CRM 190814 Ezra Coskun zou vanaf haar 27ste 10 jaar niet werken en daarna 50%: verboden onderscheid ogv geslacht

CRM 190814 Ezra Coskun zou volgens rechter vanaf haar 27ste 10 jaar niet werken en daarna 50%: verboden onderscheid ogv geslacht

2 Feiten

2.1
Verzoekers zijn de curatoren van hun dochter [. . . .], geboren op 26 januari 1993, hierna te noemen: de dochter. De dochter is op 7 november 2003 als overstekende voetganger aangereden door een bij de rechtsvoorganger van verweerster verzekerde motorrijder. Zij heeft ten gevolge van dit ongeval onder meer blijvend hersenletsel opgelopen en is gedeeltelijk verlamd geraakt.

2.2 
Aan de dochter is bij het bereiken van de achttienjarige leeftijd een uitkering op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong) toegekend.

2.3
Verweerster is een schadeverzekeraar. Verweerster heeft de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend en heeft een voorschot op de schade uitgekeerd.

2.4
Bij brief van 30 september 2010 heeft de gemachtigde van verweerster aan de gemachtigde van verzoekers meegedeeld dat verweerster er niet van uit wil gaan dat de dochter, het ongeval weggedacht, van haar 16e tot haar 67ste voltijds zou hebben gewerkt.

2.5 
De gemachtigde van verzoekers heeft het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) op 6 juli 2012 verzocht om op basis van door hem geformuleerde uitgangspunten een berekening te maken van het verlies aan verdienvermogen van de dochter.

2.6
Op 31 augustus 2012 heeft het NRL de schade wegens aangetast arbeidsvermogen berekend op € 432.893.

2.7
Bij brief van 4 september 2012 heeft de gemachtigde van verzoekers aan de gemachtigde van verweerster verzocht om vergoeding van het door het NRL berekende bedrag.

2.8
Bij brief van 13 november 2012 heeft de gemachtigde van verweerster de doorberekening van drie varianten voor de vergoeding van de schade wegens verlies aan verdienvermogen genoemd, waarbij verweerster als uitgangspunt voor de bepaling van de situatie na het ongeval de Wajong-uitkering heeft genomen:

“Variant 1

[De dochter] zou zonder ongeval van haar 17e tot haar 67e onafgebroken en fulltime als kapster hebben gewerkt. De schade zou dan € 158.165,- bedragen.

Variant 2

[De dochter] zou zonder ongeval van haar 17e tot en met haar 26e fulltime gewerkt hebben, vervolgens 10 jaar niet en daarna fulltime tot haar 67e. De schade zou dan € 46.241,- bedragen.

Variant 3

[De dochter] zou zonder ongeval van haar 17e tot en met haar 26e fulltime gewerkt hebben, vervolgens 10 jaar niet en aansluitend tot haar 67e, 50%. Er zou dan per saldo, vanwege het cumulatieve overschot, geen schade zijn. Wel een tekort in de eerste jaren, tot en met 2019, van € 22.717,-.”

En verweerster heeft meegedeeld:

“Cliënte is bereid in het kader van een minnelijke regeling, uit te gaan van variant nummer 3; nu treedt ook in die variant (zij het per saldo) geen schade op, maar cliënte is bereid het tekort over de eerste jaren voor haar rekening te nemen.”

2.9 
De gemachtigde van verzoekers heeft de rechtbank Den Haag op 19 maart 2013 onder meer verzocht om in een zogenoemde deelgeschilprocedure de schade als gevolg van verlies van verdienvermogen te bepalen op een bedrag van € 432.893,-.

2.10
De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 23 juli 2013 (ECLI:NL:RBDH:2013:9276) uitgesproken dat hij op basis van de voorhanden informatie de schade als gevolg van verlies aan verdienvermogen niet kan vaststellen en dat het deelgeschil zich hiervoor onder de gegeven omstandigheden ook niet toe leent. Wel heeft de rechtbank bepaald dat de berekening van de schade van de dochter wegens verlies van verdienvermogen dient te geschieden aan de hand van de volgende uitgangspunten:

- dat de dochter een VMBO-opleiding iets onder gemiddeld niveau zou moeten kunnen halen. Gezien het verwachte opleidingsniveau dient het eindsalaris aan het einde van de groeiperiode (van tien jaar) te worden gesteld op modaal;
- dat de dochter van haar 17e tot en met haar 26ste levensjaar fulltime zou hebben gewerkt, vervolgens van haar 27ste tot en met haar 36ste levensjaar niet (in verband met kinderen die ze zou hebben gekregen) en daarna vanaf haar 37ste tot haar 67ste levensjaar 50 procent.

3 Beoordeling van het verzoek

3.1
Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens de dochter van verzoekers (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de vaststelling van de hoogte van de letselschadevergoeding.

Prealabele verweren

3.2
Verweerster heeft allereerst aangevoerd dat verzoekers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun verzoek om een oordeel. Hiertoe heeft verweerster naar voren gebracht dat een oordeel van het College een schending van het ne bis in idem-beginsel zou betekenen, omdat de rechter reeds uitspraak heeft gedaan over het onderhavige geschil.

3.3 
Het College overweegt naar aanleiding hiervan dat vanwege het verschillende mandaat een uitspraak van een rechter in beginsel de mogelijkheid om een oordeel te vragen aan het College onverlet laat, en vice versa. Het mandaat van het College strekt zich in individuele gevallen uitsluitend uit tot de vraag of sprake is van (verboden) onderscheid op een of meer van de in de gelijke behandelingswetgeving genoemde gronden. Ook in het onderhavige geval hebben de procedures bij de rechtbank en het College een ander karakter. De rechtbank heeft in de uitspraak in deelgeschil naar aanleiding van het verschil van mening tussen partijen over de hoogte van het schadebedrag uitgangspunten vastgesteld voor de berekening van de schade. Het College beoordeelt in de onderhavige procedure daarentegen of verweerster bij de berekening van de letselschadevergoeding (verboden) onderscheid op grond van geslacht maakt. Bovendien is de uitspraak van de rechtbank – behoudens hoger beroep - rechtens geldend, terwijl het oordeel van het College niet bindend is en het karakter heeft van een advies. Het beroep van verweerster op de schending van het ne bis in idem-beginsel faalt dan ook.

3.4 
Daarnaast heeft verweerster aangevoerd dat zij zich afvraagt of het College nog wel onbevangen over deze zaak kan oordelen, omdat een lid van het College een opiniestuk in een juridisch tijdschrift heeft geschreven over de uitspraak van de rechtbank Den Haag in het deelgeschil. Zij verzoekt de leden van de raadkamer niet te oordelen over de voorliggende kwestie als zij dit niet neutraal kunnen doen.

3.5
Het College vat de twijfels van verweerster bij de onbevangenheid van het College aldus op, dat verweerster twijfels heeft over het al dan niet vooringenomen zijn van de leden van het College die de voorliggende kwestie beoordelen. Het College overweegt dat het opiniestuk de visie van een individueel collegelid weergeeft en niet die van het College als geheel en daarmee ook niet die van de behandelende Collegeleden.

Dit collegelid is in geen enkele fase betrokken geweest bij de beoordeling van dit verzoek om een oordeel. Gelet hierop achten de behandelende Collegeleden zich voldoende neutraal en niet-vooringenomen om het verzoek zorgvuldig te kunnen beoordelen. Nu verweerster haar twijfels niet heeft doen uitmonden in een wrakingsverzoek, zal het College de vraag naar de onbevangenheid verder buiten beschouwing laten.

Juridisch kader

3.6
In artikel 7, eerste lid, onderdeel a, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 AWGB, is bepaald dat het is verboden onderscheid op grond van geslacht te maken bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het handelen van verweerster betreft de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst tussen verweerster en de eigenaar van de motor die de schade van de dochter heeft veroorzaakt, in de uitoefening van een bedrijf, waarbij verweerster de schadevergoeding aan verzoekers dient uit te keren. Het handelen van verweerster valt daarmee onder het bereik van artikel 7,

eerste lid, onderdeel a, AWGB.

3.7
Zowel direct als indirect onderscheid op grond van geslacht is verboden. Van direct onderscheid is sprake als een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op grond van geslacht. Direct onderscheid op grond van geslacht is alleen dan niet verboden als er een wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid van toepassing is. Onder indirect onderscheid op grond van geslacht wordt verstaan onderscheid op grond van een neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze die personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder treft. Indirect onderscheid is verboden tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging en/of een andere, specifieke, wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid van toepassing is.

3.8
In artikel 10, eerste lid, AWGB, is de bewijslastverdeling neergelegd. Deze houdt in dat als verzoekster feiten aanvoert die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden, verweerster dient te bewijzen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld.

(Verboden) onderscheid op grond van geslacht?

Feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden?

3.9 
Verzoekers hebben gesteld dat verweerster jegens hun dochter direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Hiertoe hebben verzoekers aangevoerd dat de uitgangspunten bij de berekening van het verlies aan arbeidsvermogen discriminatoir zijn. Het is onjuist om er in deze tijd vanuit te gaan dat een vrouw automatisch een aantal jaren zal stoppen met werken vanwege de komst van kinderen en slechts in deeltijd zal gaan werken als de kinderen groter zijn. Hiermee is sprake van seksestereotypering omdat dergelijke uitgangspunten niet bij een man worden gehanteerd. Dit geldt ook voor de aanname dat alle vrouwen kinderen krijgen.

Als een man met hetzelfde opleidingsniveau een ongeval was overkomen, waarbij hij hetzelfde letsel zou hebben opgelopen als de dochter, zou de schade wegens verlies aan verdienvermogen hoger zijn vastgesteld, aldus verzoekers.

3.10
Verweerster heeft aangevoerd dat zij bij het vergoeden van schade de situatie met en die zonder het ongeval met elkaar vergelijkt. Bij het bepalen van het inkomen dat een slachtoffer gedurende zijn arbeidzame leven zou hebben verworven, houdt verweerster rekening met de verwachte arbeidsparticipatie. Volgens verweerster hangt de mate van arbeidsparticipatie samen met het niveau van de opleiding en het beroep. Ook heeft verweerster aangevoerd dat bij de regeling van dit soort schades als richtsnoer geldt dat goede en kwade kansen moeten worden afgewogen. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij gemiddelden en statistische gegevens, omdat daarin goede en slechte kansen zijn verdisconteerd. Dit is een in het Nederlandse rechtssysteem aanvaard en juist middel om schade als gevolg van verlies aan verdienvermogen zo concreet mogelijk te schatten, aldus verweerster. In alle gevallen zal verweerster de schade zo concreet mogelijk bepalen en zo volledig mogelijk vergoeden.

3.11
Het College stelt vast dat verweerster in de brief van 13 november 2012 drie varianten heeft genoemd als mogelijke grondslag voor de vergoeding van de schade. Hierbij heeft verweerster meegedeeld dat zij bereid is om in het kader van een minnelijke regeling uit te gaan van variant 3 (2.8). Hieruit leidt het College af dat verweerster de in die variant genoemde uitgangspunten onderschrijft en niet de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de in die brief genoemde varianten 1 en 2. Het College stelt vast dat verweerster er in variant 3 van uitgaat dat de dochter zonder ongeval van haar 17e tot en met haar 26ste fulltime gewerkt zou hebben, vervolgens 10 jaar niet en aansluitend tot haar 67ste jaar 50 procent. Dat verweerster dit uitgangspunt hanteert blijkt tevens uit het verweerschrift in de gerechtelijke deelgeschilprocedure, dat in de onderhavige procedure is ingebracht (2.9). Verweerster stelt daarin dat “vanuit algemene bekendheid mag worden aangenomen dat een persoon zoals [de dochter] hooguit gedurende een beperkte periode parttime werkzaamheden zal verrichten. Dát is een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen.” Voorts noemt verweerster in haar verweerschrift als criterium voor vaststelling van de schade “wat de gemiddelde arbeidsparticipatie is van personen met vergelijkbare capaciteiten als die van [de dochter].”. Hieraan voegt zij toe dat dit van belang is “aangezien vaststaat dat de mate van arbeidsparticipatie samenhangt met het niveau van de opleiding en het beroep.”. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerster twee onderzoeken overgelegd, die beide gaan over arbeidsparticipatie van vrouwen (cursivering College). Gelet hierop acht het College het niet aannemelijk dat verweerster voormeld uitgangspunt, het gedurende 10 jaar niet werken vanaf 26-jarige leeftijd en vervolgens hooguit 50 procent werken, ook hanteert bij de berekening van het verlies aan verdienvermogen van een man. Het College concludeert daarom dat verzoekster erin is geslaagd feiten aan te voeren die direct onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden.

Bewijs dat niet in strijd met de AWGB is gehandeld?

3.12 
Uit het voorgaande volgt dat het thans op de weg van verweerster ligt om te bewijzen dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de AWGB bij de vaststelling van de hoogte van de letselschadevergoeding. Zij kan dit doen door het gevestigde vermoeden te weerleggen, dus door te bewijzen dat zij geen direct onderscheid heeft gemaakt, of, als zij in dit bewijs niet slaagt, door te bewijzen dat het alsdan vaststaande directe onderscheid niet verboden is.

3.13
Verweerster heeft aangevoerd dat zij met het vermelde in de brief van 13 november 2012 en daarvan in het bijzonder variant 3, geen definitief bod heeft gedaan. Zij heeft hiermee bedoeld de onderhandelingen met de gemachtigde van verzoekers in gang te zetten. Zo is verweerster in haar varianten uitgegaan van de functie kapster, maar is zij bereid om van een andere functie uit te gaan, bijvoorbeeld van verkoopster in een warenhuis of drogisterij.

Maar die onderhandelingen hebben niet plaatsgevonden, omdat verzoekers naar aanleiding van de brief van 13 november 2012 hebben besloten een deelgeschilprocedure bij de rechtbank aanhangig te maken, aldus verweerster. Omdat er met betrekking tot variant 3 geen sprake is van een definitief bod en alle mogelijkheden nog open zijn, kan naar de mening van verweerster niet worden gezegd dat zij hiermee onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het uitvoeren van een verzekeringsovereenkomst in het kader van het aanbieden van een goed of een dienst.

3.14 
Verder heeft verweerster aangevoerd dat, voor zover het College van oordeel mocht zijn dat zij met variant 3 in de brief van 13 november 2012 wel een definitief bod heeft gedaan, zij hiermee geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Verweerster heeft zich voor de uitgangspunten van variant 3 gebaseerd op statistische gegevens afkomstig van de Pensioenverzekeraar in de kappersbranche 2005. Hoewel in de statistiek wordt gesproken over het aantal kapsters per leeftijdsgroep, is duidelijk dat deze statistiek betrekking heeft op zowel mannen als vrouwen, aldus verweerster. Ook blijkt uit deze statistiek dat een aanzienlijk deel van de mensen werkzaam in de kappersbranche na hun 26ste stopt met werken.

Verweerster heeft het beroep van kapster als uitgangspunt genomen omdat [de dochter] voor het ongeval eens gezegd heeft dat zij kapster wilde worden. Verweerster heeft hierover aangevoerd dat zij ook bereid zou zijn geweest een gelijksoortig onderzoek te verrichten naar personen die werkzaam zijn als kassamedewerkster bij de HEMA, het Kruidvat of een dergelijke winkel.

3.15
Het College overweegt dat op grond van de door partijen overlegde stukken niet is gebleken dat verweerster nadien openstond voor een ander uitgangspunt dan het uitgangspunt als verwoord in variant 3 in de brief van 13 november 2012. Verweerster heeft daarentegen in de deelgeschilprocedure bevestigd dat zij onverminderd achter de uitgangspunten als verwoord in variant 3 staat. Daar komt bij dat er, hoewel verweerster ter zitting bij het College heeft meegedeeld dat zij bereid is andere functies dan kapster ten grondslag te leggen aan de schadeberekening, geen aanwijzingen zijn dat verweerster ook bereid is het andere uitgangspunt van variant 3, namelijk dat de dochter vanaf haar 27ste tien jaar niet zou werken en daarna voor 50 procent, te verlaten. Het College concludeert dat variant 3 in de brief van 13 november 2012 een definitief bod is, dat beoordeeld kan worden op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB.

3.16
Daarnaast overweegt het College dat verweerster met hetgeen zij heeft gesteld over de statistiek van de kappersbranche 2005 niet bewijst dat zij geen direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het hanteren van het uitgangspunt dat de dochter tot haar 27ste jaar voltijds zou werken, daarna tien jaar niet en vervolgens 50 procent zou werken. Allereerst ziet deze statistiek uitsluitend op aantallen kappers per leeftijdsgroep en dus niet op de (gemiddelde) betrekkingsomvang per leeftijdsgroep, terwijl dit laatste de essentie is van het uitgangspunt dat de dochter gedurende zekere leeftijdsfasen respectievelijk 100, 0 en 50 procent gewerkt zou hebben. Voorts kan uit het afnemen van de aantallen kappers per leeftijdsgroep niets worden afgeleid over de arbeidsparticipatie van degenen die kennelijk uit het kappersvak zijn vertrokken. Tenslotte kan de stelling dat de statistiek ook op mannelijke kappers ziet, wat daarvan ook zij, niet het gevestigde vermoeden weerleggen, gezien de aard van de feiten waarop dit vermoeden is gebaseerd.

3.17
Ook overigens is het College van oordeel dat verweerster niet heeft bewezen dat zij geen direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de vaststelling van de hoogte van de letselschadevergoeding, meer specifiek bij de berekening van de schade wegens verlies aan verdienvermogen. Het maken van direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij een wettelijke uitzondering van toepassing is. Gesteld noch gebleken is dat dat het geval is. Het College oordeelt daarom dat verweerster jegens de dochter van verzoekers verboden direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. oordeelnummer 2014-97