RBNNE 100719 regres zkh op producent voor gebrekkige reamer; verjaring regresvordering vangt aan na opeisbaarheid

RBNNE 100719 regres zkh op producent voor gebrekkige reamer; verjaring/verval productaansprakelijkheid; 
- verjaring regresvordering vangt aan na opeisbaarheid

2 De feiten

2.1.
In de hoofdzaak met zaaknummer C/19/117541 / HA ZA 17-10 vorderde [naam 1] Treant te veroordelen tot vergoeding van haar schade als gevolg van het afbreken van de reamer tijdens de operatieve ingreep (een heupoperatie) op 30 augustus 2004. Tussen [naam 1] en Treant is in juni 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin partijen een vergoeding van de door [naam 1] geleden schade zijn overeengekomen en [naam 1] haar vorderingsrecht tegen Biomet aan Treant heeft overgedragen. Op 28 juni 2018 is de betaling verricht.

2.2.
De door Treant gebruikte reamer is op 13 januari 1999 geproduceerd door Biomet Inc. en op 13 januari 1999 door Biomet Inc. aan Biomet geleverd. Op 15 maart 2001 is de reamer door Biomet aan het ziekenhuis geleverd. Op 28 oktober 2004 ontving Biomet een klachtmelding van Treant, waarbij ook de reamer retour werd gestuurd. De reamer is voor onderzoek naar Biomet Inc. gestuurd. Bij brief van 13 december 2004 heeft Biomet het rapport van het technisch onderzoek door Biomet Inc. aan Treant doen toekomen. In het rapport van 16 november 2004 wordt als oorzaak van de breuk "bending overload" genoemd.

2.3.
Bij brief van 21 oktober 2005 heeft [naam 1] Treant aansprakelijk gesteld voor de schade.

2.4.
Bij brief van 17 mei 2006 heeft [naam 1] Biomet aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden c.q. nog te lijden schade. De verzekeraar van Biomet, AON, heeft aansprakelijkheid afgewezen bij brief van 29 augustus 2006.

2.5.
Bij brief van 15 mei 2009 heeft [naam 1] Biomet Europe B.V. aansprakelijk gesteld voor de geleden c.q. nog te lijden schade.

2.6.
Bij brief van 12 juni 2009 heeft Biomet Europe B.V. als volgt gereageerd:
"Onder verwijzing naar uw brief van 15 mei 2009 bericht ik u als volgt.

Zoals eerder aangegeven erkent Biomet geen aansprakelijkheid in bovenstaande zaak. Reden daarvoor is dat ons onderzoek heeft uitgewezen dat te veel druk is uitgeoefend op de reamer als gevolg waarvan deze is afgebroken. Een kopie van dit rapport heeft u reeds ontvangen. Er is derhalve geen sprake van een gebrekkig product. Wij worden hierin bevestigd doordat in de afgelopen vijf jaar ook geen klachten over dit instrument door ons zijn ontvangen.

Tevens kan ik u mededelen dat dit incident in november 2004 is gemeld bij de Gezondheidsinspectie. Wij hebben de Gezondheidsinspectie een kopie van het rapport toegestuurd. Zij hebben vervolgens bericht geen aanleiding te zien om deze zaak verder te onderzoeken.

We betreuren de situatie waar mevrouw [naam 1] in verkeert en hebben om die reden opnieuw contact gezocht met het Scheper Ziekenhuis om te kijken of wij in overleg met hen tot, bijvoorbeeld een aanvullende expertise zouden kunnen komen. Zodra hierover meer duidelijkheid bestaat bericht ik u nader."

2.7.
Vervolgens heeft correspondentie tussen Treant, [naam 1] en Biomet plaatsgevonden over het voorstel om een aanvullend onderzoek uit te laten voeren.

Bij brief van 16 september 2011 heeft [naam 1] het voorstel tot het laten verrichten van nader onderzoek, zoals vermeld in de brief van Medirisk van 26 januari 2011, afgewezen en Treant verzocht alsnog aansprakelijkheid te erkennen.

2.8.
[naam 1] heeft bij brieven van 26 april 2012 Medirisk, Treant en Biomet meegedeeld, dat zij zich alle rechten voorbehield.

2.9.
Bij dagvaarding van 24 oktober 2016 heeft [naam 1] , Treant en Biomet gedagvaard. De dagvaarding tegen Biomet is niet aangebracht.

2.10.
Bij dagvaarding van 9 juni 2017 heeft Treant Biomet gedagvaard in vrijwaring en de rechtbank verzocht - samengevat - Biomet te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe Treant in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.

3 Het geschil

3.1.
Treant vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat:
- de reamer die tijdens de ingreep van 30 augustus 2004 is gebruikt niet voldoet aan de daaraan te stellen veiligheidseisen en Biomet voor de gevolgen daarvan als producent aansprakelijk is jegens [naam 1] en/of Treant;
- Biomet de schade die Treant ter zake aan [naam 1] heeft vergoed aan Treant (geheel, althans gedeeltelijk) dient te vergoeden;
- Biomet aansprakelijk is voor de schade die Treant, waaronder ook de buitengerechtelijke kosten, ter zake heeft geleden;
- en met veroordeling van Biomet in de proceskosten.

3.2.
Biomet voert verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
De rechtbank zal allereerst ingaan op de opmerkingen van partijen naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 29 maart 2018, voor zover hier van belang. De rechtbank merkt daarbij op, dat het proces-verbaal niet een volledige weergave is van wat ter zitting is gezegd, maar een samenvatting daarvan, voor zover van belang en zakelijk weergegeven.

4.1.1.
Treant merkt op dat partijen uitgebreid hebben stilgestaan bij de grondslagen van haar regresvordering op Biomet. De rechtbank is van oordeel dat het proces-verbaal voldoende weergeeft wat ter zitting daarover is gezegd. Bovendien heeft Treant in haar akte na comparitie haar stellingen op dit punt nog kunnen onderbouwen. Treant heeft verder verzocht het woord "alleen" in de derde alinea van pagina 4 te vervangen door "reeds". De rechtbank ziet hiertoe geen aanleiding, nu in de handgeschreven aantekeningen van de griffier ook staat dat alleen in een vroeg stadium is gesproken met Biomet.

Tenslotte heeft Treant opgemerkt dat mevr. [naam 2] heeft aangegeven dat haar niet bekend is of bij andere typenummers breuken zijn gemeld maar dat zij dit nog zou kunnen nagaan. De rechtbank verstaat dat het proces-verbaal met deze zin is aangevuld.

4.1.2.
Biomet heeft een groot aantal opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal. Voor zover deze vooral betrekking hebben op de vordering van [naam 1] op Treant zal de rechtbank hier niet meer op ingaan, omdat deze partijen een regeling hebben getroffen.

4.1.3.
Biomet geeft (in punt 8 t/m 13 van haar brief van 25 september 2018) aan dat zij met betrekking tot de verklaring van dr. [arts 1] heeft opgemerkt dat de beschrijving van dr. [arts 1] over de technische gang van zaken van de door hem uitgevoerde operatie en het gebruik van de reamer onduidelijk was en op bepaalde punten tegenstrijdig leek en dat zij zich alle rechten heeft voorbehouden om hier op een later moment op terug te komen. De rechtbank vult het proces-verbaal op dit punt aan met de opmerking van mr. Hogerzeil dat het operatieverslag van dr. [arts 1] summier was en dat Biomet betwist wat gezegd is over de gang van zaken bij de operatie en over de reamer. Deze opmerking van mr. Hogerzeil blijkt uit de aantekeningen van de griffier.

Met betrekking tot de opmerking van mr. De Ridder (punt 14 van voornoemde brief) vult de rechtbank het proces-verbaal als volgt aan: Het ziekenhuis had reamers - waarschijnlijk in consignatie - van Biomet.

4.1.4.
Met betrekking tot de opmerkingen van mr. De Ridder over een eventueel deskundigenbericht (punt 15 en 16 van de brief van 25 september 2018) blijkt uit de aantekeningen van de griffier, dat mr. De Ridder op een vraag van de rechtbank daarover heeft geantwoord, dat hij twee deskundigen zou willen voorstellen, een orthopeed (waarbij hij heeft verklaard akkoord te zijn met benoeming van de door Biomet voorgestelde orthopeed, dr. [arts 2] ) en een technisch deskundige met betrekking tot het materiaal, waarbij hij TNO Medical heeft genoemd. Mr. [naam 3] heeft in reactie daarop opgemerkt, dat het niet gaat om een voorlopig deskundigenbericht voor het vergaren van bewijs. Verder heeft zij aangegeven dat zij geen ervaring heeft met TNO Medical. Mr. Hoogerzeil heeft vervolgens gevraagd later hierop nog te mogen reageren. De rechtbank verstaat dat het proces-verbaal hiermee wordt aangevuld.

4.1.5.
Biomet merkt op dat zij naar aanleiding van de opmerking dat het beroep op verjaring (punt 17 e.v. van meergenoemde brief) in strijd is met de redelijkheid en billijkheid ook heeft gezegd, dat zij voor zover haar bekend nooit een aansprakelijkstelling van het ziekenhuis heeft ontvangen. Nu dit blijkt uit de aantekeningen van de griffier verstaat de rechtbank dat het proces-verbaal met deze zin is aangevuld. Datzelfde geldt voor de opmerking dat artikel 6:11 BW niet naar analogie op een vervaltermijn kan worden toegepast.

4.1.6.
Met betrekking tot wat Biomet opmerkt over de mededelingen van mw. [naam 2] (punt 19) is de rechtbank - met inachtneming van hetgeen de rechtbank in 4.1.1. heeft overwogen - van oordeel dat het proces-verbaal voldoende weergeeft wat zij heeft verklaard.

4.1.7.
Met betrekking tot de verklaring van mr. Hogerzeil (punt 21) verstaat de rechtbank dat het proces-verbaal is aangevuld met de in r.o. 4.1.3. genoemde punten.

4.2.
De rechtbank heeft geen aanleiding gezien het verzoek van Treant te honoreren om naar aanleiding van de akte van Biomet van 10 oktober 2018 een nadere comparitie van partijen te gelasten, een pleidooi of een nadere akte te mogen nemen. In genoemde akte heeft Biomet gereageerd op de akte na comparitie tevens houdende akte wijziging van eis. Volgens Treant heeft Biomet daarin een groot aantal nieuwe feiten en stellingen naar voren gebracht, wordt een nieuwe toedracht gesteld met betrekking tot het afbreken van de reamer en worden nieuwe verwijten aan het adres van de orthopedisch chirurg geuit. Treant acht het noodzakelijk dat zij nog op de inhoud daarvan kan reageren. De rechtbank acht het geraden eerst te beslissen op de formele verweren van Biomet. Deze verweren zijn reeds in de conclusie van antwoord naar voren gebracht en partijen zijn zowel ter comparitie (zie in dit verband ook het tussenvonnis van 18 oktober 2017) als in de aktewisseling na comparitie in de gelegenheid gesteld hun standpunten hierover nader toe te lichten. Het partijdebat hierover is afgerond. Van nieuwe feiten en stellingen van Biomet in dit verband is geen sprake, zodat een nadere comparitie, pleidooi of akte in dit stadium niet zinvol wordt geacht. Alleen als de formele verweren van Biomet falen, kan dit anders liggen.

4.3.
Treant baseert haar vordering op productaansprakelijkheid van Biomet ex artikel 6:185 e.v. BW. Bovendien voldeed de door Biomet geproduceerde en in consignatie aan Treant gegeven reamer niet aan de daaraan te stellen eisen, hetgeen volgens Treant zowel een onrechtmatige daad als een toerekenbare tekortkoming oplevert. Aanvullend legt zij ook de overgedragen vordering van [naam 1] op Biomet aan de vordering ten grondslag.

4.4.
Biomet voert als verweer het volgende aan. De vorderingen van [naam 1] jegens Biomet op grond van artikel 6:185 BW zijn vervallen en verjaard en een vordering van [naam 1] jegens Biomet op grond van artikel 6:74 BW is niet mogelijk omdat er geen contractuele relatie heeft bestaan tussen [naam 1] en Biomet. Biomet kan bepaalde verweren die zij jegens [naam 1] kan inroepen niet tegen Treant inroepen. Er is sprake van een omgekeerde "paardensprong". Treant had de verweren die zij jegens [naam 1] heeft, jegens [naam 1] in de hoofdzaak moeten inroepen.

Biomet stelt zich primair op het standpunt dat het recht van Treant en/of [naam 1] op schadevergoeding op grond van artikel 6:185 e.v. BW wegens een gebrekkig product jegens Biomet is vervallen. Op grond van artikel 6:191 lid 2 BW geldt hiervoor een termijn van 10 jaar. De reamer is door Biomet Inc. op 13 januari 1999 geleverd en daarmee 'in het verkeer gebracht' als bedoeld in artikel 6:191 BW. Ook als de datum van verzending van de reamer aan Treant of de datum van de primaire operatie als datum van het in het verkeer brengen wordt aangemerkt, is de vervaltermijn op 16 maart 2001 respectievelijk 31 augustus 2004 aangevangen en op 16 maart 2011 respectievelijk 31 augustus 2014 voltooid. Op het moment van het van het uitbrengen van de dagvaarding (24 oktober 2016) en de vrijwaringsdagvaarding (9 juni 2017) was de vervaltermijn reeds verstreken en ieder recht op schadevergoeding jegens Biomet verstreken.

Subsidiair stelt Biomet dat het recht van [naam 1] op schadevergoeding op grond van artikel 6:191 lid 1 BW verjaard is (op 18 mei 2009 dan wel 27 april 2015). Voor zover Treant een zelfstandige vordering op Biomet zou hebben, is deze vordering verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW.

4.5.
Treant stelt dat de verjarings- en vervaltermijnen ex artikel 6:191 BW niet aan toewijzing van haar vordering in de weg staat. Zij stelt daartoe dat de verjaringstermijn van haar vordering op Biomet is aangevangen op 28 juni 2018, op welk moment zij de betaling aan [naam 1] verrichtte. Op dat moment verkreeg Treant een opeisbare vordering op Biomet. Dit volgt ook uit artikel 6:10 lid 3 BW (de rechtbank begrijpt: artikel 6:11 lid 3 BW). In de gegeven omstandigheden zou het bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als Biomet jegens Treant en/of [naam 1] een geslaagd beroep zou kunnen doen op de verjarings- en vervaltermijn van artikel 6:191 BW. Treant verwijst in dit kader naar het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 (ECLI:HR:2012:BU3784) waarin is overwogen dat hoofdelijke schuldenaren in hun onderlinge verhouding verplicht zijn zich te gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Biomet was reeds in een vroeg stadium bekend met de vordering van [naam 1] en de verhaalsvordering van Treant. Biomet heeft in de buitengerechtelijke fase te kennen gegeven, althans de verwachting gewekt, dat zij de schade voor haar rekening zou nemen indien de reamer daadwerkelijk gebrekkig zou zijn. Zij heeft hiermee het recht verwerkt zich later nog op de verval- en verjaringstermijnen te beroepen.

4.6.
De rechtbank is van oordeel dat Biomet wat betreft de productaansprakelijkheid van artikel 6:185 BW zich terecht beroept op de vervaltermijn van artikel 6:191 lid 2 BW. Het artikel, dat een implementatie is van artikel 11 van de Europese richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken (Richtlijn 85/374/EEG, hierna: de richtlijn), bevat een dwingende vervaltermijn van tien jaren (vgl. HvJ EU 2 december 2009, C-358/08, O’Byrne/Aventis Pasteur II). Vast staat, dat die termijn verstreken is, nu de reamer in ieder geval op 15 maart 2001 (de datum waarop de reamer naar het ziekenhuis is verzonden) in het verkeer is gebracht en de vervaltermijn dus op 16 maart 2011 is voltooid. Voor doorbreking van die vervaltermijn met een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats. De rechtbank overweegt daartoe dat met artikel 11 van de richtlijn een volledige harmonisatie binnen de Europese Unie is beoogd en het artikel als enige uitzondering op het verval van recht de omstandigheid noemt dat een gerechtelijke procedure wordt ingesteld. Het betreft een neutrale termijn, die objectief vastgesteld moet worden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de annotatie van Giesen onder het arrest van de HR van 25 november 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT8782) en naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5027).

4.7.
Wat betreft de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad en wanprestatie jegens Treant, slaagt het beroep van Biomet op verjaring. Een vordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). De rechtbank neemt daarbij in aanmerking, dat Biomet geen aansprakelijkstelling van Treant heeft ontvangen. Pas op 23 maart 2017 heeft Treant Biomet gevraagd of zij bereid was aansprakelijkheid te erkennen en een vrijwaringsdagvaarding aangekondigd. Treant was in ieder geval op 28 oktober 2004, de datum van de klachtmelding van Treant bij Biomet, bekend met de schade en de aansprakelijke persoon. Zelfs indien de datum van aansprakelijkheidsstelling van Treant door [naam 1] zou worden aangemerkt als datum waarop Treant bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon, is de verjaring op 21 oktober 2010 voltooid.

4.8.
Onder omstandigheden kan er sprake van zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de verjaringstermijn is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt, zich erop beroept dat op enig moment gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid. In zo'n geval moet worden aangenomen dat een nieuwe termijn begint te lopen te rekenen vanaf het moment dat de onderhandelingen werden afgebroken (HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5811 en HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111). De rechtbank is van oordeel dat ook als wordt uitgegaan van deze onderhandelingen de vordering is verjaard. De onderhandelingen zijn namelijk geëindigd op 16 september 2011.

4.9.
Treant beroept zich voorts op hoofdelijke aansprakelijkheid van Biomet ex artikel 6:10 BW. De rechtbank overweegt dat hoofdelijke aansprakelijkheid aan de orde is wanneer zowel op Biomet als op Treant een verplichting rust tot vergoeding van de schade van [naam 1] (artikel 6:102 BW). In de vrijwaringsdagvaarding heeft Treant gesteld dat de mede-aansprakelijkheid van Biomet rust op productaansprakelijkheid ex artikel 6:185 BW en daarnaast op een onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming jegens zowel [naam 1] als Treant, omdat de reamer niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

De rechtbank overweegt dat het beroep op productaansprakelijkheid, zoals hiervoor is overwogen onder 4.6, wegens verval van recht niet meer opgaat. Deze vervaltermijn geldt op grond van de tweede zin van artikel 6:191 lid 2 BW ook voor het recht van Treant terzake van haar regres jegens Biomet als producent. Voor wat betreft de toerekenbare tekortkoming, overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is van een contractuele relatie tussen Biomet en [naam 1] , zodat van een tekortkoming jegens [naam 1] als bedoeld in artikel 6:74 BW of artikel 6:77 BW geen sprake is. Resteert de vraag of Biomet met succes een beroep kan doen op verjaring van haar eventuele aansprakelijkheid jegens [naam 1] uit hoofde van onrechtmatige daad. De rechtbank gaat hieronder nader op deze vraag in.

4.10.
Vooraf zij opgemerkt dat Biomet betwist dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Zij verwijst hiervoor naar haar conclusie van antwoord en antwoordakte na comparitie van partijen. De rechtbank begrijpt hieruit dat zij de door Treant gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid op inhoudelijke gronden betwist, namelijk - kort gezegd - dat er volgens haar geen sprake is van een gebrekkig product, een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen en evenmin van een causaal verband tussen het beweerdelijke gebrek en de beweerdelijke schade. De vraag of de regresvordering jegens Biomet is verjaard, is echter een andere dan de vraag of de regresvordering gegrond is. Voor de beoordeling van de verjaring van de regresvordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [naam 1] gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat sprake is van hoofdelijke schuldenaren.

4.11.
In het door Treant aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 (zie hiervoor r.o. 4.5.) is overwogen dat de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop die schadevordering opeisbaar is geworden. Daarnaast is overwogen dat van een opeisbare regresvordering uit hoofde van artikel 6:10 BW pas sprake is indien en voor zover de hoofdelijke medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Volgens Treant is haar vordering op Biomet opeisbaar geworden op 28 juni 2018, het moment van betaling aan [naam 1] . Door Biomet is dit niet betwist. Dit betekent dat de regresvordering van Treant op Biomet uit hoofde van de gestelde onrechtmatige daad van Biomet jegens [naam 1] in beginsel niet is verjaard. Dit volgt ook uit artikel 6:11 lid 3 BW. Op grond van deze bepaling komt Biomet een beroep op verjaring van de rechtsvordering van [naam 1] slechts toe, indien op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen zowel Biomet als Treant, jegens [naam 1] de voltooiing van de verjaring had kunnen inroepen. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat de vordering van [naam 1] jegens Treant nog niet was verjaard, nu na het afbreken van de onderhandelingen de verjaring is gestuit bij de brief van 26 april 2012 en de dagvaarding jegens Treant op 24 oktober 2016 en daarmee binnen vijf jaar nadien is uitgebracht.

4.12.
In het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 is tevens overwogen dat hoofdelijke schuldenaren ook voordat een regresvordering ontstaat in hun onderlinge verhouding verplicht zijn zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:8 BW in verbinding met artikel 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat - indien een hoofdelijk schuldenaar ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van artikel 6:10 zal krijgen, degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt - de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat in gevallen waarin de regresvordering niet is verjaard, niet is uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, of dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan. Gedacht kan worden aan de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar al bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.

4.13.
De rechtbank overweegt dat Biomet geen (uitdrukkelijk) beroep heeft gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid dan wel verwerking van het recht van Treant. Wel heeft Biomet gesteld dat zij in oktober 2016 geen rekening meer hoefde te houden met een vordering van [naam 1] aangezien de laatste correspondentie in de zaak 4,5 jaar daarvoor had plaatsgevonden. Ook heeft zij gesteld dat zij met een verhaalsvordering al helemaal geen rekening hoefde te houden aangezien zij nooit een aansprakelijkstelling, laat staan een dagvaarding van Treant had ontvangen.

Treant heeft betwist dat zij de belangen van Biomet heeft veronachtzaamd. Zij voert aan dat Biomet reeds in een zeer vroeg stadium en voor het verstrijken van de termijnen bekend was met de vordering van [naam 1] en de toekomstige verhaalsvordering van Treant. Volgens Treant heeft Biomet de verwachting gewekt de schade te vergoeden als de reamer gebrekkig was en heeft zij haar recht verwerkt door ondanks verjaring een bindend advies voor te stellen.

De rechtbank is van oordeel dat Biomet niet voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat het instellen van de regresvordering door Treant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat Treant haar recht van regres heeft verwerkt. Van belang hierbij is dat Biomet sinds 28 oktober 2004 op de hoogte is van het incident met de reamer, er nog tot 16 september 2011 onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen Biomet, Treant en [naam 1] , waarna [naam 1] bij brieven van 26 april 2012 zowel Biomet als Treant heeft meegedeeld dat zij zich alle rechten voorbehield en zowel Biomet als Treant zijn gedagvaard door [naam 1] (zij het dat de dagvaarding richting Biomet vervolgens niet is aangebracht). Dat in de 4,5 jaar tussen de laatste correspondentie en de (eerste) dagvaarding door [naam 1] van Treant, niets van [naam 1] is vernomen, kan niet aan Treant worden verweten.

4.14.
Biomet heeft aangevoerd dat de handelwijze van [naam 1] er op neer lijkt te komen dat zij de problemen die zij heeft in haar zaak tegen Biomet tracht te omzeilen door alleen een vordering tegen Treant in te stellen, die vervolgens weer bij Biomet aanklopt. Treant had de verweren die Biomet jegens [naam 1] heeft, in de hoofdzaak moeten aanvoeren. De door Treant gevolgde gang van zaken is volgens Biomet ook in strijd met de ratio van productaansprakelijkheid. Als [naam 1] haar beweerdelijke vordering jegens Biomet alsnog via de indirecte weg zou kunnen instellen, is de risicoaansprakelijkheid niet beperkt in tijd zoals door de richtlijn vereist en zou Biomet alsnog aansprakelijk kunnen zijn voor de vordering van [naam 1] die in werkelijkheid al is verjaard, aldus Biomet.

4.15.
De rechtbank stelt voorop dat Biomet haar verweermiddelen jegens [naam 1] op grond van artikel 6:11 lid 1 BW ook kan inroepen tegen Treant, zij het dat dit niet zonder meer opgaat voor het beroep op verjaring. Een andere vraag is of de vervaltermijn die voor productaansprakelijkheid geldt, niet ook moet gelden voor de regresvordering van Treant op Biomet uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [naam 1] . De rechtbank ziet geen grond om de vervaltermijn van productaansprakelijkheid door te trekken naar een vordering uit onrechtmatige daad. Ook in de literatuur wordt opgemerkt dat voor zover de vordering uit hoofde van productaansprakelijkheid is verjaard of vervallen, het de benadeelde vrij staat een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen (vgl. Franken in Personenschade 2030.17, Stolker in de Groene Serie aant. 1.1 bij artikel 6:191 BW en enigszins kritisch Giesen in zijn annotatie bij Hoge Raad 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8782, onder 13 en 14).

4.16.
Zoals uit het voorgaande blijkt is de regresvordering van Treant op Biomet in beginsel nog niet verjaard en moet beoordeeld worden of deze gegrond is, met andere woorden of Biomet - los van verjaring - op basis van onrechtmatig handelen jegens [naam 1] aansprakelijk is. Dit betekent, dat - zoals ook in r.o. 4.2 is overwogen - Treant nog inhoudelijk moet kunnen reageren op de akte van Biomet van 10 oktober 2018. Treant zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte te reageren. ECLI:NL:RBNNE:2019:2950