HR 231216 Zorgplicht advocaat om met client te overleggen of er aanleiding is een toevoeging aan te vragen. Gebrek aan belang in cassatie.

Onderdeel I – Tussenarrest van 16 december 2014

“Overigens bepaalt Regel 24 lid 3 van de Gedragsregels:

“Wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin verkiest daarvan geen gebruik te maken, dient de advocaat dit schriftelijk vast te leggen.”

Hoewel het [verweerder] duidelijk moest zijn dat [eiser] gelet op zijn minimuminkomen in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand, heeft hij voor [eiser] geen toevoeging aangevraagd, maar heeft hij er kennelijk voor gekozen om rechtstreeks - en exclusief - bij de aansprakelijke partij zijn kosten te declareren. Over de “eigen” aansprakelijkheid van [eiser] voor niet door de verzekeraar vergoede kosten wordt met geen woord gerept.”

Subonderdeel I.1.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.1 van het tussenarrest niet vast te stellen (i) dat [verweerder] het zojuist geciteerde verweer niet heeft weersproken en (ii) dat [eiser] dit verweer in hoger beroep heeft gehandhaafd en dat [verweerder] het verweer in hoger beroep evenmin heeft weersproken. Wat betreft de stelling dat [eiser] het verweer in hoger beroep heeft gehandhaafd, verwijst het subonderdeel naar de volgende passages in de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel:

“Feiten en omstandigheden

(…)

8. Inmiddels heeft [eiser] een tuchtklacht tegen [verweerder] ingediend, welke door de Deken inmiddels ter kennis is gebracht van de Raad van Discipline. [eiser] zal het hof niet vermoeien met alle stukken uit die procedure, maar legt wel zijn klachtbrief van 25 oktober 2013, productie 1 en als productie 2 de beoordeling door de deken van de door hem ingediende klachten van 17 april 2014 over. Hieruit blijkt dat de Deken het standpunt van [eiser] volgt dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met de financiële regels welke uit hoofde van de Gedragsregels en Advocatenwet door hem in acht dienen te worden genomen12.

(…)

De verweren van [eiser]

(…)

Ad de grieven van [verweerder]

(…)

41. Voor wat betreft de bij herhaling door [verweerder] opgeworpen stelling dat [eiser] akkoord was met het honorarium dat door [verweerder] in rekening wordt gebracht, verwijst [eiser] naar hetgeen hij daarover in eerst instantie naar voren heeft gebracht welke stellingen en weren in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel zo nodig in appel moeten worden beoordeeld. Tevens verwijst [eiser] naar hetgeen door hem voorafgaand aan de bespreking van de grief van [verweerder] in deze memorie is gesteld.

(…)

(Voorwaardelijk) incidenteel appel

(…)

Grief 1:

(…)

52. Een redelijke uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraak brengt mee dat [eiser] niet behoefde te verwachten dat hij door [verweerder] rechtstreeks zou worden aangesproken tot betaling van zijn declaraties. Dat zou ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. [eiser] wijst op zijn financiële positie. Hij kwam en komt in aanmerking voor van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand. [verweerder] kan op die grond dan ook slechts ten hoogste een eigen bijdrage in rekening brengen.

53. [verweerder] is niet met [eiser] schriftelijk overeengekomen dat hij afstand doet van zijn recht op gefinancierde rechtsbijstand en evenmin is [verweerder] met [eiser] overeengekomen dat indien de toevoeging als gevolg van het behaalde resultaat wordt ingetrokken hij voor dat geval een uurtarief in rekening mag brengen.”

Subonderdeel I.1.2 richt zich vervolgens (“althans”) met een motiveringsklacht tegen dezelfde rechtsoverweging, stellende dat het hof zijn oordeel omtrent de in hoger beroep vaststaande feiten niet (toereikend) gemotiveerd heeft door niet aan te geven waarom in hoger beroep niet kan worden uitgegaan van het door [eiser] gestelde.

Beide subonderdelen betogen kennelijk dat het hof het door [eiser] gevoerde verweer bij gebrek aan betwisting van de zijde van [verweerder] op grond van art. 149 lid 1 Rv13 als vaststaand feit had moeten aanmerken.

Bij de beoordeling van dit betoog heeft als uitgangspunt te gelden dat het begrip “feit” in de zin van art. 149 lid 1 Rv slechts ziet op blote feiten, dat wil zeggen “feiten die zo neutraal mogelijk de werkelijkheid beschrijven”14. Zodra een normatieve lading aan de feiten wordt gegeven, treedt men buiten het feitenbegrip van art. 149 lid 1 Rv: dan wordt gesproken van rechtsfeiten of feitelijke grondslag15. De verplichting van art. 149 lid 1 Rv om onbetwiste of onvoldoende betwiste feiten als vaststaand aan te merken, ziet daarop niet16.

Op zichzelf is juist dat [verweerder] in eerste aanleg noch in (incidenteel) appel het door [eiser] gestelde niet, althans niet expliciet, heeft betwist17. De subonderdelen zien echter eraan voorbij dat art. 149 lid 1 Rv, zoals zojuist aangegeven, slechts op (blote) feiten ziet. Het door [eiser] gevoerde verweer kan echter moeilijk als louter feitelijk van aard worden beschouwd, nu het expliciet in de context van Gedragsregel 24 lid 3 is geplaatst. Het verweer (dat overigens ook onderdeel uitmaakt van grief 1 in incidenteel appel) behelst het normatieve standpunt dat [verweerder] in strijd met deze Gedragsregel heeft gehandeld18. Ook de stelling dat “het [verweerder] duidelijk moest zijn dat [eiser] gelet op zijn minimuminkomen in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand” is normatief van aard. Deze normatieve elementen maken dat het verweer van [eiser] niet als een “feit” in de zin van art. 149 lid 1 Rv, maar veeleer als een “rechtsfeit” (of feitelijke grondslag) dient te worden gekwalificeerd19. Hierop ziet art. 149 lid 1 Rv, zoals gezegd, niet. Bijgevolg was het hof, ondanks het gebrek aan betwisting, niet gehouden het verweer als vaststaand te beschouwen.

Aldus heeft het hof, door niet in rov. 3.1 van zijn tussenarrest als vaststaand feit vast te stellen dat het verweer van [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep onbesproken is gebleven, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Subonderdeel I.1.1 faalt daarom.

Nu van een “feit” geen sprake is, kan het hof evenmin worden verweten dat het niet heeft gemotiveerd waarom daarvan niet als vaststaand zou moeten worden uitgegaan. Subonderdeel I.1.2 deelt daarom het lot van subonderdeel I.1.1 en is evenals subonderdeel I.1.1 tevergeefs voorgesteld.

Gezien de bewoordingen van het subonderdeel, wordt kennelijk betoogd dat vanwege gebrek aan betwisting vaststond dat [verweerder] een wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat het hof dus - zonder meer en zonder de stellingen van [eiser] te beoordelen, zo lees ik - het vonnis van de kantonrechter had moeten vernietigen en de vorderingen van [verweerder] had moeten afwijzen. Voor zover het subonderdeel deze gevolgtrekking maakt, stuit het af op het hetgeen reeds hiervóór (onder 2.3) werd besproken. Het hof behoefde het verweer van [eiser] niet als vaststaand te honoreren. Het was daarentegen aan het hof om te beoordelen of de normatieve stellingen van [eiser] steun konden vinden in het recht.

Het subonderdeel treft ook voor het overige geen doel. Zoals het hof in rov. 3.6 van het bestreden tussenarrest heeft aangegeven, was de verwijzing door de kantonrechter naar de Wtbz-begrotingsprocedure in hoger beroep voorwerp van geschil. Met het wegvallen van deze procedure verdween niet alleen dit geschilpunt, maar ontviel ook de grond aan de onbevoegdverklaring van de kantonrechter op het punt van de hoogte van het door [verweerder] gevorderde loon. Daarmee kwam als nieuwe vraag voor te liggen of het hof de zaak diende terug te verwijzen naar de kantonrechter voor verdere afdoening, dan wel aan zich diende te houden. Het hof kan naar mijn mening niet worden verweten dat het in het bestreden tussenarrest heeft besloten om allereerst de consequenties van het wegvallen van de Wtbz-begrotingsprocedure aan de orde te stellen en eerst daarna op de overige stellingen en verweren van partijen in te gaan. Anders dan het subonderdeel betoogt, getuigt die beslissing niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel II – Eindarrest van 29 september 2015

Subonderdeel II.1 trekt de met betrekking tot het tussenarrest voorgestelde klachten door naar de rov. 6.6-6.11.3, 6.12.3, 6.15-6.15.4 en het dictum van het eindarrest. Onder verwijzing naar subonderdeel I.2 (in voetnoot 3) wordt gesteld dat het hof ook in het eindarrest had moeten oordelen dat [verweerder] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, en op grond daarvan het vonnis van de kantonrechter had moeten vernietigen en de vorderingen van [verweerder] had moeten afwijzen.

Nu het subonderdeel (mede blijkens de verwijzing naar subonderdeel I.2) is gegrond op het uitgangspunt dat het hof zonder meer had moeten oordelen dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld omdat bij gebrek aan betwisting van het verweer vaststond dat van wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad sprake was, stuit het reeds af op hetgeen hiervóór (onder 2.5) werd betoogd.

Subonderdeel II.2.1 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 6.7.1 en klaagt dat het hof (i) het in de conclusie van antwoord onder 7 gevoerde verweer dat [verweerder], kort gezegd, Gedragsregel 24 lid 3 heeft geschonden, onbesproken heeft gelaten en (ii) niet heeft geoordeeld dat het verweer bij gebrek aan betwisting als vaststaand moet worden beschouwd. Volgens het onderdeel brengt dit mee dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van [verweerder] dienen te worden afgewezen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor wat betreft het onder (i) gestelde. Het hof heeft in rov. 6.7.1 het door [eiser] in incidenteel appel betrokken standpunt als volgt weergegeven:

“Ten derde is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] rechtstreeks door [verweerder] tot betaling van loon wordt aangesproken, aangezien [eiser] een bijstandsuitkering ontving en in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand en niet schriftelijk afgesproken is dat hij daarvan afzag of dat een uurtarief in rekening gebracht mocht worden op het moment dat de toevoeging zou worden ingetrokken.”

Hoewel het hof eigen bewoordingen heeft gebruikt, vormt de geciteerde passage onmiskenbaar een weergave van hetgeen [eiser] in de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, onder 52 en 53 heeft aangevoerd en hetgeen volgens [eiser] zelf een herhaling vormt van het verweer in de conclusie van antwoord onder 720. Op de bedoelde posita heeft het hof in rov. 6.7.2 als volgt gerespondeerd:

“Het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst kan evenmin met succes worden aangevoerd tegen de vordering tot betaling. Indien [verweerder] in zijn verplichtingen jegens [eiser] tekortgeschoten is en zonder afspraak hierover geen toevoeging voor [eiser] heeft aangevraagd, had [eiser] zijn eigen prestatie kunnen opschorten - bijvoorbeeld door Interpolis te verzoeken om voorlopig de betalingen aan [verweerder] te stoppen - of [verweerder] kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van niet-nakomen. Hierop is in deze procedure geen beroep gedaan. De enkele stelling dat [verweerder] is tekortgeschoten bevrijdt [eiser] echter niet van zijn betalingsverplichting.”

Bij die stand van zaken kan niet worden volgehouden dat het hof het verweer van [eiser] onbesproken heeft gelaten.

Het subonderdeel miskent met het onder (ii) aangevoerde dat, zoals [eiser] zelf ook in subonderdeel II.2.2 aangeeft, rov. 6.7.1 slechts een weergave vormt van hetgeen [eiser] heeft aangevoerd in het kader van zijn verweer dat hij geen loon verschuldigd is. Het hof heeft eerst in rov. 6.7.2 over dat verweer geoordeeld, zodat de klacht dat het hof in rov. 6.7.1 tot het oordeel had moeten komen dat het verweer bij gebrek aan betwisting als vaststaand moet worden beschouwd, al om die reden doel mist. Voor zover ook aan subonderdeel II.2.1 de gedachte ten grondslag ligt dat de vorderingen van [verweerder] moeten worden afgewezen omdat reeds bij gebrek aan betwisting zou vaststaan dat hij jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd, faalt het subonderdeel bovendien om de hiervóór (onder 2.5) besproken redenen.

Subonderdeel II.2.2 klaagt over de navolgende zin in rov. 6.7.1: “De door Interpolis betaalde bedragen zijn in overeenstemming met de dubbele redelijkheidstoets”. Volgens het subonderdeel is deze vermelding onbegrijpelijk, nu [eiser] zich noch in het kader van grief I in incidenteel appel, noch elders in zijn gedingstukken op overeenstemming van de door Interpolis betaalde bedragen met de dubbele redelijkheidstoets heeft beroepen.

O ok deze klacht faalt. Het subonderdeel ziet over het hoofd dat [eiser] in zijn conclusie van antwoord onder 42 heeft gesteld:

“Meer-subsidiair, voor het geval de rechtbank zijn primaire en subsidiaire verweren verwerpt, stelt [eiser] zich op het standpunt dat de door Interpolis aan [verweerder] ter zake betaalde bedragen in overeenstemming zijn met de bij de beoordeling van deze kosten aan te leggen maatstaf, te weten de dubbele redelijkheidstoets.”21

“In het licht van het voorgaande heeft [eiser] aan het enkele feit dat [verweerder] zijn declaraties rechtstreeks naar Interpolis stuurde niet het vertrouwen mogen ontlenen dat hij geen loon aan [verweerder] verschuldigd zou zijn. Nu hij door [verweerder] tot betaling wordt aangesproken, kan [eiser] dit feit dan ook niet aan [verweerder] tegenwerpen.

Het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst kan evenmin met succes worden aangevoerd tegen de vordering tot betaling. Indien [verweerder] in zijn verplichtingen jegens [eiser] tekortgeschoten is en zonder afspraak hierover geen toevoeging voor [eiser] heeft aangevraagd, had [eiser] zijn eigen prestatie kunnen opschorten - bijvoorbeeld door Interpolis te verzoeken om voorlopig de betalingen aan [verweerder] te stoppen - of [verweerder] kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van niet-nakomen. Hierop is in deze procedure geen beroep gedaan. De enkele stelling dat [verweerder] is tekortgeschoten bevrijdt [eiser] echter niet van zijn betalingsverplichting.

Voor zover [eiser] heeft betoogd dat hij niet meer verschuldigd zou zijn dan de eigen bijdrage als [verweerder] een toevoeging zou hebben aangevraagd, is het hof van oordeel dat [eiser] zijn stelling onvoldoende onderbouwd heeft; dit met name in het licht van het feit dat toevoegingen in letselschadezaken in de regel slechts voorwaardelijk worden verleend en meestal ingetrokken worden zodra een uitkering wordt betaald en de rechtsbijstand bij de aansprakelijke partij in rekening kan worden gebracht.”

Het subonderdeel betoogt dat het hof aldus wederom blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet op grond van het hiervóór in subonderdeel I.1.1 bedoelde - en door [verweerder] niet bestreden - verweer van [eiser] te oordelen dat [verweerder], door niet met [eiser] de afspraak te maken dat deze geen gebruik zou maken van zijn recht op door de overheid gefinancierde rechtshulp (welke afspraak hij schriftelijk had moeten vastleggen), krachtens art. 46 Advocatenwet, nader gepreciseerd in Gedragsregel 26 lid 322 en art. 38 lid 3 Wrb, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], op grond waarvan het vonnis van de kantonrechter had moeten worden vernietigd en de vorderingen van [verweerder] hadden moeten worden afgewezen.

Voor wat betreft de onrechtmatigheid van de schending van de genoemde regels verwijst het subonderdeel in voetnoot 4 naar HR 14 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0962, NJ 1993/457, en HR 1 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0397, NJ 1992/121. Deze arresten zullen hierna (onder 2.11) nog aan bod komen.

Hoewel onderdeel II.2.3.1 een drietal overwegingen van het hof citeert, is naar mijn mening in het bijzonder van belang dat het hof heeft geoordeeld dat het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst [eiser] niet zonder meer van zijn betalingsverplichting bevrijdt. Het subonderdeel huldigt immers het standpunt dat de vorderingen van [verweerder] hadden moeten worden afgewezen op grond van onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiser]. Waar de door het hof toegewezen vordering loon betrof, houdt het door het subonderdeel verdedigde standpunt in dat [eiser] als gevolg van de beweerdelijk door [verweerder] gemaakte beroepsfout geen loon verschuldigd is. Het subonderdeel voert daarbij als argument een schending van enkele (wettelijke) normen aan, welke normen ik volledigheidshalve hier citeer:

“Artikel 46 Advocatenwet

De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de raden van discipline en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het hof van discipline.

Artikel 38 lid 3 Wrb

De rechtsbijstandverlener licht de rechtzoekende vooraf zo goed mogelijk in over de kosten die voor hem aan de te verlenen rechtsbijstand verbonden zijn. Hij kan ter verzekering van de inning van de eigen bijdrage en de overige aan de zaak verbonden kosten die voor rekening van de rechtzoekende komen, verlangen dat de rechtzoekende een voorschot betaalt.

Gedragsregel 24 lid 3

Wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin verkiest daarvan geen gebruik te maken, dient de advocaat dat schriftelijk vast te leggen.”

Gezien de bewoordingen waarin het subonderdeel is opgesteld, richt het zich kennelijk in de kern op de schending van Gedragsregel 24 lid 3 en stelt het dat met deze schending - anders dan het hof oordeelde - wel degelijk de grond aan de betalingsverplichtingen van [eiser] is komen te ontvallen. Ik zal mij hierna dan ook daarop richten.

“3.2 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis tot uitgangspunt genomen dat de rechtsverhouding tussen de advocaat en zijn cliënt meebrengt dat de advocaat verplicht is met zijn cliënt niet alleen bij het begin van de zaak maar ook telkens wanneer daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten gratis rechtsbijstand of rechtsbijstand tegen verminderd tarief te verkrijgen, zulks tenzij de advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet voor zodanige rechtsbijstand in aanmerking komt. De rechtbank heeft voorts aangenomen dat de advocaat, zo hij deze verplichting niet nakomt en de cliënt wel voor zodanige rechtsbijstand over de periode waarom het gaat in aanmerking blijkt te komen, de zaak slechts dan betalend mag blijven behandelen, indien de cliënt daarmee bewust instemt. Een en ander moet in het licht van de aard van die rechtsverhouding, die de advocaat verplicht alle rechtmatige belangen van de cliënt met betrekking tot de aan hem toevertrouwde zaak naar behoren te behartigen, en van de mogelijkheden die de Wet rechtsbijstand aan on- en minvermogenden op het gebied van de gefinancierde rechtsbijstand biedt, als juist worden aanvaard. (…)”28.

Het eerste gedeelte van deze maatstaf, de “overlegplicht”, werd vervolgens bevestigd inhet arrest Smorenburg/Van der Gronde, met de toevoeging dat geen steun vindt in het recht de gedachte dat:

“4.4 (…) uit de rechtsverhouding tussen advocaat en cliënt, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid of uit de door een advocaat in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen een strengere maatstaf moet worden afgeleid, die tot gevolg heeft dat het in beginsel voor risico van de advocaat komt, wanneer achteraf blijkt dat de cliënt over de periode waarin de advocaat tegen betaling voor hem is opgetreden, voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking zou zijn gekomen”.

Uit deze arresten volgt dat de zorgplicht die ten aanzien van de verkrijging van gefinancierde rechtshulp voor een cliënt op een advocaat rust, in feite uit twee elementen is opgebouwd. In de eerste plaats bestaat er voor een advocaat een verplichting tot overleg met zijn cliënt op dit punt, uit welke verplichting een onderzoeksplicht voortvloeit29. In de tweede plaats mag een advocaat, wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, een zaak slechts tegen betaling voortzetten indien hij daartoe de bewuste instemming van zijn cliënt heeft verkregen. Deze zorgplicht resoneert in Gedragsregel 2430, waarin zowel een “overlegplicht” (lid 131) als een plicht tot schriftelijke vastlegging van het afzien van het recht op gefinancierde rechtsbijstand (lid 332) is neergelegd33.

Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de in het cassatiemiddel gestelde schending van Gedragsregel 24 lid 3 in de onderhavige zaak een onrechtmatige daad (dan wel een wanprestatie, zoals het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen35) van de zijde van [verweerder] oplevert, kan dat niet tot cassatie leiden.

Voor wederkerige overeenkomsten, zoals de overeenkomst van opdracht in de onderhavige zaak, geldt immers de algemene regel dat een tekortkoming van de ene partij in de nakoming van haar verbintenis de andere partij niet van rechtswege van haar eigen (betalings)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst bevrijdt. Daarvoor is ontbinding van de overeenkomst vereist, zo volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad36. Voor de overeenkomst van opdracht is dit met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht in de Toelichting Meijers, waarin bij de bespreking van art. 7:405 BW werd opgemerkt dat “in beginsel voor de verrichtingen steeds loon verschuldigd is, ook indien aan de opdrachtnemer een fout te verwijten is”37. Het oordeel van het hof (in rov. 6.7.2) dat het enkele door [eiser] gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst, [eiser] niet van zijn betalingsverplichting bevrijdt38, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook daarom is subonderdeel II.2.3.1 tevergeefs voorgesteld. Voor de volledigheid kan daarbij nog worden opgemerkt dat het subonderdeel op geen enkele wijze refereert aan de door het hof in rov. 6.7.2 geopperde mogelijkheid van opschorting, zodat ook daarin geen aanknopingspunt voor cassatie kan worden gevonden.

Het subonderdeel miskent allereerst dat in rov. 6.7.2 niet de vraag naar de hoogte van het loon aan de orde was, maar de daaraan voorafgaande vraag of [eiser] loon aan [verweerder] was verschuldigd. In rov. 6.7.2 heeft het hof immers grief I in incidenteel appel behandeld, welke grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] wel degelijk loon aan [verweerder] was verschuldigd39. De vraag naar de hoogte van het loon komt eerst in de rov. 6.10.1-6.10.3 (bespreking grief I in principaal appel) aan de orde.

Anders dan het subonderdeel (dat spreekt van “een redelijk beloning”) lijkt te veronderstellen, is het hof bij het beantwoorden van de vraag naar de hoogte van het loon met toepassing van art. 7:405 lid 2 BW bovendien niet van “een redelijk loon”, maar van het “op gebruikelijke wijze berekende loon” uitgegaan:

“6.10.3. Het hof is van oordeel dat uitgegaan kan worden van een uurloon van € 225,00 exclusief BTW, 5% dossier- en administratiekosten en verschotten. Weliswaar is niet komen vast te staan dat [verweerder] dit uurtarief expliciet met [eiser] overeengekomen is, maar de stelling van [verweerder] dat het uurloon van € 225,00 exclusief BTW, 5% dossier- en administratiekosten en verschotten ook te gelden heeft als het op gebruikelijke wijze berekende loon, heeft [eiser] niet betwist en komt overigens ook het hof aannemelijk voor.”

Hiermee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het volgt immers uit de tekst van art. 7:405 lid 2 BW40 dat primair het op de gebruikelijke wijze berekende loon leidend is. De maatstaf van een redelijk loon komt eerst aan de orde wanneer de hoogte van het loon niet op de gebruikelijke wijze kan worden berekend41, hetgeen ook door de Hoge Raad is bevestigd42. Ook in zoverre faalt het subonderdeel. Ten overvloede teken ik daarbij nog aan dat het hof de hiervóór (onder 2.14 sub (i), (ii) en (iv)) bedoelde omstandigheden niet bij de vaststelling van “het op de gebruikelijke wijze berekende loon” behoefde te verdisconteren, nu het in rov. 6.7.2 (terecht) had geoordeeld dat het gestelde tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst op zichzelf niet afdeed aan de betalingsverplichting van [eiser], en dat het hof, zoals hierna (onder 2.17) nog aan de orde zal komen, de door [eiser] gestelde en hiervóór (onder 2.14 sub (iii)) bedoelde omstandigheid eveneens in rov. 6.7.2 (niet onbegrijpelijk) als een onvoldoende betwisting van de gespecificeerde declaraties van [verweerder] heeft opgevat.

Voorts is het oordeel van het hof dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij in geval van een toevoeging van [verweerder] niet meer dan de eigen bijdrage zou zijn verschuldigd, niet onbegrijpelijk. Interpolis had aansprakelijkheid erkend, zodat in de rede lag dat het uiteindelijk tot een uitkering zou komen. Bovendien heeft Interpolis voordat [eiser] de overeenkomst met [verweerder] beëindigde, reeds geldelijke uitkeringen aan [verweerder] gedaan ter vergoeding van de kosten van [eiser] inzake rechtsbijstand. Ten slotte doet het feit dat de overeenkomst met de advocaat is beëindigd, aan een eventuele intrekking van de toevoeging niet af. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk. Mijns inziens faalt derhalve ook de motiveringsklacht. Subonderdeel 2.3.2 is daarom tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel II.2.3.3 bestempelt het oordeel van het hof in rov. 6.7.2 dat de enkele stelling dat [verweerder] in zijn verplichtingen jegens [eiser] is tekortgeschoten laatstgenoemde niet van zijn betalingsverplichting bevrijdt, als onbegrijpelijk in het licht van het vaststaande feit dat [eiser] de opdracht met [verweerder] heeft beëindigd vanwege een gebrek aan resultaat. Vervolgens herhaalt het subonderdeel het eerder in subonderdeel II.2.3.1 gehuldigde standpunt dat [eiser] geen betalingsverplichting heeft, met de toevoeging dat [eiser] alleen de eigen bijdrage is verschuldigd die hij had moeten betalen als [verweerder] wel een toevoeging zou hebben aangevraagd.

Ook dit subonderdeel faalt. Voor zover het subonderdeel is gestoeld op het in subonderdeel II.2.3.1 gestelde stuit het reeds op hetgeen hiervóór (onder 2.12 en 2.13) al aan de orde kwam. Daarnaast kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu ook de beëindiging van een overeenkomst - ongeacht de reden daarvoor - een schuldenaar op zichzelf niet van zijn betalingsverplichtingen jegens de schuldeiser bevrijdt. De stelling ten slotte dat [eiser] alleen de eigen bijdrage is verschuldigd die hij had moeten betalen als [verweerder] wel een toevoeging zou hebben aangevraagd, is door het hof als onvoldoende onderbouwd van de hand gewezen; zoals hiervoor (onder 2.15) reeds aan de orde kwam, meen ik dat dat oordeel stand houdt.

Subonderdeel II.2.4, ten slotte, betoogt dat het hof in rov. 6.7.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, waar het heeft geoordeeld dat [eiser] zijn verweer omtrent de door [verweerder] dan wel zijn secretaresse verrichte werkzaamheden onvoldoende heeft onderbouwd. De bewijslast voor deze werkzaamheden ligt bij [verweerder] en niet bij [eiser], aldus het subonderdeel.

Van belang bij het beoordelen van deze klacht is het onderscheid tussen de verschillende doch samenhangende rechtsfiguren stelplicht en bewijslast43. Het samenspel tussen art. 149 lid 1 Rv en art. 150 Rv brengt immers als uitgangpunt met zich dat een eiser die aan zijn stelplicht heeft voldaan, de door hem gestelde feiten slechts behoeft te bewijzen (art. 150 Rv) wanneer de gedaagde deze feiten voldoende heeft betwist (waardoor zij niet voorshands als vaststaand kunnen worden aangemerkt; zie art. 149 lid 1 Rv)44. Hoewel de gedaagde volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet de bewijslast van het door hem ter betwisting aangevoerde draagt45, is het wel aan hem om de door de eiser gestelde feiten voldoende gemotiveerd te betwisten. Of hiervan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is daarmee voorbehouden aan het oordeel van de feitenrechter46. In de onderhavige zaak heeft het hof het verweer van [eiser] “(i)n het licht van de gespecificeerde declaraties die [verweerder] ter onderbouwing van de door hem gestelde werkzaamheden bij inleidende dagvaarding heeft overlegd” als onvoldoende onderbouwd bestempeld (rov. 6.7.5, op één na laatste zin). Anders dan subonderdeel II.2.4 betoogt, heeft het hof hiermee niet de bewijslast op [eiser] gelegd. Gezien de verwijzing naar de gespecificeerde declaraties heeft het hof kennelijk geoordeeld dat [eiser] hetgeen [verweerder] ter onderbouwing van de door hem verrichte werkzaamheden heeft gesteld en aangedragen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist47. In het licht van het hiervoor overwogene heeft het hof daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt derhalve.