HR 201213 berekening VAV; in schadestaatprocedure gebonden aan oordeel hof in hoofdzaak dat slachtoffer 50% arbeidsongeschikt was

HR 201213 berekening VAV; in schadestaatprocedure gebonden aan oordeel hof in hoofdzaak dat slachtoffer 50% arbeidsongeschikt was

vervolg op: ECLI:NL:HR:2001:AB2054 (Zwolsche Algemene/De Greef)

conclusie A-G Keus strekt tot verwerping: ECLI:NL:PHR:2013:2160

3 Beoordeling van het middel
3.1
In deze schadestaatprocedure kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende.
(i) Op 29 september 1990 is [eiser], terwijl hij met zijn auto voor een rood verkeerslicht wachtte, van achteren aangereden door een auto die werd bestuurd door een verzekerde van ZA, een rechtsvoorgangster van Allianz.
(ii) [eiser] was ten tijde van het ongeval werkzaam als buschauffeur. Op 1 oktober 1990 heeft hij zich ziek gemeld. Daarna volgde een periode van arbeidsongeschiktheid van wisselende omvang. Sinds 1 februari 1992 werkt hij voor 50% van de werktijd als buschauffeur. Sinds 1 april 1993 onvangt hij een WAO-uitkering, op basis van een arbeidsongeschiktheid van aanvankelijk 35-45% en later 25-35%.
(ii) ZA heeft als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid erkend voor de schade van [eiser] als gevolg van het ongeval.

3.2.1
In 1994 heeft [eiser] de hoofdzaak aanhangig gemaakt. Hij heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat hij als gevolg van het ongeval (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden, en veroordeling van ZA tot vergoeding van inkomensschade en rente, op te maken bij staat.
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [eiser] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden, hetgeen het hof heeft bekrachtigd.
Het hof heeft daartoe in zijn eindarrest van 19 april 1999 (p. 4) onder meer als volgt overwogen:
"Grief II is ongegrond in zoverre, dat voldoende is gebleken dat [eiser] gedurende enige tijd niet tot het verrichten van zijn normale werk in staat is geweest en thans voor de helft van de tijd niet tot het verrichten van zijn normale werkzaamheden, noch tot het verrichten van andere betaalde arbeid in staat moet worden geacht. De grief is gegrond voor zover in de aangevallen overweging besloten ligt dat [eiser] geheel en permanent arbeidsongeschikt zou zijn. Tot vernietiging van het vonnis leidt dat niet, omdat immers in het dictum – terecht – is opgenomen dat [eiser] gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden."
De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2054, NJ 2001/433). Vervolgens heeft de rechtbank ZA veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van het ongeval door [eiser] geleden en nog te lijden schade ter zake van verlies aan verdienvermogen en rente, op te maken bij staat.
3.2.2
[eiser] stelt in de onderhavige schadestaatprocedure onder meer schade te lijden wegens verlies van verdienvermogen tot een bedrag van € 88.361,-- netto, te weten € 28.629,-- netto over de periode 1995-2002 en € 59.732,-- over de periode van 2003 tot aan het 65e levensjaar.
De rechtbank heeft een bedrag van € 54.446,12 toegewezen.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de schade wegens verlies van verdienvermogen bepaald op € 29.694,81 en [eiser] veroordeeld tot onder meer terugbetaling van het bedrag dat Allianz op grond van het vonnis van de rechtbank in de schadestaatprocedure had betaald aan [eiser], met rente. Daartoe heeft het hof, voor zover in casastie van belang, als volgt overwogen.
De berekening van de schade wegens verlies van verdienvermogen is gestoeld op het uitgangspunt dat [eiser] na het ongeval tot de leeftijd van 65 jaar 75% arbeidsgeschikt is voor het werk van buschauffeur (rov. 16.2, arrest van 17 mei 2011; rov. 24.2, arrest van 17 april 2012). Tot dit uitgangspunt is het hof gekomen op basis van een deskundigenbericht van een door het hof benoemde arbeidsdeskundige (rov. 16.2, arrest van 17 mei 2011). Het hof was tot het gelasten van het deskundigenbericht overgegaan nadat het aanvankelijk was uitgegaan van arbeidsongeschiktheid van 50% en Allianz, door middel van een op haar verzoek uitgebracht rapport van een arbeidsdeskundige, tegenbewijs had geleverd naar aanleiding van haar stelling dat uit de deelname van [eiser] als vennoot in twee vennootschappen onder firma in de jaren negentig naar voren kwam dat hij, naast zijn werk als buschauffeur, andere betaalde werkzaamheden had verricht en dus meer verdienvermogen had (arrest van 2 juni 2009).
Allianz heeft in het verleden in totaal meer aan [eiser] betaald dan waarop hij volgens de huidige berekening van zijn schade wegens verlies aan verdienvermogen aanspraak heeft. Allianz heeft terugbetaling van het teveel betaalde bedrag gevorderd. (rov. 24.5, arrest van 17 april 2012)

3.3.1
Onderdeel 2 van het middel, dat de Hoge Raad eerst behandelt, klaagt dat het hof in de vaststelling van het uitgangspunt van de schadeberekening dat [eiser] 75% arbeidsgeschikt is voor het werk van buschauffeur, heeft miskend dat in het eindarrest in de hoofdzaak onherroepelijk is beslist dat [eiser] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden, niet meer dan halve dagen als chauffeur kan werken en niet tot andere arbeid in staat is. Volgens het onderdeel was het hof in de schadestaatprocedure gebonden aan deze beslissing in de hoofdzaak.
3.3.2
Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden voor zover het betoogt dat het hof in het arrest van 19 april 1999 zou hebben vastgesteld dat uitgangspunt voor de begroting van het verlies van verdienvermogen in de schadestaatprocedure is dat [eiser] over de periode vanaf 20 april 1999 50% arbeidsongeschikt is. In het bestreden oordeel ligt besloten dat het hof in de schadestaatprocedure het hiervoor in 3.2.1 geciteerde oordeel in het arrest van 19 april 1999 aldus heeft uitgelegd dat niet vaststond dat [eiser] geheel en blijvend arbeidsongeschikt zou zijn en dat dit oordeel slechts betrekking had op de periode tot 20 april 1999. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk.
In de schadestaatprocedure heeft het hof in zoverre, bij de vaststelling van de verdere uitgangspunten van de berekening van het verlies van verdienvermogen over de periode vanaf 20 april 1999, dan ook terecht een oordeel gegeven over de stelling van Allianz dat [eiser], naast zijn werk als buschauffeur, andere betaalde werkzaamheden had verricht en meer verdienvermogen had. Het bestreden oordeel geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.3.3
Het onderdeel slaagt evenwel voor zover het ertoe strekt dat het hof in de schadestaatprocedure over de periode tot en met 19 april 1999 tot uitgangspunt had moeten nemen dat [eiser] 50% arbeidsongeschikt is. 
In het hiervoor in 3.2.1 geciteerde oordeel van het hof in de hoofdzaak ligt immers de vaststelling van dit uitgangspunt besloten, zodat het hof in de schadestaatprocedure daaraan was gebonden.
Nu in de schadebegroting over deze periode is uitgegaan van 25% arbeidsongeschiktheid, moet het bestreden arrest in zoverre worden vernietigd.

3.4.
De klachten van de overige onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1
De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. 
De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat de schade wegens het verlies van verdienvermogen over de periode tot en met 19 april 1999 in dit geval moet worden begroot door een vergelijking te maken tussen de begroting van het verlies van verdienvermogen door de rechtbank (rov. 4.2 hierna) en die van het hof (rov. 4.3 hierna), waaruit de verschillen over de jaren 1995-1998 (rov. 4.4 hierna) en over 1999 (rov. 4.5 hierna) zijn af te leiden. Daaruit volgen de nog te nemen beslissingen (rov. 4.6-4.7 hierna).

4.2
De rechtbank, die de arbeidsvermogensschade over de periode vanaf het ongeval tot aan de einddatum van de schadeberekening heeft begroot op basis van het uitgangspunt dat sprake was van 50% arbeidsongeschiktheid, heeft overeenkomstig de in het geding gebrachte schadeberekening van Bureau Pals van 25 februari 2003 vastgesteld dat de arbeidsvermogensschade over de periode tot en met 2002 een bedrag van € 28.629,-- beliep. Volgens dit rapport was de netto schade in
1995: € 781,46
1996: € 3.478,24
1997: € 3.907,19
1998: € 3.849,18
1999: € 3.780,76

4.3
Het hof, dat de arbeidsvermogensschade over de periode vanaf het ongeval tot aan de einddatum van de schadeberekening heeft begroot op basis van het uitgangspunt dat sprake was van 25% arbeidsongeschiktheid, heeft overeenkomstig de in het geding gebrachte schadeberekening van Bureau Pals van 16 augustus 2011 vastgesteld dat de arbeidsvermogensschade over de periode tot en met 2002 een bedrag van € 11.729,-- beliep. Volgens dit rapport was de netto schade in
1995: € 473,63
1996: € 525,31
1997: € 1.485,82
1998: € 1.504,55
1999: € 1.939,73

4.4
Het verschil tussen de door de rechtbank en het hof aangehouden bedragen over de jaren 1995 tot en met 1998 is (12.016,07 – 3.989,31 =) € 8.026,76.

4.5
Het verschil tussen het door de rechtbank en het hof aangehouden bedrag over 1999 is (3.780,76 – 1.939,73 =) € 1.841,03.
Van laatstgenoemd bedrag is een gedeelte van ((1.841,03 : 12 =) 153,42 x 3 =) € 460,26 toe te rekenen aan de maanden januari tot en met maart, en een gedeelte van ((153,42 : 30) x 19 =) € 97,17 aan de maand april.
In totaal bedraagt het verschil tussen het door de rechtbank en het hof aangehouden bedrag over het jaar 1999 tot en met 19 april 1999 dus (460,26 + 97,17 =) € 557,43.

4.6
Aldus heeft [eiser] over de periode van 1995 tot en met 19 april 1999 recht op schadevergoeding wegens verlies van verdienvermogen tot een bedrag van (8.026,76 + 557,43 =) € 8.584,19 meer dan het bedrag waarvan het hof in het eindarrest van 17 april 2012 is uitgegaan bij de bepaling van die schade en bij de veroordeling van [eiser] tot terugbetaling aan Allianz.

4.7
De schade wegens verlies van verdienvermogen van [eiser] bedraagt dan ook het door het hof bepaalde bedrag van € 30.828,31 (inclusief € 1.000,-- in verband met mogelijke negatieve financiële consequenties van toekomstige wijzigingen van het sociale zekerheidsstelsel) plus het bedrag van € 8.584,19, in totaal € 39.412,50.
De veroordeling van [eiser] tot terugbetaling aan Allianz van het bedrag dat Allianz ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 5 januari 2005 aan [eiser] heeft betaald (€ 54.426,12 vermeerderd met wettelijke rente zoals vermeld in dat vonnis), moet worden verminderd met het bedrag van € 8.584,19. Over het verminderde bedrag is de wettelijke rente vanaf 4 april 2005 toewijsbaar.

5 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2011, 22 november 2011 en 17 april 2012, doch alleen voor zover daarin tot uitgangspunt is genomen dat [eiser] 25% arbeidsongeschikt is over de periode tot en met 19 april 1999,en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de schade wegens verlies van verdienvermogen van [eiser] op € 39.412,50 (inclusief € 1.000,-- in verband met mogelijke negatieve financiële consequenties van toekomstige wijzigingen van het sociale zekerheidsstelsel);
veroordeelt [eiser] tot terugbetaling van hetgeen Allianz ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 5 januari 2005 aan [eiser] heeft betaald(€ 54.426,12 vermeerderd met wettelijke rente zoals vermeld in dat vonnis), verminderd met € 8.584,19;
veroordeelt [eiser] tot betaling van de wettelijke rente over het aldus resterende terug te betalen bedrag met ingang van 4 april 2005;
veroordeelt Allianz in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. ECLI:NL:HR:2013:2138