Rb Breda 281112 mbt inkomensstijging aansluiting bij feitelijke loonontwikkeling; overwerk tot pensionering

Rb Breda 281112 mbt inkomensstijging aansluiting bij feitelijke loonontwikkeling; 
- overwerk tot pensionering;
- t.z.v. te kapitaliseren toekomstschade leidt inkomensstijging én inflatiecorrectie tot dubbeltelling; 
- geen vergoeding kosten, nu die kosten, hoofdzakelijk aangewend zijn voor het bepleiten van onterecht standpunt

2. Het geschil 

2.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de navolgende verklaringen voor recht uitspreekt: 
a) dat [eiser], het ongeval weggedacht, een inkomen zou hebben genoten met een inkomen stijging van (gemiddeld) 3,8% per jaar, 
b) dat [eiser], het ongeval weggedacht, overwerk zou zijn blijven verrichten tot aan diens pensioengerechtigde leeftijd c.q. diens 65-jarige leeftijd, 
c) dat ZLM bij de berekening van het (toekomstig) verlies aan verdienvermogen ten onrechte is uitgegaan van een toerekenbaar voordeel in de vorm van een netto vergoeding ad EURO 82,= per maand, 
d) dat ZLM over het toekomstig verlies aan verdienvermogen c.q. het verlies aan verdienvermogen, te berekenen vanaf een nader vast te stellen kapitalisatiedatum, subsidiair vanaf de door ZLM aangenomen kapitalisatiedatum van 1 januari 2008 tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, ten onrechte in de berekening(smethodiek feitelijk) geen rekening heeft gehouden met toekomstige salarisstijgingen van 3,8% per jaar door de jaarlijkse salarisstijging niet expliciet (dat wil zeggen naast de rekenrente van 3%) op te nemen in het rekenmodel en daarmede derhalve alsnog rekening dient te worden gehouden. 

Voorts vordert [eiser] dat de rechtbank ZLM veroordeelt om binnen drie weken na het te wijzen eindvonnis een nieuwe (Audalet) berekening van de toekomstige inkomstenschade te (doen) opmaken overeenkomstig c.q. met inachtneming van de hiervoor a tot en met d geformuleerde uitgangspunten, zoals die blijkens het eindvonnis van de rechtbank zullen hebben te gelden zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, tevens ZLM te veroordelen om aan [eiser] de som van EURO 4.072,44 aan buitengerechtelijke kosten te voldoen, alles met veroordeling van ZLM in de kosten van het geding. 

ZLM spreekt de diverse vorderingen gemotiveerd tegen. 

3. De beoordeling 

3.1. Tussen partijen kan in dit geding van de navolgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

3.2. [eiser] heeft op 17 september 1996 in Waalwijk een ernstig auto-ongeluk gehad als gevolg waarvan hij onder meer een post- whiplashsyndroom heeft opgelopen. ZLM is als WAM assuradeur van de aansprakelijke partij aansprakelijk voor de daardoor door [eiser] geleden schade. ZLM heeft deze aansprakelijkheid erkend en heeft tot dusver aan [eiser] in totaal EURO 114.487,06 betaald. Ten tijde van het ongeluk verdiende [eiser] EURO 2970,= bruto per maand bij zijn toenmalige werkgever; per maand werd daarnaast gemiddeld 15 uur overwerk door hem verricht. In oktober 2001 zou het brutoloon van [eiser] EURO 3450,= per maand hebben bedragen; het ongeval weggedacht, zou [eiser] over deze periode, te weten van 1996 tot en met oktober 2001, een loon stijging hebben genoten van 3% per jaar. Die werkgever hanteerde geen eigen loonschalen; evenmin was enige CAO-regeling van toepassing.De schade van [eiser] bestaat hoofdzakelijk aan (toekomstig) verlies aan verdienvermogen; partijen zijn verdeeld over de afwikkeling van deze schade. 
De inzet van dit geschil is om beslechting te krijgen op diverse uitgangspunten waar partijen van mening over verschillen. 

3.2 Ter onderbouwing van de sub a gevorderde verklaring voor recht brengt [eiser] het volgende naar voren. Het ongeval weggedacht dient redelijkerwijs gerekend te worden met een jaarlijkse salarisstijging van 3,8 % tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. 
[eiser] verwijst hiervoor naar de salarisontwikkeling van een voormalige collega over de periode van 1996 tot en met 2006, waarin sprake is van een gemiddelde stijging van 3,8% per jaar. De situatie van deze collega is nagenoeg gelijk aan die van [eiser], want deze collega verrichtte nagenoeg dezelfde werkzaamheden als [eiser]. Het ligt daarom in de lijn van de verwachtingen, dat [eiser] evenzo een gemiddelde salarisstijging van 3,8% per jaar zou hebben genoten tot aan pensionering. 

ZLM deelt deze opvatting niet; zij wijst erop dat geen inzicht is gegeven in het antwoord op de vraag of deze oud-collega van [eiser] dezelfde werkzaamheden verrichtte als [eiser], of beiden evengoed de Nederlandse taal machtig waren, of diens functioneren vergelijkbaar was met dat van [eiser], terwijl bovendien blijkens de onderliggende gegevens van deze oud-collega de loonontwikkeling over de gestelde jaren diverse pieken en dalen vertoonde, aldus grillig was en dus, naar de rechtbank begrijpt, weinig voorspellende waarde heeft. 

De rechtbank deelt deze zienswijze van ZLM. Bij de beantwoording van de vraag hoe in de toekomst, vanaf de kapitalisatiedatum, de loonontwikkeling van [eiser] zou zijn geweest, dient, naar het rechtbank voorkomt, zoveel als mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de toenmalige feitelijke loonontwikkeling van [eiser] zelf. Deze loonontwikkeling is zoals hierboven bij de vaststaande feiten vermeld en gebaseerd op informatie over [eiser], die verschaft is door de ex-werkgever. Tussen partijen staat vast dat [eiser] als ongeschoolde medewerker zijn top binnen het bedrijf had bereikt en dat loon stijging, anders dan ter compensatie van inflatie, niet in het vooruitzicht lag. 
Het mag zo zijn dat die oud- collega van [eiser] over voormelde reeks van jaren een gemiddelde loonstijging heeft genoten van 3,8% voor vergelijkbare werkzaamheden, dit wil niet zonder meer zeggen dat de situatie van die collega een betrouwbaarder basis geeft voor de voorspelling van toekomstige gemiste inkomsten dan het loon verleden van [eiser] zelf. 
Dat percentage van 3,8% is een gemiddelde geweest van stijgingen en dalingen van het inkomen over een aantal jaren; omdat niet helder is geworden wat de herkomst is van de diverse stijging en dalingen, is de voorspellende waarde van dit percentage naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig dat aan dit percentage de voorkeur moet weergegeven boven het gemiddelde van 3% zoals blijkt uit de gegevens van de oud- werkgever van [eiser]. 

De gevorderde verklaring voor recht sub a) wordt dan ook afgewezen. 

3.3 Ter adstructie van de sub b) gevorderde verklaring voor recht voert [eiser] het volgende aan. 
[eiser] was gewoon om overwerk te verrichten. Het ongeval weggedacht, zou [eiser] overwerk zijn blijven verrichten tot aan zijn pensioen gerechtigde leeftijd; zijn lichamelijke gezondheid zou daaraan op geen enkele wijze in de weg hebben gestaan, hij had ook geen bijzondere financiële voorziening getroffen om al eerder dan die pensioengerechtigde leeftijd te stoppen met overwerk en het was in het bedrijf van [eiser] gebruikelijk voor oudere werknemers om over te werken tot aan hun pensioen gerechtigde leeftijd. Ter comparitie van partijen is door [eiser] zelf gezegd, dat het werk niet bijzonder zwaar was en fysiek dus niet inspannend. Meergenoemde oud-collega heeft in een verklaring aan de advocaat van [eiser] vermeld dat hij een tweetal collega's van ouder dan 60 jaar heeft die nog steeds overwerk doen op dezelfde wijze als jongere collega's. 

ZLM brengt naar voren dat het een feit van algemene bekendheid is dat naarmate werknemers ouder worden er door de werkgever meer een beroep gedaan wordt op de jongere werknemers binnen een bedrijf om pieken door middel van overwerk op te vangen. Bovendien is het zo dat ouder wordende werknemers zelf minder bereid zijn zich over de kop te werken zeker waar het zware fysieke arbeid betreft. Daarom vindt ZLM het reëel om in de berekening een eind datum in te voegen voor de factor overwerk gelegen ergens vóór het 65e levensjaar. Niet ongebruikelijk is, dat in berekeningen afbouw wordt toegepast van overwerk tussen 55 en 60 jaar. ZLM stelt zich op het standpunt dat volledig telling van overwerkuren tot het 60ste levensjaar, zoals door haar voorgesteld, daarom alleszins redelijk is. 

Gelet op dit standpunt van ZLM spitst het geschil zich dus toe op het antwoord op de vraag of in de schadebecijfering rekening moet worden gehouden met overwerk tot aan de pensioengerechtigde leeftijd dan wel tot voorbij het 60ste levensjaar. 
Bij de beantwoording van deze vraag dient zoveel als dat mogelijk is aansluiting te worden gezocht bij de feitelijke, voormalige arbeidssituatie van [eiser]. De concrete feiten en omstandigheden, die [eiser] aan de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag heeft gelegd, zijn niet door ZLM betwist en worden dus door de rechtbank voor juist aangenomen. 
Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom [eiser] niet tot die categorie van oudere werknemers zou gaan behoren, die tot aan hun pensioengerechtigde leeftijd blijven presteren zoals zij gewend zijn te doen. Dit betekent dus ook het verrichten van overwerk op dezelfde manier als jongere werknemers. ZLM heeft geen feitelijke contra-indicaties aangereikt. 

De conclusie hiervan is dat de verklaring voor recht zoals door [eiser] onder b) gevorderd wordt toegewezen. 

3.4 Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht onder c) geldt dat partijen, het in de loop van de procedure met elkaar eens zijn geworden, dat in het te becijferen toekomstig verlies aan verdienvermogen geen rekening dient te worden gehouden met de vergoeding van EURO 82,= per maand. 
Ook op dit punt kan de gevorderde verklaring voor recht dus worden uitgesproken. 

3.5 Wat betreft de gevorderde verklaring voor recht onder d) wordt het volgende overwogen. 
[eiser] stelt dat ZLM tot dusver een ondeugdelijke berekeningsmethodiek heeft gehanteerd waar het betreft de Audalet schadeberekening van toekomstig verlies aan verdienvermogen. 
Immers aldus [eiser], bij het contant maken van de schade ter zake dit toekomstig verlies aan verdienvermogen betrekt ZLM vanaf de kapitalisatiedatum slechts de elementen inflatie ad 3 % en rendement ad 6 % , maar verzuimt om als “ jaarlijkse mutatie” de jaarlijkse salarisstijging op te nemen, zoals de oud- werkgever dat placht uit te betalen. Door zo te handelen, aldus [eiser], wordt hij tekortgedaan, omdat aldus feitelijk vanaf de kapitalisatiedatum geen jaarlijkse salarisstijging meer plaatsvindt en bij de berekening van het toekomstig verlies aan verdienvermogen wordt uitgegaan van het statische salaris op te kapitalisatiedatum. Onjuist is volgens [eiser] dat de jaarlijkse salarisstijging reeds verdisconteerd is in de rekenrente. 
Ter adstructie van haar gelijk verwijst [eiser] naar de in het geding gebrachte opvattingen van mr ten Boom als deskundige op het terrein van de Audalet-methodiek. 

ZLM stelt zich op standpunt, dat de stijging in het jaarsalaris van [eiser] bestemd was om de stijging van het prijspeil te compenseren, een inflatiecorrectie dus. Een dergelijke stijging dient in het Audaletprogramma niet opgenomen te worden als “ jaarlijkse mutatie”, omdat er anders sprake is van een dubbeltelling. Immers, het inflatie element wordt reeds verwerkt in de kapitalisatie factor. In dit geval wordt 3% gehanteerd voor inflatie en 6% aan rendement. Alleen als er sprake is van aanvullende inkomensstijgingen in de vorm van promotie, hogere loonschalen dan wel andere (al dan niet tijdelijke) veranderingen die niet van doen hebben met inflatie correctie dient opgave te worden gedaan in het veld “ jaarlijkse mutatie”. 
Ook ZLM verwijst ter adstructie van haar gelijk naar - dezelfde- opvattingen van Mr. ten-Boom als waar [eiser] naar verwijst. 

De rechtbank oordeelt dat het standpunt van ZLM juist is. 
Blijkens de door partijen in het geding gebrachte toelichting op het gebruik van de Audalet- berekening kan in de kapitalisatie factor een percentage voor inflatie verwerkt worden; tussen partijen staat vast dat in dit geval gekozen is voor een factor van 3% per jaar. Als er gekozen is voor een bepaald inflatiepercentage in de kapitalisatie factor en partijen niet de bedoeling hebben om rekening te houden met koopkrachtverbetering dan dient in de categorie jaarlijkse mutatie niets opgenomen te worden; dit tenzij parameters te noemen zijn zoals aanpassingen van het loon als gevolg van periodieken, cao verhogingen boven het niveau van inflatie of andere, niet aan inflatie gerelateerde, loonsverhogingen. 
In dit geding heeft te gelden dat de jaarlijkse inkomenstijging van 3% -die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft te missen- een compensatie is voor het gestegen dan wel nog te stijgen prijspeil; gesteld noch anderszins gebleken is dat die stijging verband houdt met een of meer van de zoeven bedoelde parameters. Dit leidt ertoe dat, als de gedachtegang van [eiser] wordt gevolgd en dit percentage zou worden toegevoegd als “jaarlijkse mutatie “ er een dubbeltelling zou gaan plaatsvinden een en ander zoals door ZLM bedoeld. Als strijdig met het indemniteits-beginsel heeft [eiser] geen recht op een dubbele koopkrachtcorrectie. 

Dat als de gedachtengang van [eiser] zou worden gevolgd dubbeltelling plaatsvindt wordt geïllustreerd door het navolgende simpele en fictieve voorbeeld. 
In het geval [eiser] een werkgever zou hebben gehad die geen 3% prijspeil correctie zou hebben betaald en het ervoor gehouden zou moeten worden, dat [eiser] - het ongeval weggedacht -tot aan zijn pensionering steeds nominaal hetzelfde bedrag aan maandinkomen zou hebben gekregen en zou vervolgens in de kapitalisatie factor niettemin wel enig bedrag aan inflatie verwerkt zijn dan zou [eiser], op dezelfde wijze in strijd met het indemniteits beginsel, bevoordeeld zijn: immers bij uitbetaling van die contante waarde zou [eiser] dan een vergoeding krijgen voor inflatie die hij, het ongeval weggedacht, niet zou hebben gekregen. 
Bij hantering thans dus van een inflatie van 3 % in de kapitalisatie factor krijgt [eiser] precies de prijspeilcorrectie vergoed, waar hij recht op heeft. 

De gevorderde verklaring voor recht onder d) wordt dus afgewezen. 

3.6 De veroordeling van ZLM om een nieuwe Audalet berekening te maken zoals gevorderd door [eiser], zal worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen, een en ander zoals hierna in de beslissing geformuleerd en met dien verstande dat de rechtbank in de stellingen van [eiser] geen aanleiding heeft gevonden om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. 

3.7 Wat betreft de post buitengerechtelijke kosten geldt het volgende. 
ZLM heeft tot en met mei 2008 in totaal aan [eiser] een som betaald van € 114.487,06; tot en met december 2008 heeft zij aan buitengerechtelijke kosten aan de raadsman van [eiser] € 27.167,98 voldaan. De thans gevorderde buitengerechtelijke kosten, zo begrijpt de rechtbank zijn aangewend in de periode nà december 2008, waarin partijen buiten rechte debatteerden over de thans aan de rechtbank voorgelegde geschilpunten. 
Blijkens de conclusie na comparitie van [eiser] vormde de kwestie van de berekeningsmethodiek - het onderwerp van de verklaring voor recht sub d) - daarbij het belangrijkste geschilpunt; ZLM heeft zich daarbij steeds op hetzelfde standpunt gesteld, welk standpunt thans naar het oordeel van de rechtbank juist wordt bevonden. 
Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom [eiser] recht heeft op de door haar gevorderde kosten, nu die kosten, naar moet worden aangenomen, hoofdzakelijk aangewend zijn voor het bepleiten van het standpunt dat door de rechtbank onterecht wordt geoordeeld. 
Daarom wordt deze post afgewezen als ongegrond. 

3.8 Omdat [eiser] en ZLM beiden op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd, zoals hierna beslist. LJN BY4683