GHAMS 240418 AOV stratenmaker; bij wijziging eigen risico-termijn geen nieuwe verzekering tot stand gekomen; wel schending mededelingsplicht en opzet tot misleiding

GHAMS 240418 bij wijziging eigen risico-termijn geen nieuwe verzekering tot stand gekomen; wel schending mededelingsplicht en opzet tot misleiding

in vervolg op: ECLI:NL:GHAMS:2017:3796

1 Het verdere geding in hoger beroep

Bij tussenarrest van 19 september 2017 (hierna: tussenarrest) heeft het hof Aegon in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op het verweer van [A] met betrekking tot de primaire vordering.

Aegon heeft daarna een akte houdende uitlating arrest genomen.

Ten slotte is arrest bepaald.

3 De verdere beoordeling

3.1
Als bij tussenarrest reeds overwogen is artikel 251 K (oud) slechts van toepassing als partijen in 2004 een nieuwe overeenkomst hebben gesloten. [A] betwist dat daarvan sprake is. Aegon stelt dat dit wel het geval is. Aegon wijst erop dat uit de literatuur en jurisprudentie volgt dat in dit kader de omstandigheden dat een ruimere dekking wordt verleend, een hogere premie wordt voldaan of de verzekerde som wordt verhoogd als relevante omstandigheden worden beschouwd. In dit geval was sprake van het verkorten van de eigen risico-termijn, waarmee tevens een hogere premie was gemoeid. Meer specifiek is met het verkorten van eigen risico-termijn de potentiele schadelast voor Aegon substantieel toegenomen, nu immers de dekking aanzienlijk wordt uitgebreid voor ieder nieuw te melden evenement, en zulks bovendien gedurende een looptijd van (in 2004) 36 jaar, aldus Aegon. Voorts wijst Aegon erop dat de omstandigheid dat de verzekeraar een vragenlijst laat invullen een belangrijke aanwijzing is voor het aanmerken van de handelingen als het sluiten van een nieuwe overeenkomst.

3.2
Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een nieuwe overeenkomst in de zin van artikel 251 K (oud) zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder in het bijzonder de (mede door uitleg van de polis en de betreffende overige stukken vast te stellen) bedoeling van partijen. Het hof overweegt in dat licht het volgende. De onderhavige AOV is ingegaan op 16 maart 2001. Op verzoek van [A] is in 2004 de eigen-risicotermijn verkort, op grond waarvan de verzekering - ingeval van arbeidsongeschiktheid – twee maanden eerder tot uitkering zou komen, met de bijbehorende premieverhoging. Hiermee is, zoals Aegon terecht aanvoert, in zoverre sprake van een risicoverzwaring. Teneinde een inschatting van die risico-verzwaring te kunnen maken, heeft Aegon [A] gevraagd opnieuw een vragenlijst in te vullen. Dit brengt echter nog niet mee dat sprake is van een nieuwe verzekering als bedoeld in de rechtspraak ten aanzien van artikel 251 K (oud). Daartoe overweegt het hof dat het onderwerp van de verzekering, te weten de beroepsongeschiktheid van [A] , niet is gewijzigd, terwijl evenmin de verzekerde werkzaamheden zijn gewijzigd. Behalve de eigen-risicotermijn zijn alle polisvoorwaarden gelijk gebleven. Daarbij komt dat - ook door Aegon - wordt gesproken van een en hetzelfde contract. Zo spreekt Aegon in de inleidende dagvaarding van een AOV die vigeert sinds 16 maart 2001. Op het polisblad, waarop de wijziging is vermeld, wordt eveneens naar die ingangsdatum van het contract verwezen en ook het polisnummer is niet gewijzigd. Uit die omstandigheden kan niet worden afgeleid dat partijen in 2004 een nieuwe verzekering hebben willen sluiten.

Dit leidt tot de conclusie dat artikel 251 K (oud) in dit geval toepassing mist, zodat de door Aegon gestelde rechtsgevolgen niet kunnen intreden. De primaire vordering kan aldus niet worden toegewezen, zodat de grieven 1 en 2 falen.

3.3
Grieven 3, 4 en 5 in het principaal appel zien op de afwijzing van de subsidiaire vorderingen en lenen zich aldus voor gezamenlijke bespreking. De rechtbank heeft - kort gezegd - geoordeeld dat Aegon onvoldoende aanleiding had om een zo ingrijpend middel in te zetten als een persoonlijk onderzoek in de vorm van een observatie. Zij had eerst (nadere) medewerking van [A] moeten vragen. Daarmee heeft Aegon een onrechtmatige inbreuk gepleegd op de persoonlijke levenssfeer van [A] . Het met deze observatie verkregen bewijs mag dan ook niet door haar worden gebruikt, evenmin als de verklaring van [A] in het daarop gevolgde confrontatiegesprek. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende is onderbouwd dat [A] opzettelijk misleidende informatie heeft verstrekt. Hiertegen zijn de grieven 3, 4 en 5 gericht.

3.4
Aegon voert aan dat zij heeft gehandeld conform de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van 21 december 2011 van de Bond van Verzekeraars (hierna: GOP). Zij stelt dat zij pas een persoonlijk onderzoek is gestart nadat haar gelet op de informatie uit openbare bronnen was gebleken dat [A] meer activiteiten verrichtte dan hij aan de door Aegon ingeschakelde deskundigen had verklaard. [A] had tijdens de periodieke gesprekken met de arts en arbeidsdeskundige meer dan voldoende gelegenheid gehad om duidelijkheid te verschaffen omtrent zijn activiteiten en dagbesteding. Niet valt daarom in te zien waarom Aegon nog meer (nadere) medewerking had moeten vragen aan [A] en wat die aan betrouwbare informatie zou hebben toegevoegd. Aegon concludeert dat de inzet van het persoonlijk onderzoek aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet en dat uit het daaruit voortvloeiende bewijs volgt dat [A] opzettelijk misleidende informatie heeft verstrekt.

3.5
Net als de rechtbank stelt het hof voorop dat het instellen van een persoonlijk onderzoek in de vorm van observatie een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde, hetgeen in beginsel als onrechtmatig heeft te gelden. Er kan echter een rechtvaardigingsgrond bestaan die het onrechtmatige karakter daaraan ontneemt. Of zo een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. In de GOP zijn deze uitgangspunten nader uitgewerkt waarbij met name is bepaald dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat - kort samengevat - het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of in het geval dat een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan.

3.6
In dat licht overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [A] in de periode voorafgaand aan het instellen van het persoonlijk onderzoek een reeks gesprekken heeft gehad, zowel met de arts als met de arbeidsdeskundige. Uit die gesprekken komt consequent het beeld naar voren dat [A] als gevolg van rugklachten ernstig beperkt is in zijn lichamelijke mogelijkheden. Hij vertelt dat hij slechts lichte huishoudelijke activiteiten verricht, zoals ramenlappen, maar dat stofzuigen niet meer mogelijk is. Hij beschrijft een zeurende continue pijn die beperkingen geeft ten aanzien van buigen, draaien, reiken, knielen en autorijden. Zijn werk als stratenmaker kan hij sinds 2009 niet meer uitoefenen en heeft hij na de operatie niet kunnen hervatten. Op basis van zijn mededelingen wordt het aantal uren aan ondernemerstaken dat hij kan verrichten op 10 per week gesteld en het aantal uren aan administratieve taken op 5 per week. Voor uitvoerende taken wordt hij, wegens zijn gezondheidstoestand, volledig ongeschikt verklaard.

3.7
Aegon wijst op een aantal openbare publicaties in kranten en op internet waaruit een ander beeld naar voren komt. De eerste publicatie betreft een vermelding op de website van het eigen bedrijf van [A] waaruit blijkt dat [A] zelf in de periode van 29 april 2011 tot 15 juli 2011 betrokken was bij de renovatie van een schoolplein. Op de foto’s bij dat artikel is [A] te zien terwijl hij werkzaamheden verricht in houdingen waarvan hij had gezegd dat hij niet in staat was die in te nemen. De tweede publicatie is een artikel op de website www.denhelderactueel.nl waaruit blijkt dat [A] heeft deelgenomen aan een Street Golf-evenement. Hierop is een foto geplaatst, waarop [A] als deelnemer is te zien. De derde publicatie betreft een artikel van 6 juni 2012 waaruit blijkt dat [A] actief was met het plaatsen en aansluiten van zonnecollectoren. Er is tevens een youtube-filmpje in het geding gebracht waarin [A] als een van de hoofdrolspelers bij de opening is te zien. Tot slot wijst Aegon op twee artikelen van 23 mei 2012 (nieuwsbrief “De dubbele Punt’) en 15 juni 2012 (“Service Punt Duurzame Energie”) waarin gesproken wordt van hulp van [A] bij een klusdag.

3.8
[A] brengt daartegen in dat hij sinds 2005 steeds heeft meegewerkt aan de door Aegon geïnitieerde onderzoeken. Er was dus geen grond voor de achterdocht bij Aegon. Ten onrechte koos Aegon echter niet voor een gesprek maar voor het persoonlijk onderzoek. De genoemde publicaties zijn uit de context gehaald en opgeblazen, aldus [A] . Bij de renovaties van het schoolplein verrichtte hij zelf geen werkzaamheden, maar gaf hij instructies, het Street Golf-evenement had niets met werk te maken en bij het plaatsen van zonnecollectoren en de sponsorprojecten deed [A] geen lichamelijk werk. Aegon vergeet dat het verzekerd beroep meewerkend stratenmaker was. Hij was en bleef directeur van het bedrijf en in die hoedanigheid betrokken bij de werkzaamheden. [A] ontkent een onjuiste voorstelling van zaken te hebben gegeven. Het enige dat hij zich niet heeft gerealiseerd is dat zijn ondernemersactiviteiten mogelijk meer dan 10 uur per week in beslag hebben genomen, aldus [A] .

3.9
Met Aegon is het hof van oordeel dat het beeld dat naar voren komt uit genoemde publicaties niet strookt met de bovengenoemde verklaringen van [A] bij de arts en arbeidsdeskundige. Niet alleen blijkt daaruit van activiteiten die veel verder gaan en van andere aard zijn dan het geringe aantal uren aan ondernemersactiviteiten waarvan hij melding maakte bij de arbeidsdeskundige, maar bovendien heeft [A] onvoldoende weersproken dat hij blijkens de foto’s in de publicaties werkzaamheden verrichtte in houdingen die niet lijken te rijmen met de door hem opgegeven beperkingen. Hetzelfde geldt voor het spelen van golf. Ook staat vast dat [A] ten overstaan van de arbeidsdeskundige geen melding heeft gemaakt van al deze activiteiten.

Naar het oordeel van het hof gaven deze publicaties dan ook voldoende grond voor de conclusie dat het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel had gegeven om te kunnen beslissen over de (hoogte van de) aanspraak van [A] op een arbeidsongeschiktheidsuitkering en tevens voor gerede twijfel aan de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek en (daarmee) voor een redelijke verdenking van verzekeringsfraude.

3.10
Met Aegon is het hof bovendien van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden geen zin had om nogmaals bij [A] navraag te doen naar de omvang van diens beperkingen. [A] had immers een reeks gesprekken met de deskundigen van Aegon gevoerd waarin zijn klachten en beperkingen centraal stonden en waarin gesproken was over de omvang van zijn werkzaamheden en andere activiteiten. Aegon was dus genoodzaakt zich op andere wijze een beeld te vormen van de activiteiten en mogelijkheden van [A] . Naar het oordeel van het hof heeft Aegon daarbij in het kader van de proportionaliteit in redelijkheid kunnen besluiten tot de door in haar opdracht uitgevoerde observatie. Daarbij geldt dat de observatie gedurende een beperkte periode en uitsluitend vanaf de openbare weg heeft plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is bovendien dat een andere methode, met een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, dezelfde informatie had kunnen opleveren. Aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is dan ook voldaan.

3.11
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Aegon een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatige karakter aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het persoonlijk onderzoek met zich bracht ontneemt. Dit brengt tevens mee dat het bewijs dat uit het persoonlijk onderzoek naar voren is gekomen, door Aegon aan haar vorderingen ten grondslag gelegd kan worden. Dat geldt eveneens voor de verklaringen die [A] heeft afgelegd bij gelegenheid van het confrontatiegesprek op 15 november 2012.

3.12
Uit de observatieverslagen volgt dat de rapporteurs [A] gedurende een aantal dagen hebben gevolgd vanaf ’s ochtends heel vroeg (rond 3:45 u) tot het begin van de avond (rond 18:30 u). Zij zien dat hij naar het bedrijf rijdt en diverse werklocaties bezoekt. Hij is daarmee de hele dag bezig en verricht diverse (de rug) belastende activiteiten, zoals autorijden, het in en uit de auto stappen, het openen van de roldeur, tillen van zware voorwerpen, het beklimmen van een ladder, het bevestigen van een spanband, het besturen van een bulldozer en het loskoppelen en achterwaarts duwen van een aanhangwagen, het springen over een hekje, het scheppen van zand, spitten en hanteren van een grondboor, snoeien etc. zonder daarbij enige blijk te geven van lichamelijk ongemak, belemmering of pijn.

3.13
Gedurende deze periode van observatie heeft op 11 september 2012 nog een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en de arbeidsdeskundige T. Rosier. Tijdens dit gesprek heeft [A] verklaard dat hij zijn inzet in het bedrijf beperkt tot het ’s ochtends om 07:00 u aanwezig zijn om de dag voor te bespreken, waarna hij naar huis gaat om zijn dochter naar school te brengen. Hij verricht enkele lichte onderhoudsklusjes in de werkplaats. Af en toe maakt hij een offerte en bezoekt hij een klant. Bezoeken aan de werklocaties beperkt hij tot eenmaal per week, maximaal een half uurtje. Hij heeft het moeilijk met het feit dat hij helemaal niet meer kan meewerken. Hij schat in dat hij ongeveer 10 uur per week actief is voor het bedrijf. Fysiek meewerken valt daar niet onder, zo verklaart hij volgens Rosier. [A] heeft deze weergave van zijn verklaringen niet als onjuist aangemerkt.

Nadat arbeidsdeskundige Rosier de videobeelden heeft bekeken die zijn gemaakt bij gelegenheid van de observaties concludeert deze dat die een grote discrepantie vertonen met wat [A] hem tijdens het gesprek op 11 september 2012 heeft verteld. Van veel van de getoonde activiteiten heeft [A] bij herhaling ontkend deze te verrichten, aldus Rosier.

3.14
Op grond van de observatieverslagen en de video-opnamen concludeert het hof dat [A] in de geobserveerde periode hele dagen heeft besteed aan zijn bedrijf, en daarbij zelf ook fysieke activiteiten heeft verricht, waaronder werkzaamheden waarvan hij zelf bij herhaling heeft verklaard deze niet te kunnen verrichten (zoals bijvoorbeeld gebogen werken, knielen en zwaar tillen). Het hof constateert een groot contrast tussen de geobserveerde activiteiten en de beschrijving van zijn dagbesteding die hij aan Aegon en de door haar ingeschakelde deskundigen heeft gegeven. Zelfs op 11 september 2012, zijnde een van de geobserveerde dagen, verklaart hij nog slechts 10 uur per week aan het bedrijf te besteden en in het geheel niet tot fysieke werkzaamheden in staat te zijn. Het is duidelijk dat hij daarmee welbewust onjuiste en onvolledige informatie heeft verschaft aan Aegon. De geobserveerde activiteiten bevestigen bovendien het beeld dat naar voren kwam uit de eerdergenoemde publicaties uit 2011 en dat niet strookte met de mededelingen die [A] in die tijd aan de arts en arbeidsdeskundige had gedaan.

3.15
Het verweer van [A] dat geen opzet tot misleiding kan worden aangenomen, wordt verworpen. Immers, de onjuiste verklaringen van [A] over zijn fysieke mogelijkheden en dagbesteding ten overstaan van de arts en arbeidsdeskundige kunnen geen ander doel hebben gehad dan het verkrijgen van een hogere verzekeringsuitkering dan hem toekwam. [A] noemt ook geen ander doel.

3.16
Door aldus te verklaren heeft [A] dan ook zijn mededelingsplicht op grond van artikel 4.2.2 van de polis geschonden. Dat Aegon hierdoor in haar redelijke belangen is benadeeld volgt daaruit vanzelfsprekend, nu Aegon niet in staat is geweest het recht op uitkering op juiste gronden vast te stellen. Het gevolg is dan ook het verval van het recht op uitkering op grond van 4.6 van de polisvoorwaarden. [A] heeft geen omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. De grieven 3, 4 en 5 slagen derhalve en het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd.

3.17
Met grief 6 (nrs. 105 ev) in principaal appel komt Aegon op tegen de verwerping door de rechtbank van haar stelling dat ook zonder opzettelijke misleiding de belangen van Aegon zijn geschaad. Deze grief behoeft, gelet op het voorgaande geen bespreking meer.

3.18
Met de eveneens als grief 6 aangeduide grief in principaal appel (nr. 116) klaagt Aegon over de toewijzing van de reconventionele vordering tot opheffing van de door Aegon gelegde beslagen. Uit het welslagen van de voorgaande grieven vloeit voort dat ook deze grief doel treft. Het hof begrijpt dat de beslagen inmiddels zijn opgeheven en dat het belang van Aegon bij deze grief is, dat in rechte wordt vastgesteld dat deze beslagen terecht gelegd zijn. In zoverre slaagt de grief. Voor het overige zal dit arrest voor Aegon voldoende titel voor een executoriaal beslag opleveren, zodat zonder nadere toelichting van Aegon, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zij belang zou hebben bij vernietiging van de reeds geëffectueerde beslissing tot opheffing.

3.19
Grief 7 in principaal appel klaagt over de beslissing in reconventie tot ongedaanmaking van de inschrijving van de persoonsgegevens in de diverse registers en van de incidentmelding bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude. Gelet op hetgeen het hof hierboven heeft overwogen omtrent de opzettelijke misleiding treft ook deze grief doel. Immers, het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen met het doel de verzekeraar te misleiden rechtvaardigt in beginsel de registratie in bedoelde registers. Door [A] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden nopen.

3.20
[A] heeft in incidenteel appel gegriefd tegen de afwijzing van de door hem gevorderde verklaring voor recht dat Aegon de AOV ten onrechte heeft beëindigd per 29 november 2012, zodat de verzekering vanaf die datum voortduurt met premievrijstelling. Daartoe voert hij aan dat zijn arbeidsongeschiktheid onverminderd voortduurt. Op grond van artikel 5.2.2 van de verzekeringsvoorwaarden komt [A] bij volledige arbeidsongeschiktheid in aanmerking voor volledige premievrijstelling. De rechtbank had de gevorderde verklaring voor recht wel kunnen en moeten geven opdat de opzegging door Aegon per 29 november 2012 ongedaan wordt gemaakt, althans komt vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid voortduurt, aldus [A] .

3.21
Gelet op het feit dat het hof, zoals hierboven overwogen, tot de conclusie komt dat [A] opzettelijke onjuiste gegevens heeft verstrekt, en Aegon dan ook terecht op grond van het bepaalde in artikel 9.2.3.3 de verzekering heeft beëindigd, is premievrijstelling niet meer aan de orde. Daarop strandt deze grief.

3.22
Grief 8 (een veeggrief) heeft geen zelfstandige betekenis naast de reeds besproken grieven en kan buiten behandeling blijven.

3.23
De slotsom is dat de grieven in principaal appel deels slagen en de grief in incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd. Gelet op het falen van de grieven 1 en 2 gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering, zal deze afwijzing worden bekrachtigd. Dat geldt eveneens voor de afwijzing van de vordering die betrekking heeft op de vergoeding van de kosten van de medische en arbeidskundige rapportages voor zover die vordering is gebaseerd op het onjuist invullen van de vragenlijst op 19 augustus 2004.

3.24
Wel zal het hof alsnog de subsidiaire vordering van Aegon toewijzen, inhoudende veroordeling tot terugbetaling van de door Aegon onverschuldigd uitgekeerde bedragen vanaf 29 april 2011, zijnde de dag waarop de renovatie van het schoolplein plaatsvond, tot een bedrag van € 58.367,76. De stelling van Aegon dat vanaf deze datum onverschuldigd door haar is betaald, wordt door [A] niet gemotiveerd bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Dit bedrag is door [A] niet weersproken. Voorts zal worden toegewezen het gevorderde bedrag van € 27.048,70 bestaande uit onderzoekskosten van Extensive en een bedrag van interne kosten van Aegon van € 3.840,- nu hiertegen geen, althans onvoldoende gemotiveerd verweer is gevoerd. Voorts zullen de kosten van de medische en arbeidskundige rapportages vanaf 29 april 2011 ad € 4.103,06 eveneens worden toegewezen, nu hiertegen geen verweer is gevoerd. Aegon heeft tot slot betaling van een bedrag van € 13.805,27 gevorderd in verband met ten onrechte verleende premievrijstelling met verwijzing naar artikel 5.2.2 van de polisvoorwaarden. Ook dit bedrag is toewijsbaar omdat [A] , zoals hiervoor overwogen, achteraf gezien geen recht had op verzekeringsuitkeringen en de premievrijstelling aldus ten onrechte is verleend.

Dit leidt tot toewijzing van een totaalbedrag aan hoofdsom van € 107.164,79. Er is evenmin verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente, 29 december 2012, daarover zoals in het petitum genoemd.

3.25
[A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie. De gevorderde beslagkosten zullen evenwel niet worden toegewezen, nu Aegon de beslagstukken niet heeft overgelegd.

[A] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel, met dien verstande dat de door Aegon ingediende akte houdende uitlating arrest voor haar rekening blijft. ECLI:NL:GHAMS:2018:1372