Rb Rotterdam 250117 Mesothelioom scheepsbeschieter bij NDSM bij door Hertel uitgevoerde wzh; gezichtspuntencatalogus; doorbreking verjaring

Rb Rotterdam 250117 Mesothelioom scheepsbeschieter bij NDSM bij door Hertel uitgevoerde wzh; gezichtspuntencatalogus; doorbreking verjaring. 
- overgang immateriële schadevergoeding; brief met aanzegging verzonden vóór, ontvangen ná overlijden slachtoffer

2 
De feiten

2.1.
[eiseres] was gehuwd met de heer [persoon 1] , geboren op 24 november 1947, tot diens overlijden op 27 december 2014. Uit de verklaring van erfrecht van 26 maart 2015 volgt dat [eiseres] als erfgename bevoegd is de nalatenschap van de heer [persoon 1] te beheren en daarover te beschikken.

2.2.
De heer [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) was in de periode van 2 december 1963 tot en met 31 december 1969 als scheepsbeschieter in dienst van de Nederlandse Dok- en Scheepsbouwmaatschappij te Amsterdam (hierna: NDSM). Zijn werkzaamheden bestonden voornamelijk uit het vervaardigen en plaatsen van interieur voor schepen op de scheepswerf te Amsterdam. NDSM is aan het eind van de vorige eeuw opgehouden te bestaan.

2.3.
In de periode dat [persoon 1] bij NDSM werkzaam was, verrichtte Hertel als onderaannemer van NDSM isolatiewerkzaamheden op de scheepswerf.

2.4.
Op 22 augustus 2014 is bij [persoon 1] de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Deze diagnose is op 31 oktober 2014 bevestigd door het Nederlands Mesothelioompanel. De enige bekende oorzaak van maligne mesothelioom is blootstelling aan asbestvezels.

2.5.
Op 9 september 2014 heeft [persoon 1] het Instituut Asbestslachtoffers (hierna: IAS) verzocht om bemiddeling. Naar aanleiding van het doornemen van zijn arbeidshistorie op 22 september 2014 bij het IAS is [persoon 1] tot de conclusie gekomen dat hij waarschijnlijk tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden bij NDSM op directe en indirecte wijze aan asbest is blootgesteld.

2.6.
Via het IAS heeft [persoon 1] bij de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) een tegemoetkoming op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers 2014 (hierna: TAS) aangevraagd. Op 6 november 2014 heeft de SVB [persoon 1] te kennen gegeven een voorschot van € 19.201,00 op deze tegemoetkoming te betalen. Dit bedrag zal met een eventuele andere schadevergoeding worden verrekend.

2.7.
Bij brief van 23 december 2014 heeft (de advocaat van) [persoon 1] Hertel aansprakelijk gesteld voor de schade die [persoon 1] lijdt als gevolg van blootstelling aan asbest door Hertel op de scheepswerf van NDSM. [persoon 1] daarbij tevens te kennen gegeven aanspraak te maken op immateriële schadevergoeding. De brief is verzonden aan het postbusadres van Hertel.

2.8.
Op 27 december 2014 is [persoon 1] overleden aan de gevolgen van maligne mesothelioom.

3 
Het geschil

3.1.
[eiseres] vordert (samengevat):
- te verklaren voor recht dat Hertel jegens [persoon 1] en [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor jegens [eiseres] schadeplichtig is geworden;
- Hertel te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van het bedrag van € 75.000,00 aan immateriële schadevergoeding, vermeerderend met de wettelijke rente;
- Hertel te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de materiële schade in de zin van de artikelen 6:107 en 6:108 BW, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;
- Hertel te veroordelen in de proceskosten.

3.2.
[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar vorderingen aangevoerd – kort weergegeven – dat [persoon 1] tijdens zijn werkzaamheden voor NDSM is blootgesteld aan asbest als gevolg van op de scheepswerf door Hertel uitgevoerde isolatiewerkzaamheden. Door Hertel werden geen of onvoldoende beschermingsmaatregelen genomen, terwijl zij bekend was, dan wel bekend behoorde te zijn met de gevaren van asbest. Omdat [persoon 1] is overleden aan de gevolgen van een ziekte waarvan de enige bekende oorzaak blootstelling aan asbest is, moet worden aangenomen dat de schade door Hertel is veroorzaakt. Zij dient deze schade daarom te vergoeden. Een beroep op verjaring van de vordering is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.3.
Hertel voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. Hertel heeft daartoe aangevoerd dat de vordering van [eiseres] op grond van artikel 3:310 lid 2 BW is verjaard en stelt dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden om beroep daarop onaanvaardbaar te achten. Volgens Hertel heeft [eiseres] onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, dat (a) [persoon 1] aan asbesthoudend isolatiemateriaal is blootgesteld dat door Hertel werd aangebracht, (b) Hertel bekend was met de potentiële gevaren en (c) dat Hertel maatregelen had moeten treffen. Hertel heeft verder aangevoerd dat de vordering tot betaling van smartengeld niet ingevolge artikel 6:106 lid 2 BW van [persoon 1] op [eiseres] is overgegaan, omdat de brief van 23 december 2014 Hertel niet voor het overlijden van [persoon 1] heeft bereikt.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 
De beoordeling

Verjaring

4.1.
Het meest verstrekkende verweer van Hertel betreft het beroep op verjaring. Dit verweer zal daarom als eerste besproken worden. De verjaring is aangevangen onder vigeur van het oude Burgerlijk Wetboek. Op grond van artikel 68a in verbinding met artikel 73 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek zijn thans de bepalingen uit het huidige Burgerlijk Wetboek van toepassing. De onderhavige rechtsvordering betreft vergoeding van schade als gevolg van blootstelling aan asbest. Op een dergelijke vordering is de in artikel 3:310 lid 2 BW neergelegde verjaringstermijn van toepassing (zie Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5216 en NJ 2012, 197, Nefalit/Schraa c.s.). De vordering van [eiseres] verjaart daarom na verloop van dertig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade zich heeft voorgedaan. Omdat [persoon 1] tot en met 31 december 1969 bij NDSM heeft gewerkt, zou de gestelde blootstelling aan asbestvezels zich tot en met deze datum hebben kunnen voorgedaan. De rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart dertig jaar daarna, dus uiterlijk op 31 december 1999. Nu [persoon 1] Hertel pas op 23 december 2014 aansprakelijk heeft gesteld, is de vordering in beginsel verjaard.

4.2.
Aan de lange verjaringstermijn als hier bedoeld wordt, in het belang van de rechtszekerheid, strikt de hand gehouden. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de verjaringstermijn in uitzonderlijke gevallen op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing kan blijven (Hoge Raad 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 en NJ 2000, 430, Van Hese/Schelde). Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen in een zaak als de onderhavige, waarin zeer lang onzeker was of blootstelling aan asbest tot de ziekte mesothelioom zou leiden, waardoor de schade pas ontstond en kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn al was verstreken. Of het toepassen van de verjaringstermijn van 30 jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet echter aan de hand van alle omstandigheden van dit concrete geval worden beoordeeld, waarbij de zeven in het arrest Van Hese/Schelde geformuleerde gezichtspunten zullen worden betrokken.

Gezichtspunt a: Gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde?

4.3.
De vordering omvat voornamelijk immateriële schadevergoeding (€ 75.000,00) en een deel materiële schadevergoeding, dat nog niet is begroot maar tijdens de comparitie van partijen door [eiseres] voorlopig op circa € 10.000,00 werd geschat. Omdat [persoon 1] reeds voor deze procedure is overleden, komt een eventuele schadevergoeding ten goede aan [eiseres] , met wie hij tot zijn overlijden gehuwd is geweest. [persoon 1] heeft Hertel voor zijn overlijden zelf aansprakelijk gesteld. Aan het feit dat een nu nog uit te keren eventuele schadevergoeding niet meer ten goede zal kunnen komen aan [persoon 1] zelf, kent de rechtbank niet veel gewicht toe. Gelet op de zeer korte levensverwachting van de slachtoffers van mesothelioom nadat de diagnose is gesteld, zal het zelden voorkomen dat het slachtoffer van de schadevergoeding zal profiteren. Verder is van belang dat de eventuele schadevergoeding niet toekomt aan een willekeurige erfgenaam, maar aan de weduwe van [persoon 1] , met wie hij lange tijd in gezinsverband heeft samengeleefd en aan wie [persoon 1] de schadevergoeding ook kennelijk ten goede heeft willen laten komen. Dit gezichtspunt pleit derhalve meer voor het buiten toepassing laten van de verjaringsregel dan het in stand houden daarvan.

Gezichtspunt b: In hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde?

4.4.
Tijdens de comparitie heeft de zoon van [persoon 1] verklaard dat er op één verzekering een beperkte uitkering is gedaan (circa € 2.800,00) en dat er verder geen uitvaartpolissen of overlijdensrisicoverzekeringen waren. Door Hertel is niet weersproken dat er, naast de uitkering op grond van de Regeling TAS, geen andere substantiële uitkeringen zijn geweest. Voorts blijkt uit de tegenover het IAS afgelegde verklaring van [persoon 1] niet dat er andere voor de hand liggende mogelijk aansprakelijk te stellen (rechts)personen zijn (NDSM, de werkgever van [persoon 1] ten tijde van de gestelde blootstelling aan asbest, is immers opgeheven). Hoewel de uitkering op grond van de Regeling TAS lager is dan de gevorderde schadevergoeding, maakt deze uitkering handhaving van de verjaringstermijn minder schrijnend. [persoon 1] heeft immers spoedig (veel sneller dan door middel van een gerechtelijke procedure mogelijk zou zijn geweest) de beschikking gekregen over een substantieel bedrag (€ 19.201,00). Deze uitkering wordt slechts verrekend wanneer [eiseres] daadwerkelijk een schadevergoeding ontvangt, waardoor de nabestaanden van [persoon 1] ook bij toepassing van de verjaringstermijn niet met lege handen staan. Dit gezichtspunt werkt daardoor meer in het voordeel van Hertel dan van [eiseres] .

Gezichtspunt c: In welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?

4.5.
[eiseres] heeft de aansprakelijkheid van Hertel gebaseerd op artikel 6:162 BW. De onrechtmatige gedraging betreft gevaarzetting door blootstelling aan asbestvezels. De verwijtbaarheid is gegeven als de gestelde onrechtmatige daad komt vast te staan. Dat betekent dat thans, in het kader van de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring, in elk geval voldoende aanknopingspunten moeten bestaan voor het oordeel dat Hertel jegens [persoon 1] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. In dit verband kan het volgende als vaststaand worden aangenomen:
In de periode dat [persoon 1] bij NDSM werkte, zijn er door werknemers van Hertel op dezelfde scheepswerf isolatiewerkzaamheden verricht;
Bij de door Hertel verrichte isolatiewerkzaamheden werd regelmatig asbest gebruikt, waardoor asbestvezels konden vrijkomen;
Hertel heeft bij de uitvoering van de isolatiewerkzaamheden in die periode geen veiligheidsmaatregelen getroffen ter bescherming van werknemers van NDSM;
Van mesothelioom is geen andere oorzaak bekend dan blootstelling aan asbestvezels. Ook een kortstondige, zelfs eenmalige, blootstelling aan asbestvezels kan mesothelioom veroorzaken.

4.6.
Uit het voorgaande volgt dat het mogelijk is dat [persoon 1] op de scheepswerf van NDSM is blootgesteld aan asbestvezels die als gevolg van de werkzaamheden van Hertel zijn vrijgekomen. Tevens volgt daaruit dat de bij [persoon 1] gediagnosticeerde mesothelioom mogelijk door deze blootstelling is veroorzaakt, nu er geen veiligheidsmaatregelen waren getroffen en deze ziekte ook bij een zeer geringe blootstelling aan asbestvezels kan ontstaan. De enkele mogelijkheid van blootstelling aan asbestvezels op zich is echter onvoldoende voor aansprakelijkheid (zie Hoge Raad 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9666 en NJ 2001, 597, Weststrate/Schelde), daarvoor is een meer concrete onderbouwing nodig. Dat [persoon 1] daadwerkelijk aan door Hertel verspreide asbestvezels is blootgesteld, is tot op heden echter onvoldoende aangetoond.

4.7.
In zijn bij het IAS afgelegde verklaring heeft [persoon 1] twee mogelijke oorzaken van blootstelling aan asbestvezels tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij NDSM genoemd. Dit betrof enerzijds het op maat zagen van wanden voor scheepshutten waarin een – mogelijk asbesthoudende – isolatielaag was verwerkt en anderzijds het verrichten van werkzaamheden aan boord van schepen in ruimtes waarin stof vrijkwam bij het isoleren van leidingen met – mogelijk asbesthoudend – isolatiemateriaal. De aansprakelijkheid van Hertel in de onderhavige procedure berust enkel op de tweede door [persoon 1] genoemde oorzaak. Ten aanzien van deze gestelde blootstelling aan asbestvezels bestaan thans nog een aantal onduidelijkheden, te weten:
In welke ruimtes aan boord verrichtte Hertel isolatiewerkzaamheden aan leidingen?
Werkte [persoon 1] (tegelijk met werknemers van Hertel) in dezelfde ruimtes?
In hoeverre was het, indien [persoon 1] niet in dezelfde ruimtes werkte waar Hertel actief was, toch mogelijk dat [persoon 1] aan de bij de isolatiewerkzaamheden vrijgekomen asbestvezels werd blootgesteld?

4.8.
Met betrekking tot punt a blijkt uit de diverse door [eiseres] in het geding gebrachte verklaringen dat de door Hertel uitgevoerde isolatiewerkzaamheden aan leidingen in ieder geval in technische ruimtes als de ketelruimte en machinekamer plaatsvonden. De verklaringen hieromtrent sluiten echter niet uit dat ook leidingen in andere ruimtes door Hertel van isolatie werden voorzien, maar er zijn tot op heden geen verklaringen of andere bewijsstukken in het geding gebracht waar zulks uit blijkt. Ten aanzien van punt b valt aan de verklaring van de heer [persoon 2] (de enige verklaring van een persoon die, net als [persoon 1] , als scheepsbeschieter heeft gewerkt) op dat hij niet in de ruimtes heeft gewerkt waar Hertel actief was. Daarentegen verklaart [persoon 2] wel in detail over de wijze waarop leidingen werden geïsoleerd en stelt hij dat ‘iedereen aan boord enorme risico’s liep’. Deze laatste opmerkingen van [persoon 2] impliceren wellicht dat er, ook wanneer men niet in dezelfde ruimte werkte waar isolatiewerkzaamheden plaatsvonden, een aanzienlijk risico op blootstelling aan asbestvezels bestond (punt c). Deze mogelijkheid van blootstelling is tot op heden echter niet geconcretiseerd. Gelet op de hierboven genoemde onduidelijkheden ten aanzien van de blootstelling aan asbestvezels, is nadere bewijslevering noodzakelijk. Omdat [persoon 1] niet in dienst was van Hertel, is de bijzondere bewijslastverdeling van artikel 7:658 BW niet van toepassing en rust de bewijslast van de gevaarzetting door Hertel op [eiseres] .

4.9.
Overigens wordt opgemerkt dat, wanneer de blootstelling door Hertel komt vast te staan, andere mogelijke blootstellingen aan asbestvezels (bijvoorbeeld tijdens de uitvoering van de dienstplicht of tijdens andere (zaag)werkzaamheden bij NDSM) niet aan aansprakelijkheid van Hertel in de weg staan gelet op artikel 6:99 BW.

4.10.
Met betrekking tot het verweer van Hertel dat haar geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van [persoon 1] , nu zij in betreffende periode niet bekend mocht worden verondersteld met het gezondheidsrisico dat zij voor [persoon 1] in het leven schiep, overweegt de rechtbank het volgende. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3290 en NJ 2006, 147 (Hertel/Van der Lugt) volgt dat bij de beantwoording van de vraag of Hertel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [persoon 1] , de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan Hertel – niet zijnde werkgever van [persoon 1] – verweten gedragingen of nalatigheden beslissend zijn. Daarbij geldt vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe Hertel behoort, bekend moet worden geacht dat aan het werken met asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbonden, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm met het oog op de belangen van diegenen die zich bevinden in de directe nabijheid van een plaats waar met asbest wordt gewerkt. In het laatste deel van de periode dat [persoon 1] bij NDSM werkzaam was (2 december 1963 tot en met 31 december 1969) was in ieder geval bekend dat blootstelling aan asbestvezels een gevaar voor de gezondheid opleverde. De rechtbank is van oordeel dat gelet op deze omstandigheden van Hertel, als asbestverwerkend bedrijf, verwacht mocht worden dat zij, in ieder geval vanaf 1967, dus aan het eind van de periode dat [persoon 1] bij NDSM werkte, passende veiligheidsmaatregelen zou treffen ter bescherming van derden die zich in de buurt van de door haar uitgevoerde werkzaamheden bevonden. Het beroep van Hertel op de onbekendheid met het gevaar slaagt dan ook in zoverre niet.

4.11.
Op basis van het voorgaande concludeert de rechtbank dat er een reële mogelijkheid bestaat dat [persoon 1] tijdens zijn dienstverband bij NDSM is blootgesteld aan asbestvezels als gevolg van de werkzaamheden van Hertel, terwijl Hertel bekend was dan wel behoorde te zijn met de gevaren van blootstelling aan asbestvezels. Er is dan ook wel sprake van enige verwijtbaarheid, ook al staat in onderhavige zaak het causaal verband tussen de verwijtbare gedraging en de schade (nog) niet vast. Vanuit dit gezichtspunt is er daarom eerder aanleiding de verjaringstermijn buiten toepassing te laten dan deze te handhaven.

Gezichtspunt d: In hoeverre heeft de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden of had hij rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn?

4.12.
Hertel heeft te kennen gegeven dat zij niet aanvoert dat zij voor het verstrijken van de verjaringstermijn (mede gelet op de destijds aanhangige zaak Hertel/Van der Lugt, geen rekening kon houden met een eventuele vordering van [persoon 1] . Dit gezichtspunt pleit derhalve voor doorbreking van de verjaringstermijn.

Gezichtspunt e: Heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?

4.13.
Hertel heeft aangevoerd dat zij zich moeilijk kan verweren tegen de vordering van [eiseres] , nu de gestelde blootstelling aan asbestvezels zich 47 tot 51 jaar geleden zou hebben voorgedaan. Over die periode is volgens Hertel nog maar in zeer beperkte mate informatie te achterhalen, te meer nu [persoon 1] geen werknemer van Hertel was. Door [eiseres] is erkend dat Hertel zich moeilijk kan verweren, al wijst zij er wel op dat Hertel wel informatie uit onder meer de hierboven genoemde zaak tegen Van der Lugt tot haar beschikking heeft, die eveneens blootstelling aan asbest op de scheepswerf van NDSM betrof. Dat is echter, gelet op de omstandigheid dat dat een andere zaak betrof en Van der Lugt ook niet over [persoon 1] verklaart, maar van beperkt belang. Dit gezichtspunt pleit voor handhaving van de verjaringstermijn.

Gezichtspunt f: Is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt?

4.14.
Hertel heeft te kennen gegeven dat eventuele aansprakelijkheid is gedekt onder oude ‘loss occurence’-polissen. Dit gezichtspunt werkt daardoor in het voordeel van [eiseres] .

Gezichtspunt g: Heeft binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade een aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is (eveneens binnen redelijke termijn) een vordering tot schadevergoeding ingesteld?

4.15.
[persoon 1] heeft vier maanden na de eerste diagnose een aansprakelijkstelling verstuurd. De rechtbank is van oordeel dat Hertel daarmee binnen een redelijke termijn na het bekend worden van de schade en de (mogelijk) aansprakelijke persoon door [persoon 1] op de hoogte is gesteld. Na de aansprakelijkstelling heeft het echter nog dertien maanden geduurd, voordat een rechtsvordering door [eiseres] is ingesteld. Naar de mening van Hertel heeft [eiseres] daarmee de redelijke termijn overschreden. De rechtbank maakt uit de overgelegde correspondentie voorafgaand aan de procedure echter op dat de ontstane vertraging voor een groot deel aan de zijde van de verzekeraar van Hertel, Centraal Beheer Achmea (hierna: Centraal Beheer), is ontstaan. Hertel heeft [eiseres] op 20 januari 2015 (vier weken na de aansprakelijkstelling) laten weten dat zij de brief heeft doorgestuurd naar haar verzekeraar. Ondanks een eerste rappel van [eiseres] aan Centraal Beheer op 29 april 2015 bleef een reactie uit, waarna op 9 november 2015 een tweede rappel is verstuurd. Uit de conclusie van antwoord volgt dat Centraal Beheer in de veronderstelling verkeerde dat zij de brief van 29 april 2015 door middel van een e‑mailbericht van 21 mei 2015 had beantwoord (met daarin een verzoek om meer informatie), maar dat dit bericht per abuis niet is verzonden. Bij brief van 22 december 2015 heeft Centraal Beheer het eerder niet verzonden bericht van 21 mei 2015 alsnog aan [eiseres] gestuurd. Hierop is niet gereageerd, tot Hertel op 20 januari 2016 werd gedagvaard. De vertraging door het handelen van Centraal Beheer komt, gelet op het voorgaande, voor risico van Hertel. De relatief lange periode tussen de aansprakelijkstelling en dagvaarding kan [eiseres] derhalve niet worden tegengeworpen. Daaraan doet niet af dat door [eiseres] kennelijk niet meer is gereageerd op de brief van Centraal Beheer van 22 december 2015: het is begrijpelijk dat [eiseres] , mede met het oog op gezichtspunt g, op een gegeven moment tot dagvaarden is overgegaan. De rechtbank is derhalve van oordeel dat [eiseres] voldoende voortvarend heeft gehandeld, zodat dit gezichtspunt pleit tegen het handhaven van de verjaringstermijn.

Weging gezichtspunten

4.16.
Uit het voorgaande volgt dat [persoon 1] en zijn nabestaanden voldoende voortvarend hebben gehandeld om Hertel tijdig op de hoogte te stellen en een vordering tot schadevergoeding in te stellen (gezichtspunt g), welke schadevergoeding aan [eiseres] , de weduwe van [persoon 1] , ten goede zal komen (gezichtspunt a). Daarbij is door Hertel niet aangevoerd dat zij met een dergelijke vordering gelet op het tijdsverloop geen rekening meer hoefde te houden (gezichtspunt d). Deze drie gezichtspunten pleiten alle voor het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn. De voornaamste reden om deze termijn in het onderhavige geval wel strikt toe te passen wordt gevormd door het feit dat Hertel door het tijdsverloop ernstig is bemoeilijkt in haar verweer (gezichtspunt e). Daar staat echter tegenover dat ten minste sprake is van enige verwijtbaarheid aan de zijde van Hertel (het niet treffen van veiligheidsmaatregelen, gezichtspunt c). Een eventuele door Hertel te betalen schadevergoeding wordt daarbij nog wel gedekt door haar verzekering (gezichtspunt f). De uitkering op grond van de TAS (gezichtspunt b) zou handhaving van de verjaringstermijn weliswaar minder schrijnend maken, maar deze omstandigheid weegt niet zo zwaar als het gevolg dat [eiseres] door toepassing van de verjaringstermijn de mogelijkheid om de volledige schade te verhalen zou worden ontnomen. Uit het voorgaande volgt dat de meerderheid van de gezichtspunten naar het buiten toepassing laten van de verjaringsregel wijzen. Met name gezichtspunt f is daarbij van groot belang. Gelet op alle overige omstandigheden wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat het belang van rechtszekerheid daarvoor moet wijken. Het beroep van Hertel op verjaring van de vordering van [eiseres] is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, waardoor de vordering van [eiseres] niet is verjaard.

Bewijs van blootstelling aan asbestvezels

4.17.
Nu de vordering niet is verjaard, zal de door [eiseres] gestelde gevaarzetting door Hertel worden beoordeeld. In dit verband is bij de bespreking van gezichtspunt c reeds overwogen (onder 4.5 tot en met 4.8) dat thans onvoldoende is aangetoond dat [persoon 1] aan asbestvezels is blootgesteld als gevolg van de door Hertel uitgevoerde isolatiewerkzaamheden aan de leidingen. [eiseres] zal daarom worden opgedragen nader bewijs aan te leveren van de gestelde blootstelling aan asbestvezels.

Aanspraak op immateriële schadevergoeding

4.18.
[eiseres] heeft betaling van immateriële schadevergoeding gevorderd. Een dergelijk persoonlijk recht van [persoon 1] gaat ingevolge artikel 6:106 lid 2 BW slechts onder algemene titel over op [eiseres] – als erfgename van [persoon 1] – wanneer [persoon 1] Hertel zelf heeft medegedeeld aanspraak te maken op immateriële schadevergoeding. [eiseres] stelt dat deze mededeling is gedaan in de door de advocaat van [persoon 1] verstuurde brief van dinsdag 23 december 2014. Hertel heeft daartegen aangevoerd dat deze mededeling geen werking heeft gehad, omdat de brief Hertel niet vóór het overlijden van [persoon 1] op 27 december 2014 heeft bereikt door het feit dat Hertel van woensdag 24 december 2014 tot en met donderdag 1 januari 2015 gesloten was.

4.19.
De rechtbank gaat ervan uit dat met de term ‘mededeling’ in artikel 6:106 lid 2 BW een mededeling in de zin van artikel 3:37 lid 1 BW is bedoeld. Nu de mededeling ‘aan de wederpartij’ moet worden gedaan, zal deze ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW in beginsel slechts werking hebben, indien deze de geadresseerde heeft bereikt. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de brief de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen (zie Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 en NJ 2013/391, Centavos/Nieuwenhuis, overweging 3.3.2). Het moment van kennisname van de inhoud van de brief (door de directeur van Hertel is ter comparitie verklaard dat hij de brief pas op 6 of 7 januari 2015 heeft gelezen) is dus niet relevant. Het is voldoende dat de brief is aangekomen op het door Hertel gebruikte postbusadres (zie tevens de hierboven aangehaalde uitspraak Centavos/Nieuwenhuis, overweging 3.4.3). Dat Hertel op het moment van aankomst wellicht gesloten was, is daarom evenmin van belang. Het is de eigen keuze van Hertel om gebruik te maken van een postbus, die in de kerstvakantie niet geleegd wordt, evenals het haar eigen keus is om (al) op 24 december 2014 (en dan tot en met 1 januari 2015) dicht te zijn.

4.20.
Tussen partijen staat vast dat [persoon 1] in de brief van 23 december 2014 aanspraak heeft gemaakt op immateriële schadevergoeding. Hertel heeft niet betwist dat deze brief op 23 december 2014 is verzonden. Hoewel op de brief is vermeld dat deze tevens per fax aan Hertel is verzonden, is ter comparitie gebleken dat het gebruikte faxnummer onjuist is. Het gaat er derhalve om of de per post verstuurde brief Hertel (tijdig) heeft bereikt. Het staat vast dat deze brief op enig moment tussen 24 december 2014 en 7 januari 2015 bij Hertel is bezorgd. Het exacte tijdstip waarop de brief op het postbusadres van Hertel is aangekomen is echter niet bekend, hoewel aannemelijk is dat deze op 24 december 2014 dan wel 27 december 2014 in de postbus is gedeponeerd, gelet op het normale postverkeer in Nederland. Het is echter mogelijk dat de brief Hertel heeft bereikt nadat [persoon 1] op 27 december 2014 is overleden. Daarmee dient de vraag zich aan of voor de mededeling in de zin van artikel 6:106 lid 2 BW ten behoeve van de overgang van de smartengeldvordering onder algemene titel van doorslaggevend belang is dat die mededeling de wederpartij voor het overlijden van het slachtoffer heeft bereikt. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is vanwege het volgende.

4.21.
Het doel van de in artikel 6:106 lid 2 BW neergelegde bepaling dat immateriële schadevergoeding door middel van een mededeling onder algemene titel overgedragen kan worden, is om te voorkomen dat een dergelijke vordering teniet gaat voordat daar overeenstemming over is bereikt (zie Parlementaire Geschiedenis BW Boek 6, pagina 383). De ratio achter de beperking dat de mededeling door de benadeelde zelf moet worden gedaan, is gelegen in het feit dat het een hoogst persoonlijk recht betreft en door de wetgever beoogd werd te voorkomen dat daaruit ‘kapitaal geslagen’ zou kunnen worden als de gelaedeerde zelf inmiddels is overleden en de vergoeding dus niet meer tot verzachting van het leed kan dienen (zie Parlementaire Geschiedenis BW Boek 6, pagina 378). Het onderhavige geval betreft een situatie waarvoor artikel 6:106 lid 2 BW bij uitstek is bedoeld: [persoon 1] heeft als benadeelde zelf aanspraak gemaakt op vergoeding van immateriële schade, kennelijk mede met het doel dat deze – wanneer [persoon 1] de schadevergoeding zelf niet meer zou ontvangen, hetgeen op dat moment al zeker was – ten goede zou komen aan zijn echtgenote. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het moment waarop de mededeling wordt gedaan, dan ook veel belangrijker is dan het moment waarop deze de aansprakelijke persoon bereikt. Hertel wordt ook niet in enig belang geschaad wanneer zij de betreffende mededeling ontvangen zou hebben vlak na het overlijden van [persoon 1] . Hoewel de rechtsgevolgen van de mededeling daarmee zouden intreden voordat Hertel van de mededeling kennis had kunnen nemen (het belangrijkste argument voor de in artikel 3:37 lid 3 BW neergelegde ontvangsttheorie), vereist de mededeling van [persoon 1] – in tegenstelling tot andere situaties waarin artikel 3:37 lid 3 BW een rol speelt, bijvoorbeeld de aanvaarding van een aanbod – immers niet (op korte termijn) een handeling van Hertel. Gelet op deze omstandigheden komt aan het moment van ontvangst van de mededeling door Hertel in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe. Indien in deze procedure vast zal komen te staan dat Hertel schadeplichtig is jegens [eiseres] , komt daarom ook de geleden immateriële schadevergoeding voor vergoeding in aanmerking.

4.22.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5 
De beslissing

De rechtbank

5.1.
draagt [eiseres] op te bewijzen dat [persoon 1] tijdens zijn dienstverband bij NDSM is blootgesteld aan asbestvezels die vrijkwamen als gevolg van door Hertel verrichte isolatiewerkzaamheden, ECLI:NL:RBROT:2017:657