanmerking te komen bij verweerder sub 3 (hof: Velema) onder de aandacht heeft gebracht. Het had op de weg van verweerder sub 3 gelegen om toen te onderzoeken wat de situatie van klager op dat moment was wat hij heeft nagelaten. Daarbij was het feit dat enige maanden daarvoor een toevoeging is ingetrokken op grond van een resultaatsbeoordeling voortvloeiende uit eerder verleende rechtsbijstand een onvoldoende relevant gegeven om af te zien van onderzoek naar de mogelijkheid om op toevoegingsbasis rechtsbijstand te verlenen. Het had op de weg van verweerder sub 3 gelegen om naar aanleiding van het verzoek van klager hierover duidelijkheid te verkrijgen en had niet kunnen volstaan met wachten en pas later ( ... ) een toevoeging voor klager aan te vragen."

2.10
Bij brief van 1 december 2017 heeft de gemachtigde van [appellant] aan Schuth & Koelemaij meegedeeld dat binnen 14 dagen het door [appellant] betaalde - onder 2.5 genoemde - bedrag van € 8.129,21 moet worden terugbetaald en dat tevens het griffierecht en de proceskosten van de tuchtprocedure (waartoe Velema is veroordeeld) aan [appellant] moet worden betaald, bij gebreke waarvan aanspraak zal worden gemaakt op wettelijke rente en op buitengerechtelijke incassokosten.

2.11
Bij beslissing van 15 februari 2019 heeft het Hof van Discipline het verzoek van Velema tot herziening van de uitspraak van 27 november 2017 afgewezen. Hierbij heeft het Hof van Discipline het volgende overwogen:

"Anders dan verzoeker kennelijk in de uitspraak van het hof leest, heeft het hof niet bepaald dat verzoeker op 15 oktober 2012 een nieuwe toevoeging had moeten aanvragen, maar dat verzoeker op dat moment aanleiding had om de financiële situatie van zijn cliënt opnieuw onder de loep te nemen."

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd dat de kantonrechter Schuth & Koelemaij veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 8.254,21, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2017, althans een in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van Schuth & Koelemaij in de proceskosten. Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat Velema een beroepsfout heeft gemaakt, [appellant] daardoor schade heeft geleden en dat Schuth & Koelemaij voor die geleden schade aansprakelijk moet worden gehouden.

3.2
Schuth & Koelemaij heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd dat de kantonrechter [appellant] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 448,69, zijnde een door [appellant] onbetaald gelaten factuur, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 september 2015, althans 13 november 2018, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 juli 2019 zowel de vorderingen in conventie als in reconventie afgewezen. De vorderingen van [appellant] zijn - kort gezegd - afgewezen, omdat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn financiële situatie in oktober 2012 zodanig was dat hij op dat moment (wederom) voor een toevoeging in aanmerking had kunnen komen. De enkele stelling dat op 10 mei 2012 een toevoeging is afgegeven op basis van de fiscale gegevens in het peiljaar 2010, acht de kantonrechter onvoldoende om aan te nemen dat hij in oktober 2012 wederom voor een toevoeging in aanmerking zou komen, temeer nu [appellant] geen inkomens- of vermogensgegevens heeft overgelegd over 2010, zoals een belastingaangifte over dat jaar. Daarmee is niet komen vast te staan dat Velema, door geen toevoeging aan te vragen, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

De kantonrechter heeft de reconventionele vordering van Schuth & Koelemaij afgewezen omdat Schuth & Koelemaij - aldus de kantonrechter - niet heeft voldaan aan haar stelplicht.

4
De beoordeling van de grief en de vordering

4.1
[appellant] vordert in hoger beroep dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in conventie van de kantonrechter van 16 juli 2019 vernietigt, en de vordering van [appellant] in conventie alsnog toewijst en het vonnis in reconventie bekrachtigt, met veroordeling van Schuth & Koelemaij in de kosten van het geding in beide instanties. Schuth & Koelemaij heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis voor wat betreft de afwijzing van haar vordering in reconventie, zodat die vordering niet meer aan het hof ter beoordeling voorligt.

4.2
[appellant] heeft één grief opgeworpen, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte de vordering in conventie heeft afgewezen. Hiertoe stelt [appellant] het volgende. In mei 2012 heeft de Raad een toevoeging afgegeven op basis van de financiële gegevens behorende bij het peiljaar 2010. Voor de beoordeling van een toevoegingsaanvraag in oktober 2012 zou de Raad zijn uitgegaan van hetzelfde peiljaar. Hiermee staat - aldus [appellant] - vast dat de Raad ook in oktober 2012 een toevoeging zou hebben afgegeven. [appellant] wijst hierbij ook op de uitspraak van het Hof van Discipline waarin de tuchtrechter de beroepsfout van Velema in deze heeft aangenomen. Voor deze beroepsfout van Velema is Schuth & Koelemaij aansprakelijk.

4.3
Het hof staat nu voor de vraag of Velema in zijn hoedanigheid van advocaat van [appellant] niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt, en daarmee onzorgvuldig, door voor zijn cliënt [appellant] in oktober 2012 geen toevoeging aan te vragen, waardoor [appellant] schade heeft geleden.

4.4
Het hof stelt hierbij voorop dat op [appellant] de stelplicht en de bewijslast rusten van zijn stelling dat Velema zijn zorgplicht heeft geschonden, waardoor hij schade heeft gelezen. [appellant] dient dan ook onder meer te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij gelet op zijn inkomens-en vermogenspositie in het peiljaar 2010 een toevoeging zou hebben gekregen indien die door Velema in oktober 2012, na een daartoe strekkend onderzoek, voor hem zou zijn aangevraagd. De rechtbank heeft de bewijslast ook zo verdeeld; daartegen heeft [appellant] niet gegriefd.

4.5
Een advocaat kan voor zijn cliënt een toevoeging aanvragen bij de Raad. De Raad beoordeelt dit verzoek aan de hand van de inkomens- en vermogensgegevens van de aanvrager die de Raad ontvangt van de Belastingdienst. Deze financiële informatie is gebaseerd op het peiljaar dat twee jaar in het verleden ligt. Wanneer een cliënt op het moment van het aanvragen van de toevoeging minder inkomen of vermogen heeft dan twee jaar daarvoor én daarmee onder de door de Raad gehanteerde inkomens- of vermogensgrens komt, kan een verzoek tot peiljaarverlegging worden ingediend, aldus dat uit wordt gegaan van de inkomens-vermogensgegevens op het moment van aanvragen van de toevoeging.

4.6
Vaststaat dat [appellant] ' financiële situatie in het peiljaar 2010 doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of Velema in oktober 2012 met succes een toevoeging voor [appellant] had kunnen aanvragen. [appellant] legt aan zijn vorderingen immers niet ten grondslag dat hij in oktober 2012 voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen indien het peiljaar zou zijn verlegd naar 2012. Partijen zijn hierbij allereerst verdeeld over de vraag of de vordering van [appellant] op zijn ex-echtgenote is ontstaan voor of in 2010 - en daarom meegenomen dient te worden bij het vermogen van 2010, waarmee [appellant] , zo stelt Schuth & Koelemaij, boven de vermogensgrens (het heffingsvrij vermogen) voor gesubsidieerde rechtsbijstand uitkomt - of pas bij de exacte vaststelling van die vordering door de rechtbank Assen op 30 november 2011.

4.7
Bij arrest van 9 maart 2010 heeft het gerechtshof voor recht verklaard dat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is vernietigd. Daarmee is komen vast te staan dat [appellant] in ieder geval vanaf dat moment een vordering heeft op zijn ex-echtgenote.

4.8
De Wet op de rechtsbijstand sluit wat betreft de hoogte van het in aanmerking te nemen vermogen aan bij het gemiddelde van de rendementsgrondslagen als bedoeld in artikel 5.2 van de Wet IB 2001. Voor het belastingjaar 2010 is de rendementsgrondslag het gemiddelde van de som van de waarde van de bezittingen en schulden per 1 januari en 31 december van dat jaar. Een vordering is een bezitting als hiervoor bedoeld en dient in aanmerking te worden genomen voor de waarde in het economische verkeer op de respectievelijke peildata (artikel 5.19, eerste lid, van de Wet IB 2001). Indien (de hoogte van) een vordering, zoals in het onderhavige geval, wordt betwist, moet de waarde van de vordering worden geschat, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden. De waardering hoeft weliswaar uitsluitend te geschieden naar de op het waarderingstijdstip bestaande toestand, maar geenszins is uitgesloten dat ook feiten die eerst na die datum plaatsvinden, op de toestand, zoals deze destijds bestond, licht kunnen werpen (vgl. HR 20 maart 1957, nr. 13 140, BNB 1957/152).

4.9
Bij vonnis van 30 november 2011 heeft de rechtbank Assen in het kader van de verdeling bepaald dat [appellant] wegens overbedeling van de ex-echtgenote een vordering heeft op de ex-echtgenote van € 69.844,41. Deze vordering dient als bezitting in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van de hoogte van de rendementsgrondslag. In het licht van het vonnis van de rechtbank, acht het Hof, mede gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd, aannemelijk dat de waarde van de vordering per 31 december 2010 dient te worden geschat op een bedrag van ongeveer € 70.000,-. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] per die datum in aanmerking te nemen schulden heeft, bedraagt de gemiddelde rendementsgrondslag voor het belastingjaar 2010 ten minste € 35.000,-. Dit is meer dan het voor het belastingjaar 2010 geldende heffingsvrij vermogen van € 20.661,-.

4.10
Het hof leidt uit de door [appellant] ingenomen standpunten en uit de gegevens over de eerdere toekenning van een toevoeging door de Raad voor Rechtsbijstand op 10 mei 2012, af dat de vordering niet in [appellant] ’ aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 2010 was opgenomen. [appellant] heeft de betreffende belasting-aangifte en de later opgelegde aanslag niet overgelegd en ook overigens geen stukken overgelegd waaruit volgt dat met de vordering rekening is gehouden.

4.11
Het hof dient vervolgens te beoordelen of Velema - wetende van het bestaan van de vordering van [appellant] op zijn ex-echtgenote en de vaststelling van deze vordering op € 69.844,41 - ervan uit diende te gaan dat [appellant] een juiste aangifte had gedaan en, ondanks die wetenschap, in oktober 2012 een toevoeging voor [appellant] had moeten aanvragen. Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend. Van iedere advocaat mag bij elke in te dienen toevoegingsaanvraag worden gevergd - zo oordelen ook de Raad van Discipline en het Hof van Discipline - dat hij zelfstandig onderzoek doet naar de financiële situatie van zijn cliënt. Velema wist of mocht er, gelet op het voorgaande, van uitgaan dat [appellant] de vordering op de ex-echtgenote niet had meegenomen in zijn aangifte in de IB/PVV. Wanneer de (geschatte) vordering van [appellant] op zijn ex-echtgenote wel mee zou zijn genomen in de aangifte, zou de rendementsgrondslag van [appellant] - gelet op de hoogte van die vordering - immers boven het heffingsvrij vermogen uitkomen. Onder deze omstandigheden was Velema niet gehouden om een toevoeging voor [appellant] aan te vragen. Het hof merkt daarnaast nog op dat [appellant] ook overigens niet met stukken heeft onderbouwd dat hij voor een toevoeging in aanmerking zou komen, wanneer hij de vordering op zijn ex-echtgenote wel in de aangifte had opgenomen. Het voorgaande leidt ertoe dat de grief faalt. ECLI:NL:GHARL:2020:10283